ESTOS APUNTES SE REALIZARON DURANTE EL CURSO , Y POR LO TANTO SOLAMENTE INCLUYEN PREGUNTAS DE LOS CURSOS ANTERIORES DE GRADO.

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1 ESTOS APUNTES SE REALIZARON DURANTE EL CURSO , Y POR LO TANTO SOLAMENTE INCLUYEN PREGUNTAS DE LOS CURSOS ANTERIORES DE GRADO. PERO, AL CONTRARIO QUE LOS DEL 2º CUATRIMESTRE, ESTOS APUNTES NO INCLUYEN LAS PREGUNTAS DE LA LICENCIATURA 1

2 Lección 8. La tipicidad como categoría del delito 1. La tipicidad. Recodemos que las categorías o elementos del concepto analítico del delito son tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pues bien, la tipicidad se refiere a la cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la descripción de lo injusto que hace una figura delictiva : - por tanto una conducta será típica si cumple todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define lo injusto específico de ese delito (dicho de otra manera, será típica la conducta que puede subsumirse en una figura delictiva) - ejemplo: el artículo 138 CP recoge la figura del homicidio y la describe de la siguiente manera: El que matare a otro ; por tanto la conducta por la que una persona da muerte a otra persona es una conducta típica de homicidio - sin embargo, figura delictiva y tipo de lo injusto no son equiparables: - el tipo de lo injusto se refiere a la parte de la figura delictiva que describe lo contrario a Derecho (lo prohibido) - ejemplo: en el antiguo delito de infanticidio se castigaba a la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo recién nacido con una pena menor que la del asesinato: - la figura delictiva (infanticidio) es lo que decía el Código: la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo recién nacido - el tipo ( la madre matara al recién nacido ) es lo contrario a Derecho - en cambio el móvil ( ocultar la deshonra ) no afecta a lo prohibido, no es un elemento del tipo (sino que pertenece a otra categoría del delito: la culpabilidad) - otro ejemplo: el asesinato por encargo (art. 139 CP): el tipo de lo injusto es el asesinato, por encargo es un agravante que pertenece a la culpabilidad - por lo tanto, la figura delictiva puede incluir (para describir un determinado delito) otros elementos además de aquellos que constituyen el tipo delictivo (por ejemplo, incorporar condiciones objetivas de punibilidad o elementos que se refieren a la categoría de la culpabilidad que pueda presentar peculiaridades). La categoría de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad: sólo un hecho tipificado en la ley penal con antelación a su comisión puede ser castigado como delito; precisamente la primera misión de la tipicidad es seleccionar e informar sobre las conductas prohibidas. 2. La evolución de la categoría de la tipicidad y de su relación con la antijuricidad. BELING, a principios del siglo XX, fue el primero en desarrollar el concepto de tipo de lo injusto y diferenciarlo de la figura delictiva. Pero dicho concepto ha cambiado desde entonces en dos aspectos: - el primer aspecto lo estudiaremos con detenimiento en la próxima lección y consiste en que: - entonces se creía que lo injusto estaba conformado solamente por los elementos objetivos (externos) - y que los elementos subjetivos de la acción (por ejemplo la intención del sujeto) se llevaban a la categoría de la culpabilidad - el segundo aspecto lo vamos a analizar ahora: cómo ha cambiado la relación entre tipicidad y antijuridicidad.

3 Para BELING, el tipo era solamente una descripción que no incorporaba ninguna valoración sobre el comportamiento: - pretendía así distinguir: - por una parte la tipicidad: era la mera adecuación de un hecho a la descripción contenida en un tipo delictivo - por otra la antijuridicidad: que es la que señala la contradicción entre ese hecho y el ordenamiento jurídico en su conjunto - toda conducta típica es también antijurídica (excepto cuando existan causas de justificación de la conducta típica) - otros autores defienden que la tipicidad y la antijuridicidad no son tan independientes como dice BELING, sino que están muy relacionadas - la tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad - porque la tipicidad ya incorpora una valoración del hecho como injusto (como contrario a Derecho), aunque luego la categoría siguiente (la antijuridicidad) pueda eliminar esa valoración en el caso de que concurran causas de justificación - pero existe una postura aún más extrema (la teoría de los elementos negativos del tipo ) que fusiona la tipicidad y la antijuridicidad: - el tipo está formado por la presencia de elementos positivos (aquellos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva) y por la ausencia de elementos negativos (circunstancias que fundamentan una causa de justificación, y por tanto se les denomina elementos negativos porque deben no concurrir) - ejemplo: el tipo de homicidio estaría constituido por sus elementos positivos (una acción de matar, un resultado de muerte, una relación de causalidad entre ambos y los criterios de imputación objetiva), pero además tiene que darse la ausencia de elementos negativos (esto es, no hay ninguna de las causas de justificación: agresión ilegítima, necesidad de la defensa, etc) - en la teoría de los elementos negativos del tipo no hay diferencias materiales entre los elementos positivos y negativos - su separación se debe solo a una cuestión de técnica legislativa (pues sería muy farragoso describir cada delito enumerando en él todas las circunstancias de cada causa de justificación que deben no concurrir). Las consecuencias de entender la tipicidad según la teoría de los elementos negativos del tipo son muy importantes: - en primer lugar porque la concurrencia de una causa de justificación (o elemento negativo ) haría que la conducta no fuera siquiera típica; por ejemplo, si uno mata a otro en legítima defensa: - para los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo: esa acción no es siquiera una conducta típica de homicidio (porque, además de los elementos positivos, también concurre un elemento negativo) - para los que no aceptan esta teoría (los profesores entre otros): esa acción es una conducta típica de homicidio, pero no antijurídica (está justificada por la legítima defensa) - otra consecuencia importante de la teoría de los elementos negativos es la forma de entender el dolo [que es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo] - actúa con dolo quien sabe que actúa mal, esto es, que no hay causas de justificación de su conducta (dicho de otra manera, que no concurre ningún elemento negativo) - por lo tanto y viceverseando: quién actúa pensando [aunque sea erróneamente] que concurre una causa de justificación -> actúa sin dolo - por el contrario, los autores que no siguen esta teoría entienden que quién actúa pensando [aunque sea erróneamente] que concurre una causa de justificación -> actúa dolosamente (pero en un error de prohibición [cree que su conducta es lícita]) - las consecuencias penales a las que se llega por una u otra solución son muy distintas: 2

