XXIV CONGRESO ESTATAL DE MUJERES ABOGADAS

Transcripción

1 XXIV CONGRESO ESTATAL DE MUJERES ABOGADAS CUSTODIA COMPARTIDA O INTERÉS DEL/LA MENOR? Mª José Varela Portela Abogada Con la colaboración de Anna Sánchez Gonzalez y Judith Franco Arrese Abogadas Iltre. Colegio de Barcelona 1

2 A MODO DE INTRODUCCION Con este trabajo intentamos concretar el entramado legislativo actual relativo a la custodia en los procesos de ruptura, fijando el foco en lo que supone la custodia compartida. Nos ha interesado recoger los textos legales, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, así como de las Audiencias Provinciales. Analizamos el derecho comparado, con sus dificultades no solo idiomáticas, sino fundamentalmente por la falta de identidad en las figuras jurídicas, lo que puede dar pie a confusiones. Hemos hecho también una pequeña incursión en la doctrina, para incluir las principales aportaciones de los tratadistas a estos temas. Tenemos ya algunos trabajos que versan sobre la repercusión real y los efectos psicológicos en los menores que nos han parecido interesantes de examinar, así como la experiencia de las asociaciones de mujeres que trabajan con este tema. Según el Instituto Nacional de Estadística la realidad de la respuesta de los tribunales en los años 2009 y 2010 (no se ha publicado aun el 2011) es la siguiente: CUSTODIA MADRE 84% 83,2% CUSTODIA PADRE 5,6% 5,7% CUSTODIA COMPARTIDA 9,7% 10,5% Durante el año 2011, la entrada en vigor de diversas leyes en las comunidades autónomas de Aragón, Cataluña y Valencia, pueden arrojar otro resultado. No hemos encontrados datos publicados de la comparativa relativa a la proporción entre peticiones y fallos favorables. Dejamos para posteriores trabajos la incorporación de todos estos elementos que nos pueden retratar una realidad sociológica, más allá de los discursos interesados, que necesitamos conocer para evitar imágenes distorsionadas de nuestras familias. Nuestra pretensión es que este material, sirva de base para el trabajo en los talleres a fin de que podamos obtener conclusiones sobre la espinosa cuestión de la custodia compartida en relación con el interés del/la menor, para dilucidar si es compatible por definición, si solo en algunos casos y con determinadas condiciones o si debe ser rechazada de plano. Pretendemos hacer un compendio de datos, escasamente comentados para facilitar el trabajo, aunque obviamente nada es totalmente aséptico aunque no sea más que por la selección y clasificación del material. 2

3 Marco jurídico Para un examen de la situación y su problemática debemos comenzar por un análisis del marco jurídico en el que nos movemos, en la actualidad diferente en muchas Comunidades Autónomas. Código Civil 1 Artículo La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. 1 Ley 15/2005, de 8 de julio 3

4 LEY ARAGONESA 2 Artículo 1. Objeto y finalidad 1. La presente ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores. 2. La finalidad de esta ley es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. 3. A los efectos previstos en el apartado anterior, se facilitará el acuerdo entre los padres a través de la mediación familiar, contemplada en esta ley. Artículo 6. Guarda y custodia de los hijos. 1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. 2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. 3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores. 4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. 5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor. 6. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. 2 Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. 4

5 Disposición adicional cuarta. Revisión de la guarda y custodia. Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el artículo 6.6 de la presente ley serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria. LEY VALENCIANA 3 Artículo 3. Definiciones. A los efectos de lo previsto en esta Ley, los siguientes conceptos quedan definidos como se indica: Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial. Por régimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas menores a uno sólo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso. Por régimen de relaciones debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar el contacto, las estancias, visitas y comunicaciones entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, cuando no exista convivencia. Por pacto de convivencia familiar debe entenderse el acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en esta Ley. Deben considerarse gastos ordinarios aquellos que los hijos e hijas menores precisen de forma habitual a lo largo de una anualidad y cuyo devengo sea previsible en dicho período. Se entenderán siempre incluidos los relativos a alimentación, vestido, educación y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia. Deben considerarse gastos extraordinarios los que puedan surgir en relación con los hijos e hijas menores de forma excepcional. Artículo 5. Medidas judiciales. 1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley. 2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. 3 Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. 5

6 La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad. Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. 4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores. 5. La autoridad judicial, atendidas las circunstancias particulares del caso, podrá establecer un control periódico de la situación familiar y, a la vista de los informes aludidos en el apartado anterior, podrá determinar un nuevo régimen de convivencia. 6. Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios, en cualquiera de los procedimientos reseñados en el párrafo anterior, se podrá revisar, de oficio o a instancia de parte, la ordenación de las relaciones familiares. DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior. A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma. DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Aplicación a procedimientos judiciales pendientes de sentencia. Esta Ley será aplicable a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor. 6

7 LEY CATALANA. 4 Artículo Responsabilidad parental 1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. 2. Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el artículo La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor. Artículo Ejercicio de la guarda. 1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos. 2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo. 3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. 4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental. Artículo Criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. 1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. La opinión expresada por los hijos. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. 2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen. 3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. 4 LEY25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. 7

8 DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Efectos del matrimonio. Las disposiciones de los capítulos I e II del título III del libro segundo del Código civil se aplican a los matrimonios contraídos y subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley, sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria tercera en cuanto a los procesos matrimoniales iniciados con anterioridad y con los efectos ya decretados por resolución judicial. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. Efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial. 1. En los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley se aplica la normativa vigente en el momento de iniciarlos. Sin embargo, si ambas partes están de acuerdo y lo manifiestan en el momento procesal oportuno, pueden adoptarse las medidas provisionales y definitivas y, si procede, liquidar los bienes comunes de acuerdo con lo establecido por el Código civil. 2. Los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente Ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción. Estos efectos se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código civil en los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente Ley. 3. No obstante lo establecido por el apartado 2, a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales, la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria, de acuerdo con lo establecido por los artículos , y del Código civil. La revisión debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. Ley Navarra. 5 Artículo 3. Guarda y custodia de los hijos 1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. 2. En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos. 3. El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) La relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus familias extensas. c) El arraigo social y familiar de los hijos. d) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. e) La aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos. f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. 5 Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo 8

9 g) Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que estos le hayan justificado. h) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. 4. En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego, considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que vaya en beneficio de estos. 5. Si decide la custodia compartida, el Juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos padres el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad. 6. Si decide la custodia individual, el Juez fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la patria potestad que tenga atribuidos conforme a la Ley 63 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. 7. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. 8. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos. Custodia y violencia Es criterio común en todos los textos legislativos excluir de la custodia compartida a los violentos, aun que el Código Civil solo se refiere a la compartida, por lo que no queda fuera la individual al violento. El resto de Leyes lo consideran igualmente no idóneo. Las formulaciones que se usan aun siendo semejantes tienen importantes diferencias: -Sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.(ley catalana) -Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo 9

10 objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.(ley valenciana) - Cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.(ley aragonesa) -Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.(ley valenciana) -Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco cuando el Juez advierta, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. La denuncia, por si sola, contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente.(ley Navarra) La primera cuestión que llama la atención es la diferenciación que se establece entre las diferentes violencias de género y la exigencia de distintos requisitos según los casos: sentencia firme, resolución judicial en la que consten indicios fundados o simplemente indicios que pueda apreciar el propio Juez. El segundo elemento a destacar es la exigencia de que en la violencia hacia el otro progenitor los/as hijos/as hubieran sido víctimas directas o indirectas. Es por ello que deberíamos atender a lo que indica la Ley Integral. 6 Exposición de Motivos II.- Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer. III En el título V se establece la llamada Tutela Judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares. Desde el punto de vista judicial nos encontramos ante un fenómeno complejo en el que es necesario intervenir desde distintas perspectivas jurídicas, que tienen que abarcar desde las normas procesales y sustantivas hasta las disposiciones relativas a la atención a las víctimas, intervención que sólo es posible a través de una legislación específica. 6 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 10