4 - ejemplo: una persona cree erróneamente que va a ser inminentemente agredido de forma ilegítima por otro y reacciona defendiéndose y mata al otro (pero en realidad aquél no iba a agredirle) - para los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo: el homicida actúa sin dolo de homicidio: es un homicidio imprudente - para quienes no siguen esta teoría: el sujeto ha realizado un homicidio doloso en error de prohibición. Los profesores dicen que la teoría de los elementos negativos del tipo no es convincente por numerosas razones: - la diferencia esencial entre elementos positivos y elementos negativos: - la falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad - en cambio es necesaria la ausencia de todos los negativos (de todas las causas de justificación) para que la conducta sea típica - la diferencia entre positivos y negativos se refleja en el dolo - se exige la conciencia y voluntad de concurrencia de los elementos positivos para calificar una conducta de dolosa (esta precisamente es la definición de dolo) - basta con que el sujeto crea que no concurren los elementos negativos [las causas de justificación] (y no hace falta que tenga conciencia y voluntad que no concurran) para calificar una conducta de dolosa - quien actúa en un error de tipo (de elementos positivos: p.e. el que en una cacería dispara a una persona creyendo que es un jabalí), no es equivalente al de quien actúa en un error de causa de justificación (de elementos negativos, p.e. el que dispara a otro creyendo erróneamente que iba a agredirle) - por lo tanto, ambos errores han de tener un tratamiento diferente - en el segundo caso (en que el sujeto cree que hay una causa de justificación), el sujeto debe cerciorarse de la concurrencia real de la causa de justificación - la aplicación de la teoría de los elementos negativos del tipo da lugar a importantes lagunas de punibilidad. 3. Concepto de tipo seguido en este curso. En este curso vamos a considerar (como considera la mayoría de la doctrina española) que la tipicidad y la antijuridicidad son categorías diferentes: - en la tipicidad se selecciona el tipo de lo injusto que corresponde a una conducta delictiva - en la antijuridicidad se expresa un juicio sobre lo injusto genérico (es decir, el tipo seleccionado como injusto se compara con el conjunto del ordenamiento, de tal manera que ese injusto puede quedar neutralizado o compensado por la concurrencia de una causa de justificación) - la concurrencia de una causa de justificación hará por tanto que el comportamiento pase a considerarse lícito (por compensarse el desvalor de la conducta ilícita con el valor de la causa de justificación), sin que por ello la conducta deje de ser típica. En general [aunque no siempre es así] los elementos que fundamentan lo injusto específico y conforman un tipo están descritos en las figuras contenidas en los artículos de la Parte Especial (Libro II y III del CP) o de una ley penal especial: - no se puede equiparar el tipo con lo prohibido (pues partimos de que solo se pueden prohibir conductas dirigidas a un determinado resultado o que supongan el riesgo de producir un resultado; no se puede prohibir el resultado en sí) - por eso decimos que el tipo es lo prohibido más el resultado en los delitos de resultado - no pertenecen al tipo de lo injusto: - las condiciones objetivas de punibilidad - ni las circunstancias agravantes genéricas reguladas en el 21, 22 y 23 del CP - ni las circunstancias agravantes semigenéricas reguladas en la parte especial del CP como aplicables a un grupo de delitos 3