11 Una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, como el establecido en la Ley 27/2003, de 31 de julio, pero, además, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia. Jurisprudencia La atribución de la custodia es un elemento de ius cogen, no es esto nada nuevo, pero debemos señalar que así lo indica la Sala Segunda del Tribunal Constitucional : 7 Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994,de 31 de octubre). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio, «la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio». Se considera por tanto que el Tribunal puede pronunciarse mas allá de los pedido por las partes o por ninguna de ellas. El Tribunal Supremo ha dictado ya algunas resoluciones que al resolver sobre la procedencia o no de la custodia compartida ponen el acento, como no podía ser de otro modo, en el interés del/la menor. Así la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil del Tribunal Supremo 8, enumera una serie de criterios del derecho comparado que vienen siendo repetidos en numerosas resoluciones: Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que 7 Recurso de Amparo núm. 3966/97 SS de 15 de enero Sentencia 623/2009, de 8 de octubre 11

12 puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art Code civil, modificado por la ley , de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Elementos que repiten en ulteriores resoluciones : 9 Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 EDJ 2009/234619,"Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina "deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor. En el presente caso se acordó la guarda y custodia compartida en la sentencia de 1ª Instancia, discrepando la madre únicamente en la distribución de los tiempos. Los informes existentes en el procedimiento recomiendan esta medida, que en realidad se ha producido de hecho en las relaciones posteriores a la separación y en este caso, el informe del Ministerio Fiscal propone la revisión de la valoración que la sentencia recurrida efectúa del interés del menor a partir de los hechos declarados probados, porque corresponde al juez llenarlo de contenido efectivo al ser el interés del menor un concepto jurídico indeterminado y señala que en la sentencia no se enumeran los efectos positivos de la adopción de la guarda 9 Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de , nº 94/2010, rec. 54/

13 unilateral por uno de los progenitores, por lo que el Tribunal no valora el interés del menor en forma razonable. Otra Sentencia del Tribunal Supremo, 10 confirma la doctrina de la Sala sobre la atribución de la guarda y custodia compartida: En primer lugar, debe recordarse que esta Sala, en la sentencia de 10 septiembre 2009, ha interpretado el art. 92 CC en el sentido siguiente: [...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». El eje es el interés del/la menor 11 En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. No considera el alto Tribunal que pueda encorsetarse en una única pauta la respuesta a estas cuestiones, sino que hay que estar a cada caso, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 659/2011, 3 de Octubre de dos mil once. 2º Como ya se ha dicho en la STS 578/2011, de 20 julio, resulta complejo determinar la contradicción entre sentencias de las Audiencias Provinciales en materia de guarda y custodia compartida cuando, en realidad, éstas están resolviendo sobre el punto concreto planteado y en relación con los informes aportados en los casos de disputa sobre si es o no conveniente la guarda compartida en cada caso concreto. Deciden sobre situaciones fácticas y, por consiguiente, no existe el previo antagonismo a que antes nos referíamos. Las resoluciones no pueden utilizarse como elementos de comparación, por resolver cuestiones de hecho. 12.para atribuir la guarda y custodia compartida, puesto que como se ha dicho en otras SSTS, este sistema está concebido en el art. 92 CC como una forma de protección del interés 10, Sala Primera, de lo Civil Recurso 681/2007 Sentencia de 1 de octubre de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 579/2011, de 22 de julio 13