5 - pero sí pertenecen al tipo aquellas circunstancias agravantes de lo injusto que el legislador ha elegido para formar un tipo agravado o privilegiado de la parte especial (p. e. el delito de asesinato agravado por darse alevosía). 4. La exclusión del tipo. Está claro que cuando la conducta no contiene alguno de los caracteres (objetivos o subjetivos) integrantes de un tipo penal -> esa conducta no es típica - analicemos a continuación si existen otros criterios que hagan que un comportamiento aparentemente típico (por concurrir todos los elementos del tipo) pueda dejar de serlo. a) Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido. WELZEL planteó la idea de que los tipos eran la resultante de una ponderación de intereses tras la que subyace una concepción de los bienes jurídicos como sistema dinámico y funcional: - se acepta que en la vida se realizan acciones que pueden implicar riesgo o lesión de los bienes jurídicos (pero estas acciones no pueden estar penadas, porque si así fuera no se podría casi vivir) - esto es, los bienes jurídicos no pueden aislarse de influencias perjudiciales, sino que han de ser comprendidos y protegidos en su dimensión funcional y dinámica - por lo tanto, la adecuación social y el riesgo permitido surgen por la necesidad de la propia utilización de los bienes jurídicos en la vida ordinaria - criterio de la adecuación social: del tipo de lo injusto se han de excluir aquellas conductas que (aunque parezcan formalmente incluidas en el tipo) se mantienen dentro del orden social histórico normal de la comunidad - esto es, las lesiones de bienes jurídicos insignificantes (o conductas que a pesar de lesionar un bien jurídico se entienden como el resultado del uso normal de ese bien jurídico) deben excluirse del tipo - ejemplo: viajar en autobús urbano implica que el viajero no puede descender del mismo entre paradas, al cerrarse las puertas. Ello supone una privación de libertad. El conductor al cerrar las puertas e impedir al viajero abandonar el autobús, realizaría una conducta que formalmente podría subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales. En cambio WELZEL diría que no es así, puesto que dicha conducta es socialmente adecuada, y consecuentemente, la tipicidad queda excluida. - este criterio de la adecuación ha sido criticado por imprecisión, por afectar a la seguridad jurídica, o por resultar innecesario (ya que puede excluirse la ilicitud de esas conductas mediante la apreciación de causas de justificación, o bien mediante una interpretación teleológica-restrictiva [analizando la finalidad del tipo]). 4

6 En este curso aceptamos que el criterio de la adecuación social es un criterio material útil y necesario para la realización de la interpretación teleológica del tipo [interpretación teleológica: establecer el sentido o alcance de un precepto legal atendiendo al fin de este, es decir, analizando los objetivos que se busca conseguir con el precepto legal]; el riesgo permitido y la adecuación social son lo mismo? - ambas son formas de limitar el tipo (de excluir la tipicidad de una conducta) que responden a una ponderación de intereses conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el ordenamiento jurídico; pero tienen la siguiente diferencia: - la adecuación social se aplica a delitos dolosos (implica que la acción dirigida por la voluntad a la lesión del bien jurídico es deseada [p.e. retener al pasajero entre las paradas], o bien en que esa conducta no supone la lesión contra la que se lo quiere proteger [p.e. un aguinaldo al portero no es cohecho]) - el riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes (determinadas conductas peligrosas se consideran permitidas porque son útiles a la sociedad, necesarias en nuestra vida moderna y por ello, atípicas) - por ejemplo: conducir tiene riesgos; quien conduce prudentemente respetando las normas y atropella a un peatón no ha realizado un homicidio imprudente - un resultado ocurrido por dichas conductas permitidas se considerará fortuito (por tanto no imputable a una conducta típica); es una lesión del bien jurídico, aunque no deseable, que debemos asumir para poder utilizar los bienes jurídicos. Finalmente, no hay que confundir los casos de adecuación social con supuestos de acciones típicas pero con causas de justificación: - en el caso de adecuación social y riesgo permitido: la conducta formalmente típica es por sí misma valorada (y en el caso de la adecuación social esa conducta pasa a considerarse un consumo adecuado del bien jurídico): p.e. un aguinaldo a un cartero no es un delito típico de corrupción de funcionarios - en el caso de justificación de una conducta típica: la conducta típica pasa a considerarse lícita (pero no porque la conducta no sea desvalorada en sí misma, sino porque forma parte de una conducta mayor cuya finalidad valiosa compensa el desvalor de la parte típica). b) El criterio de la insignificancia. El criterio de la insignificancia propugna que las lesiones de bienes jurídicos insignificantes [los casos de bagatela] quedarían excluidas del tipo: - pero la definición de lo insignificante genera inseguridad jurídica, al ser un criterio impreciso, y podría contradecir la propia regulación penal (que en ocasiones castiga como falta tal clase de conducta) - ejemplo: la conducta consistente en ir por el carril de la izquierda y no apartarse para que otros coches podría considerarse formalmente como un delito de coacciones, pero la afección a la libertad es tan insignificante que esta conducta no se considera típica. c) La interpretación teleológica-restrictiva del tipo. Los autores que han rechazado la idea de la adecuación social del tipo han pretendido sustituirla por la interpretación teleológico-restrictiva del tipo: - dicen que no toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultaría típica - sino que habría que hacer una interpretación restrictiva del tipo en atención a qué se quiere proteger y qué se quiere castigar - esto dejaría fuera del tipo, como atípicas, todas aquellas conductas que afectan a un bien jurídico de manera distinta a aquella que se quiere evitar con la norma penal - los profesores entienden que es una vía de solución correcta, pero que no es incompatible con la aceptación de la adecuación social y riesgo permitido como criterios materiales para la interpretación teleológica. 5

7 5. La estructura y clasificación de los tipos. Vamos a clasificar los tipos de lo injusto atendiendo a varios criterios. 1. Según la clase de comportamiento típico: - Delitos dolosos - Delitos imprudentes. 2. Según la forma de comportamiento: - Delitos de acción: en los que se castiga la realización de una acción (y a los que subyace por tanto una prohibición de actuar) - Delitos de omisión: donde lo que se castiga es omisión (y a los que subyace un mandato de actuar). 3. Según el sujeto activo: - Delitos comunes: pueden ser realizados por cualquiera, y suelen utilizar para referirse al autor la expresión el que (p.e. el que matara a otro ) - Delitos especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que reúnan determinadas características, condiciones o requisitos descritos en el tipo; pueden ser de dos tipos: - delitos especiales propios: son aquellos que no tienen una figura paralela - ejemplo: el delito de prevaricación solo puede ser cometido por funcionarios, jueces o magistrados, y no existe una prevaricación del particular - delitos especiales impropios: son aquellos que tienen una figura paralela que puede realizar cualquiera - ejemplo: existe un delito de allanamiento de morada que puede cometer cualquiera, y también un delito especial de allanamiento de morada por funcionario público que solo pueden cometer los funcionarios y que conlleva una agravación de la pena - los delitos especiales tienen su fundamento en la infracción de deberes especiales que solo afectan a esas personas, lo que constituye el motivo del castigo de la conducta (en los especiales propios) o bien de la agravación de la pena (en los especiales impropios) - otros autores fundamentan los delitos especiales propios en que solo determinadas personas tienen acceso a ciertos bienes jurídicos, y por ello sólo estas personas son capaces de lesionarlos - Delitos de propia mano: en principio pueden ser cometidos por cualquiera, pero es necesario que el autor realice por sí mismo los actos típicos (ejemplo: delito de violación) - no puede realizarse el delito a través de un tercero a quien se maneja como instrumento (es decir, no cabe en estos delitos la autoría mediata) - en general también se suele negar que la acción equivalga a la omisión. 4. Según la exigencia o no de un determinado resultado típico: - Delitos de mera actividad: en ellos se castiga la mera realización de una conducta sin exigir que de ella se produzca ningún resultado (ejemplo: delito de conducción bajo el efecto de drogas o alcohol) - Delitos de resultado: en los que el tipo exige, además de la acción, la realización de un resultado (ejemplo: el homicidio doloso, pues además de la acción dirigida a matar se exige el resultado); estos delitos pueden ser de tres tipos: 6

8 - delitos de resultado material: cuando lo que se exige es la alteración material de un objeto - delitos de resultado de peligro concreto: cuando el resultado que se exige es una situación de peligro para un objeto - delitos calificados por el resultado: aquellos que exigen (además de una conducta ya por sí sola constitutiva de un delito) que esta conducta haya producido otro resultado más grave, lo que aumenta la pena: p.e. conducir borracho y provocar un accidente con muertos?. 5. Según la consumación del delito y efectos: - Delitos instantáneos: la realización del tipo se agota con su consumación que se produce en un instante (aunque produzca efectos que perduren en el tiempo); ejemplo: producción de lesiones (aunque tarden unos meses en curar) - Delitos permanentes: la consumación del delito crea una situación antijurídica que el autor puede mantener en el tiempo; ejemplo: detención ilegal, o depósito de explosivos - en estos delitos, el plazo de prescripción comienza a contarse desde que cesa la situación antijurídica (p.e. cuando se libera la víctima detenida ilegalmente) [esto es, no se comienza a contar desde el momento en que el delito se consumó]. 6. Según la congruencia de las partes objetivas y subjetivas: - Delitos incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo (el resultado que quiere lograr el sujeto) excede a la parte objetiva (el resultado que se considera delito); hay dos modalidades: - delitos de resultado cortado: - la parte subjetiva del tipo incluye una acción con voluntad de producir un resultado - pero la parte objetiva no exige ese resultado para que el tipo o delito se consume formalmente - esto es, la efectiva producción del resultado querido queda fuera del tipo - ejemplo: una persona se apodera de documentos privados con voluntad de divulgarlos - el art. 197 CP castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, etc - la consumación del delito sólo exige el apoderamiento de las cartas con intención trascendente de revelar sus secretos (no es necesario que lleguen a revelarse los secretos) - otro ejemplo: poner en riesgo a un grupo étnico con propósito de eliminarlo (no es necesario llegar a eliminarlo, aunque esa sea la voluntad del genocida) - otro ejemplo: la tentativa acabada [el sujeto realiza todo lo que está en su mano y espera que se produzca el resultado] - para la realización del tipo de la tentativa acabada no es necesaria la producción del resultado (pero se desea) - delitos mutilados de varios actos: - la parte objetiva del tipo exige la realización de una conducta - pero la parte subjetiva incluye la voluntad de realizar otras acciones a continuación para producir un resultado - ejemplo: el art. 386 CP castiga la tenencia de moneda falsa para su expedición o circulación - no se exige que se haya producido la distribución (basta con la mera tenencia de moneda falsa con la intención de realizar más acciones para ponerla en circulación) - otro ejemplo: la tentativa inacabada y los actos preparatorios - Delitos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide con ella; ejemplo: el homicidio (la parte subjetiva del tipo es el dolo, que se extiende a todos y sólo a los elementos objetivos que han de realizarse para la consumación del delito). 7