14 de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ). En el presente caso, no se ha ni tan solo alegado en el recurso de casación la vulneración del interés de las hijas del recurrente, ambas menores de edad, en cuyo único beneficio debe acordarse esta medida. Los Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado escasamente, algunos ni siquiera han resuelto sobre este tema, pero por su interés nos referimos a las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y las del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que como veremos reproducen los criterios generales de las del Tribunal Supremo Así el de Cataluña incluso con anterioridad a la entrada en vigor del actual libro II del Código civil autonómico ya se pronunciaba al respecto e indicaba: 13 Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio deque de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento - nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb.rj 2007, 5294-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul. RTC 2007, 336 AUTO); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas(art CFLCAT 1998, 422, 521). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB18ª 131/2008 de 21 feb. PROV 2008, 80087). En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aun cuando recogía la posibilidad de dicha custodia en un procedimiento contencioso señalaba restricciones con la custodia compartida pues entendía no procede si hay conflictividad 14 La aplicación de la precedente doctrina al caso examinado cuyos hechos son extractados en el correspondiente motivo por el recurrente si bien lo hace desde su particular visión que no puede compartirse (en su integridad) por esta Sala al no se acogidos en la sentencia 12 Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo de Recurso 1728/ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil, de 31 julio Sentencia del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, S , nº 24/2009, rec. 14/

15 recurrida, determina que deba rechazarse tanto la solicitud de custodia compartida como, subsidiariamente, el aumento de un día mas intersemanal en el régimen de visitas, ya que: a) El principio de igualdad de ambos progenitores en los contactos con los hijos no puede afirmarse que se vulnera puesto que el padre puede continuar con un amplio régimen de visitas. El impacto en la evolución educativa y personal de los menores resulta más beneficiosa si se opta por el mantenimiento de la situación actual frente a una modificación de las condiciones vigentes que podrían desestabilizar a dichos menores y la terapia que actualmente siguen. b) El interés superior de los hijos aconseja que frente a una guarda y custodia compartida que puede resultar muy beneficiosa en determinados casos, resulta desaconsejable en autos. En el supuesto examinado podemos apreciar una conflictividad extrema que se desprende tanto de las denuncias (desestimadas) de malos tratos imputados a la madre por parte del otro progenitor, como a la necesidad de imponer coactivamente el régimen de guarda y visitas por actuaciones unilaterales contrarias del padre, así como la necesidad de que durante unas semanas tuvieran que quedar al cuidado de una tía. Aunque, como exponíamos precedentemente, no deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad, procurando su implantación cuando resulte más beneficiosa para los menores, no procede la admisión de la guarda y custodia compartida solicitada, en el presente momento, para evitar la descompensación de los menores y procurar estabilizarlos en su actual entorno familiar, y c) Por último, la solución aplicada por la Audiencia no es irracional, ilógica o arbitraria, ni claramente atentatoria contra el interés de los menores sino todo lo contrario pues se ajusta a los parámetros jurisprudenciales reseñados y ha sido motivada por la Audiencia conforme al interés de dichos menores y el principio de "favor filii" que aconseja su mantenimiento y resguardar a los mismos de cambios bruscos que perjudicarían su desarrollo emocional. El Tribunal Superior de Justicia de Aragón se mostraba cauto en su aplicación, revocando la concesión en interés del menor 15 Con todo, el sistema establecido por el legislador aragonés no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor. Así resulta de los propios términos de la norma autonómica -art. 76.2, conforme al cual toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos-. No podía de ser de otro modo, por cuanto el Estado español ha ratificado la declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 y la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, cuyos arts. 2º y 3º, respectivamente, proclaman el interés superior del niño como preferente. En este sentido, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, también dota de supremacía al interés del menor en toda decisión que al respecto se adopte -arts. 2 y 11.2.a).La aplicación de los criterios legales expresados al caso de autos conduce a la estimación del recurso. En el caso que es objeto de enjuiciamiento, se trata de un menor que, al tiempo de interposición de la demanda, no contaba con dos años de edad. La única prueba de carácter pericial practicada en autos recomendaba razonablemente atribuir a la madre la guarda y custodia, con un régimen amplio de visitas con el padre que garantizase su permanencia como figura de referencia estable y continua. Y no se había aportado a autos plan de convivencia, sino que la Audiencia Provincial remitía a las partes a establecerlo, a los efectos de la posible ampliación de los periodos de convivencia. Por ello, la Audiencia Provincial ha incurrido en infracción de los preceptos denunciados. Por una parte, porque en el caso presente resulta más conveniente la custodia individual de la madre, atendiendo a la prueba practicada y al factor que el propio legislador considera en primer lugar, cual es la edad del niño, que se encuentra en la primera infancia. Además, porque no debe establecerse el sistema de guarda y custodia compartida sin contar con el plan de relaciones familiares que la ley exige. 15 Sentencia de 13 de julio de