9 7. Según la construcción de los tipos: - Tipos simples: comprenden una conducta (ejemplo: el delito de homicidio comprende la conducta típica matar a otro ) - Tipos compuestos: describen varias conductas que deben ser realizadas por el sujeto para cometer ese delito (ejemplo: el robo con fuerza en las cosas mediante escalamiento exige: trepar para introducirse en el lugar y después apoderarse de cosas muebles ajenas) - Tipos complejos: variante del anterior caracterizado por que cada una de las conductas que se integran en el nuevo tipo constituyen ya por separado un tipo distinto (ejemplo: el robo con fuerza mediante fractura de armarios, arcas o muebles cerrados: está formado por dos conductas que por separado integran respectivamente el delito de daños y el delito de hurto) - Tipos mixtos: ofrece diversas posibilidades o alternativas de comisión; puede ser de tres tipos: - Tipos mixtos alternativos: el legislador no ha encontrado una fórmula que comprendiera todas las distintas posibilidades de comisión y por ello las junta en un solo tipo de manera que quien realice una u otra o bien varias de ellas realiza solo una vez el tipo en cuestión, pues todas esas modalidades responden al mismo motivo de incriminación - ejemplo: art. 238 CP en el delito de robo con fuerza en las cosas: se castiga más gravemente cuando el propietario ha puesto obstáculos para defender el bien (esto es, el castigo es el mismo para quien escala, rompe cerraduras, etc) - Tipos mixtos acumulativos: se trata de una técnica legislativa deficiente pues se unen en la misma figura delictiva distintas modalidades de ataque al bien jurídico, pero la realización de varias de ellas debe dar lugar a la apreciación de varios delitos - ejemplo: art castiga como usurpador al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena; pues bien, quien ocupa un inmueble y además usurpa un derecho real ha realizado dos delitos de usurpación - Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: se junta en un solo tipo dos conductas que corresponden a dos formas de cometer dos delitos excluyentes entre sí, de manera que quien realiza una no puede realizar la contraria en la misma ejecución del delito - ejemplo: el art. 145 CP castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se la cause (fuera de los casos permitidos por la ley). 8

10 6. Las diferencias entre el resultado típico, el resultado valorativo y las cualidades de la acción: conceptos de resultado, lesión, peligro abstracto y peligro concreto. Diferencia entre peligro abstracto (o peligrosidad) y peligro concreto: - en los delitos de peligro abstracto está prohibida una conducta porque generalmente es peligrosa para los bienes jurídicos: a) el peligro abstracto está relacionado con la peligrosidad de una conducta: es un desvalor de la acción (estos delitos carecen de desvalor de resultado) b) una conducta es peligrosa si ex ante (en el momento en que se comienza) aparece como no absolutamente improbable [es un término medio entre lo posible y lo probable] que de la misma se derive la producción de una lesión de un bien jurídico - dicho de otra manera, es peligrosa una conducta que tiene una cierta probabilidad de producir un resultado lesivo en un juicio de previsibilidad objetiva [sobre este asunto volveremos en la lección siguiente] - la peligrosidad de esa conducta es la ratio legis (es el motivo de que esté prohibida) - ejemplo: un adelantamiento en una curva sin visibilidad es una conducta peligrosa (peligro abstracto) porque no es absolutamente improbable que venga un vehículo en sentido contrario - NOTA: como veremos en la próxima lección, el juicio de previsibilidad objetiva (que sirve para determinar la peligrosidad de una conducta) es muy utilizado en Derecho penal - se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias cognoscibles del caso concreto, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico) c) además es una peligrosidad que se presume (pero que no suele estar definida en el tipo) - ejemplo: el art. 379 castiga la conducción bajo el efecto de drogas: - este delito de conducción bajo el efecto de drogas es un delito de peligro abstracto - es una conducta prohibida, sin exigirse que se haya producido ningún resultado de peligro concreto - pero el tipo tampoco exige que la conducta sea peligrosa, porque eso se presume (y no se admite prueba en contrario) d) no obstante, cuando una conducta se prohíbe por ser peligrosa y se exige en el propio tipo esa peligrosidad: - la peligrosidad se convierte en una exigencia típica que el juez sí que tendrá que comprobar para afirmar la realización del tipo - en este caso estamos ante una variante de los delitos de peligro abstracto conocida como delitos de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud para producir un daño - ejemplo: art. 359 CP el que elabore sustancias nocivas que puedan causar estragos es un delito de aptitud para producir un daño (ya que el precepto exige que la conducta sea peligrosa [ que puedan causar estragos ] para que sea típica). 9

11 - peligro concreto: cuando un objeto entra en el ámbito de acción de una conducta peligrosa y en ese momento su lesión aparece como inminente (aunque por fortuna finalmente la misma haya podido evitarse): - ejemplo: art. 361 CP el que expenda medicamentos deteriorados que pongan en peligro la vida o la salud de las personas es un delito de peligro concreto, pues exige que la vida o la integridad de las personas hayan entrado en el radio de acción de la conducta y se haya producido una situación de peligro concreto a) el peligro concreto está relacionado con el resultado típico (es un desvalor del resultado) b) en el peligro concreto, el juicio de peligro es posterior al juicio de peligrosidad de la acción (es un juicio post-acción), pero ex ante-resultado - ejemplo: si se está realizando un adelantamiento en una curva (esto es un peligro abstracto) y efectivamente aparece un vehículo, entonces los bienes jurídicos de la vida e integridad de las personas entran en el radio de la conducta peligrosa: estamos ante un resultado de peligro concreto (aunque finalmente no se produzca la colisión de los vehículos) c) si esa situación de peligro concreto es exigida expresamente en el tipo, el peligro concreto será un elemento típico - si además ese objeto puesto en peligro representa al bien jurídico (es el objeto que lo encarna) hablaremos de un delito de resultado valorativo de peligro para el bien jurídico. 10

12 Lección 9. El delito como conducta típica I: el tipo objetivo del delito de acción doloso 1. Las distintas formas de construir el tipo del delito de acción en la ciencia del Derecho penal. Ya hemos visto que: - los causalistas de la escuela clásica y neoclásica construyen el tipo de lo injusto limitándolo a los elementos objetivos (acción, resultado y relación de causalidad entre ambos), llevando el dolo (elemento subjetivo) a la culpabilidad - los propios causalistas entendieron lo insuficiente de esta teoría, ya que: - para descartar el carácter delictivo de una acción había que esperar al análisis de la culpabilidad (donde se demostraría que el resultado no se había producido por una acción dolosa ni imprudente) - aún así no corrigieron la errónea ubicación de los elementos subjetivos en la culpabilidad, sino que limitaron las conductas típicas con nuevos criterios más restrictivos de la causalidad - uno de estos criterios era la causalidad adecuada de una conducta peligrosa [que actualmente se denomina juicio de previsibilidad objetiva]: solo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado cuando éste era previsible ex ante -> por tanto la existencia de esta previsión se convierte en un criterio de imputación objetiva ) [como se analiza a continuación] - finalmente, la doctrina finalista supuso la aceptación generalizada de que el dolo (y otros elementos subjetivos) formaban parte del tipo de lo injusto - así solucionaban ya en lo injusto muchos de los problemas que la antigua doctrina no había resuelto con la causalidad adecuada. Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo (acción, resultado y relación de causalidad entre ambos) perdura en algunas nuevas doctrinas (funcionalismo político-criminal de ROXIN, funcionalismo sistémico de JAKOBS, construcción de FRISCH); estas nuevas doctrinas: - pretenden construir un tipo objetivo desde el concepto social de acción (a la acción se le añade un elemento de carácter valorativo: la relevancia social de la conducta) - pero a él superponen todavía en lo injusto un tipo subjetivo, en el que integran el dolo y demás elementos subjetivos de lo injusto - estas nuevas doctrinas optan por la llamada teoría de la imputación objetiva: - el tipo objetivo ya no es una mera descripción valorativamente neutra (propia del causalismo) de un suceso físico-casual (acción, resultado y relación de causalidad entre ambos), sino que es un tipo de carácter objetivo-valorativo (se suman los elementos subjetivos introducidos por el finalismo) - esto es, la teoría de la imputación objetiva pretende recortar el tipo objetivo mediante diversos elementos valorativos, esto es, para que la conducta se considere típica ha de cumplir ciertos requisitos - ejemplo: según la teoría de la imputación objetiva, la mera causación efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificaría a una conducta como la acción típica de matar, sino que es preciso averiguar cuándo esa muerte ha sido causada por una acción de matar en el sentido de la ley. A los profesores no les gusta la teoría de la imputación objetiva, porque para los defensores de la teoría de la imputación objetiva: - la tarea de identificar la conducta típica es un procedimiento de interpretación de los tipos penales que significa la conexión entre el texto de la ley y la realidad social - sin embargo los profesores dicen que la conducta típica es la prohibida por la norma que subyace a cada tipo - además, no hay diferencias entre el delito doloso y el imprudente cuando se imputa a una persona - sin embargo, para los profesores subyacen normas diferentes para los delitos dolosos y los imprudentes: 11