16 No obstante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, considera que la custodia compartida es la opción preferente en derecho aragonés a falta de prueba. 16 En el presente caso ninguna prueba ha sido practicada que acredite en el padre falta de aptitud, y se destaca en ambas sentencias la proximidad de los domicilios de los progenitores, propiciada por la adquisición por el padre de un piso cercano al domicilio familiar, facilitando así la continuidad y asiduidad en las relaciones con el hijo. Cada parte achaca a la otra no haber solicitado informe del Gabinete psicosocial y/o exploración del menor (de 9 años de edad), e incluso que no fuera así acordado de oficio por el tribunal correspondiente. El Ministerio Fiscal puso especial énfasis en el acto de la vista en lamentar la ausencia de estas pruebas, pero debe dejarse constancia de que también su representante en cada instancia pudo solicitarlo si era conveniente, -de ahí el especial interés de la ley en que participe en estos procedimientos en defensa del superior interés del menor-, pero no compareció en el acto de la vista para la adopción de las medidas provisionales, y en la fecha del juicio solicitó la confirmación de las adoptadas entonces, como así se acordó. Como resulta de nuestros textos procesales ( artículo 751 LEC ) y ha resaltado con frecuencia la jurisprudencia, el principio dispositivo que rige nuestro proceso civil queda atenuado en los procedimientos de familia en general, y de forma especial en los que se dilucidan cuestiones relativas a los menores, razón por la que se requiere específicamente la presencia y la intervención del Ministerio Fiscal ( artículo LEC ), pero tal atenuación no se dirige únicamente a propiciar la intervención de oficio de los tribunales sino a que a éstos les sean presentadas las pruebas en todo momento y por cualquiera de las partes y por el Ministerio Fiscal ( artículo LEC ), en orden al mejor conocimiento de cualquier circunstancia que afecte a los menores y que redunde en la mejor protección del interés de los mismos. De ahí que tampoco en estos procesos se apliquen rígidamente los criterios de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), sin perjuicio de que en la valoración de la misma se haya de partir de la capacidad y aptitud de los progenitores para asumir la custodia de sus hijos, por lo que habrá de probarse lo contrario para adoptar cualquier decisión en tal sentido. En resumen, no se acoge la alegada infracción de lo dispuesto en el artículo 80.3 CDFA, pero sí del contenido del artículo 80.2, conforme a lo anteriormente expuesto sobre la adopción del régimen de custodia compartida como criterio preferente, pues de lo expuesto en la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, se aprecia que no ha sido correctamente aplicado dicho criterio preferente, por lo que debe ser estimado el primer motivo del recurso. Derecho comparado Para estudiar el derecho comparado, lo primero que debemos precisar es cómo se denomina la custodia en los países que intentamos comparar, ya que son numerosas las acepciones que en muchas ocasiones dan lugar a confusión. Como indica Dña Mª Elena Lauroba 17 Nosotros partimos de la titularidad conjunta de la potestad y su ejercicio Por el contrario en otros países, las construcciones sobre el instituto recaen básicamente sobre el poder decisiorio en asuntos que afectan al menor (lo que desplaza el eje de la cuestión, pues no es lo mismo reclamar mayor presencia en la cotidianidad de los hijos, que la coparticipación real en las decisiones que le afectan) 16 Sentencia del Tribunal Superior De Justicia de Aragón de 15/12/ Ejercicio de la guarda y responsabilidad parental (Revista Jurídica de Cataluña nº ) 16