13 - bajo el tipo doloso está la prohibición de dirigir un curso causal hacia la producción de un resultado lesivo de un bien jurídico - mientras que tras el tipo imprudente está la prohibición de realizar una conducta que el ordenamiento considera descuidada por entrañar un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. 2. Los elementos objetivos del tipo de acción doloso. El tipo doloso puede describir únicamente la realización de una acción (delito de mera actividad) o la realización de una acción que produce un resultado (delito de resultado): - ejemplo: conducir bajo el efecto de las drogas es una delito de acción - ejemplo: el homicidio es un delito de resultado (está condicionado a que el resultado sea la muerte de una persona) - pertenecen al tipo objetivo del delito de acción doloso de resultado: - la acción del sujeto - el resultado - y la relación de causalidad entre ambos conceptos (que en este curso se determinará de acuerdo a la equivalencia de las condiciones) El primer elemento del tipo del delito de acción doloso es la acción, a la que pertenecen todos y sólo aquellos efectos comprendidos en la voluntad del sujeto (en este curso estamos siguiendo el concepto finalista de acción): - habitualmente la acción o conducta típica se define en el Código penal de forma muy sucinta - pero a veces, debido a su relevancia, se añaden a la descripción típica otros elementos (referentes a la acción o a la víctima, a las formas de ejecución, al tiempo o lugar del delito, etc); si falta alguno de estos elementos no se realizará ese tipo en cuestión (sino otro o quizás ninguno) - ejemplo: el delito de abusos sexuales a menores de 13 años del art. 183 exige que el menor tenga menos de 13 años; si el menor tiene más edad se aplica el art. 181 sobre delitos sexuales - a veces también se añade especificaciones del sujeto activo, que hemos visto que dan lugar a la configuración de delitos especiales (propios e impropios) - finalmente, para la descripción de la conducta típica se utilizan tanto elementos descriptivos (captables por los sentidos) como normativos (requieren un juicio de valor basado en normas jurídicas, usos sociales, ) - ejemplo: el delito de hurto está relacionado con tomar cosas muebles ajenas; el concepto mueble es descriptivo (captable por los sentidos); el concepto ajeno es normativo (atiende a preceptos del Derecho Civil que regulan la propiedad). Finalmente, para afirmar que estamos ante el tipo del delito de acción doloso de resultado (como sería un homicidio doloso consumado) se han de cumplir dos requisitos: - que la conducta, además de corresponderse con la descripción típica, no se considere socialmente aceptada (como hemos visto en la lección anterior) - que se den los criterios de imputación objetiva de la conducta y de imputación objetiva del resultado, que veremos a continuación. 12

14 3. Los criterios de imputación objetiva. La moderna teoría de la imputación objetiva distingue entre: - criterios de imputación objetiva de la conducta: cuya ausencia provoca que la conducta no sea típica (y por tanto no hay delito: la conducta no es castigable ni siquiera por tentativa) - criterios de imputación objetiva del resultado: para demostrar su existencia se requiere la previa constatación de la existencia de la acción típica, tras lo cual se examina si se dan los criterios para decidir si el resultado producido causalmente por esa conducta típica es el resultado típico - si no existe el resultado exigido por el tipo -> no concurre el delito consumado (pero esto no impide el castigo por tentativa [al constatar previamente la concurrencia de la conducta típica]). a) Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta (o previsibilidad objetiva de la realización del tipo). El que una conducta cause un resultado, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, no basta para afirmar que tal conducta sea la conducta típica del tipo de resultado en cuestión: - para que la conducta sea típica debe ser peligrosa (y además deben darse los tipos subjetivos que exige el tipo doloso [que veremos en la lección siguiente]) - la peligrosidad de la acción coincide con el juicio de previsibilidad objetiva del resultado (visto en la lección anterior): - es un juicio realizado ex ante por una persona que se coloca en el lugar del autor en el momento del comienzo de la acción, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por dicha persona [lo que incluye todos los conocimientos que el ordenamiento jurídico exige a una persona para realizar esa actividad, y que debe adquirir previamente a realizar la actividad], más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico) - así, para que una acción sea peligrosa, en el momento en que da comienzo la misma tiene que aparecer como no absolutamente improbable que dicha acción llegue a producir el resultado típico - ejemplo: una persona A dispara a otra persona B con un arma de fogueo manipulada toscamente por él mismo para disparar balas reales; las balas salen con poca potencia y no alcanzan a B; los forenses determinan que es absolutamente improbable matar con esa pistola; el tribunal resuelve que A no ha realizado la acción típica de matar del delito de homicidio, siendo absuelto de la tentativa de homicidio [o sea, la acción no es peligrosa, aunque así lo crea el autor]. El primer problema que plantea este criterio de imputación objetiva de la conducta es el de determinar qué grado de probabilidad de producción del resultado se exige para que se dé la peligrosidad que hace que una conducta sea típica: - no se puede exigir que el resultado sea meramente posible, ya que tal requisito sería de nula trascendencia (sólo se excluirían los casos de imposibilidad total ex ante de la producción del resultado delictivo) - en cambio, si se opta por exigir que el resultado aparezca como probable, numerosas conductas podrían resultar impunes - por esto, el criterio de peligrosidad suele concretarse en el sentido propuesto por ENGISCH para la teoría de la causalidad adecuada: la producción del resultado debe aparecer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la acción, exigiendo así algo más que lo meramente posible, pero menos que lo probable. 13