17 La cuestión terminológica genera por lo tanto dificultades para tener una equivalencia en las diversas legislaciones tanto europeas como norteamericanas que denominan en muchas ocasiones custodia a las funciones que integran en nuestro ordenamiento la potestad o que comienzan a cambiar por responsabilidad parental o parentalidad. Nuestra legislación entiende por guarda el cuidado directo, la convivencia y el contacto continuado con el menor, su atención diaria 18, otras en cambio, y especial las norteamericanas distinguen entre custodia legal y custodia física o residencia. Así el Reglamento de la Comunidad Europea 19, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000, se refiere a responsabilidad parental y la perfila: 7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita; 8) titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor; 9) derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; 10) derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado; Los países de nuestro entorno regulan la permanencia de los menores con sus progenitores en caso de ruptura no consensuada de muy diferente manera y aunque alguno estima una guarda compartida como primera opción, la misma suele ser matizada, en ocasiones con período de prueba y siempre sujeta al interés del menor, como no podía ser de otro modo. En Europa El repaso en sus textos legales arroja el siguiente resultado. Bélgica 20 La reforma del año sitúa la custodia compartida como opción primera, a salvo lógicamente del interés del menor 2. Cuando los padres no viven juntos y entiende el tribunal competente, el acuerdo para la residencia de los niños se confirma por el tribunal a menos que sea manifiestamente contrario al interés superior del niño. 18 Vela Sánchez La custodia compartida realidad o quimera? 19 Reglamento CE) n 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 que en su Artículo 2 20 Artículo 34 Código Civil Belga según reforma operada por Ley /38. 17

18 A falta de acuerdo, en caso de custodia conjunta, el tribunal si existe la petición de un padre por lo menos, tiene la posibilidad de fijar la residencia del niño en condiciones de igualdad entre sus padres. Sin embargo, si la corte encuentra que la permanencia por igual, no es lo más apropiado, puede decidir establecer un alojamiento no igualitario. El tribunal decide en todo caso, mediante resolución motivada, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y los intereses de los niños y los padres." Francia Artículo En aplicación de los dos artículos precedentes, la residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los padres, con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos. Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto del modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una alternancia de residencia durante un plazo determinado. Al término de este plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la alternancia de residencia del niño en el domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno de ellos. Artículo Cuando se pronuncie sobre las modalidades del ejercicio de la patria potestad, el juez tendrá especialmente en cuenta: 1º La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que hubiesen firmado con anterioridad; 2º Los sentimientos expresados por el niño en las condiciones previstas en el artículo 388-1; 3º La aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 4º El resultado de los informes periciales que hayan podido efectuarse, teniendo en cuenta particularmente la edad del niño; 5º Los datos de las encuestas y contra-encuestas sociales previstas en el artículo que hayan podido llevarse a cabo. Observamos pues, que la custodia compartida es una opción, acordada judicialmente y tiene un período de prueba y supervisión. Pese a la enorme difusión mediática de esta posibilidad, el texto legal no la contempla como preferente, sino unicamente como posible. Se han realizado ya algunas evaluaciones posteriores 22 indica no obstante que esta modalidad no supera el 10 % de los casos, 2% en menores de un año, 4,2% de un año y 6,7% de mas de dos años. Hacia los 10 años llegaba al 13 % y luego volvía a descender. El 21 Ley nº de 4 de marzo de 2002 art. 5 V Diario Oficial de 5 de marzo de 2002) y ley de 9 de julio. 22 Rapport d information nº 349 (senat), 18

19 78 % de las residencias de los menores, sin precisiones de la edad, eran con la madre y un 10,3 % con el padre. Igualmente se constata que en el 80 % de los casos fue adoptada de modo consensuado por los progenitores. En los casos contenciosos la residencia alternativa no es impuesta por los magistrados sino que con numerosas precauciones. Algunos de los datos obtenidos se reflejan en el siguiente cuadro 23 Reino Unido 24 Se definen en la Ley del Menor de la siguiente manera: Orden de residencia:... Se establece el régimen de donde debe vivir un niño o un joven, y orotgarse a una persona o personas la responsabilidad parental. Una orden de residencia puede darse en favor de más de una persona, incluso cuando no viven juntos. En este caso, la Orden especificará el período durante el cual el niño debe vivir en los distintos hogares. Se deberá tomar en cuenta especialmente: a) Los deseos y sentimientos del y de la menor, partiendo de su edad, capacidad 23 Rapport d information de la commission des lois, présidée par Jean-Jacques Hyest, sénateur de la Seine-et-Marne (UMP), et de la commission des affaires sociales, présidée par Nicolas About, sénateur des Yvelines (UDF UC) 24 Children Act 1989.Sección 8 19

20 y madurez. b) Sus necesidades físicas, emocionales y educativas. c) Los efectos que el cambio de circunstancias pueda tener sobre el o la menor. d) La edad, sexo, antecedentes y cualquier otra característica del y de la menor que el Juzgado entienda relevante. e) Cualquier daño que haya sufrido o pueda llegar a sufrir el o la menor. f) La capacidad de cada uno de los progenitores y cualquier otra persona que tenga encomendada la satisfacción de las necesidades del o de la menor. Alemania 25 (1) Si los padres viven separados por un período que no es meramente temporal, y si, en la sección 1626a (2), la madre tiene la patria potestad, el padre, con la aprobación de la madre, puede solicitar al tribunal de familia para transferir sólo a él la patria potestad o parte de la patria potestad. La aplicación se concederá si la transferencia sirve al interés superior del niño. (2) En la medida en que la transferencia se ha producido en virtud del inciso (1), el tribunal de familia, a petición de un padre con la aprobación del otro, puede decidir que los progenitores tengan la custodia compartida, si esto no es incompatibles con el interés superior del niño. Esto también se aplica en la medida en que la transferencia ha sido cancelada posteriormente en virtud del inciso (1). Dinamarca 26 Capítulo 2 Custodia Los titulares de la custodia 6. (1) Si los padres están casados entre sí en el momento del nacimiento del niño, o si se casan más tarde, tendrán la custodia compartida. (2) Si los padres están separados en el momento del nacimiento del niño, la madre, sin embargo, tendrá la custodia a menos que: 1) el marido separado sea reconocido como el padre del niño o de su paternidad haya sido establecida por una sentencia judicial o 2) los padres hubieran presentado una declaración de acuerdo con la sección 7 (1) (3) Si los padres han estado casados dentro de los diez meses inmediatamente anteriores al nacimiento del niño, tienen la custodia conjunta. 7. (1) Los padres que no están casados entre sí tienen la custodia conjunta si 1) de acuerdo con la Ley de Niños sección 2 (1), el artículo 14, inciso (1) o (3), o la sección 19, cf. artículo 14, inciso (1) o (3), han presentado una declaración conjunta en la que se ocupará y asumirá la responsabilidad del niño, o 2) que han llegado a un acuerdo sobre la custodia compartida de acuerdo con la sección 9. (2) No obstante, no se aplica si la declaración en el inciso (1) 1 se ha presentado sin el cumplimiento de las condiciones de la sección 448 (f) de la Administración de Justicia danés Ley sobre el tratamiento de los casos de custodia en Dinamarca. (3) Si un hombre es considerado como el padre de un niño por el reconocimiento de la paternidad, o porque ha sido establecida por una sentencia judicial, los padres tienen la custodia compartida si tiene o ha tenido una dirección conjunta de acuerdo con el registro nacional danés dentro de los diez meses inmediatamente anterior al nacimiento del niño. (4) En los casos distintos de los mencionados en los incisos (1) - (3) la madre tiene la custodia exclusiva. 8. Si los padres comparten la custodia, seguirán teniendo este derecho, incluso si han dejado de las relaciones conyugales o se han separado o divorciado, o si su matrimonio ha sido anulado. 25 BGB artículos 1672 y Ley de Responsabilidad Parental de 6 de junio de