15 Sin embargo, el finalismo ha criticado este criterio de peligrosidad, porque su inclusión en el tipo puede dejar sin castigo conductas que tienen posibilidad de lesionar el bien jurídico (esto es, conductas capaces de causar el resultado aplicando las leyes de la causalidad) pero cuya probabilidad de lesionarlo es mínima (esto es, no son peligrosas): - ejemplo que puso THYREN: una persona A totalmente inexperta en el manejo de armas, intenta matar a otra persona B, que está situada a una distancia desde la que, incluso para un tirador experto, es dificilísimo acertar: - la conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues según ENGISCH la muerte de B a consecuencia del disparo, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como absolutamente improbable - aun así, supongamos que A dispara y acierta, matando a B - según la teoría de la imputación objetiva, a pesar de que A dispara intentando matar a B, y que hay relación de causalidad entre disparo y muerte, A debería quedar impune al ser su conducta no peligrosa ex ante (y hemos dicho que si una conducta no es peligrosa no puede ser típica -> la conducta de A no es la típica de matar) - por tanto esta conducta no integraría el tipo de homicidio o asesinato, y A no puede ser castigado ni por delito consumado ni por tentativa. A pesar de la contundente crítica que supone el ejemplo anterior para el criterio de la previsibilidad objetiva del resultado, dicho criterio se ha impuesto ampliamente: - el Código penal introduce este criterio en la definición de tentativa [se exige que la acción iniciada produzca objetivamente el resultado] -> por lo tanto queda impune la llamada tentativa inidónea [o tentativa no peligrosa] - para que una conducta pueda ser calificada de tentativa o de delito consumado, esa conducta ha de ser peligrosa (esto es, no absolutamente improbable la realización del tipo) - por tanto si la conducta es no peligrosa (esto es, no concurre el criterio de imputación objetiva) -> no hay delito (la conducta no es castigable ni siquiera por tentativa) - si aceptamos esta interpretación: - en las normas que subyacen a los tipos penales de los delitos de acción dolosos no se prohíben todas las acciones dirigidas por la voluntad a la producción del resultado típico - solamente se prohíben aquellas en las que ex ante se prevea la causación del resultado típico como una consecuencia no absolutamente improbable. 14

16 b) Imputación objetiva del resultado: la pertenencia al ámbito de protección de la norma. Los profesores admiten un criterio de imputación objetiva del resultado (tanto para los delitos dolosos como para los imprudentes [para los que adquiere especial relevancia]); este criterio que admiten los profesores es el fin o ámbito de la norma : - según este principio, para poder castigar como delito consumado (es decir, que el resultado producido por la acción típica es precisamente el resultado típico) es necesario comprobar que ese resultado es precisamente el que trataba de evitar la norma jurídica infringida. Por lo tanto, no sucede la imputación objetiva cuando el resultado se ha producido causalmente (según la teoría de la equivalencia de las condiciones) pero a través de una anudación de distintos cursos causales o interacción de diferentes factores (para cuya evitación no fue diseñada la norma infringida): - en el ámbito de los delitos dolosos esto puede suceder en algunos supuestos en los que interviene la conducta de un tercero (dolosa, imprudente o fortuita) con la que el sujeto que realizó la primera acción ya típica no contaba en un principio (a pesar de que la intervención del tercero fuera posible o incluso deseada por el sujeto) - ejemplo: una persona A dispara a otra persona B con intención de matarle, pero solo acierta en el pie, causando una herida que por sí sola no causa la muerte. Durante el traslado en ambulancia se produce un accidente por culpa de otro turismo que provoca la muerte de B. - si examinamos la causalidad según la teoría de la equivalencia de las condiciones vemos que sin el disparo no hubiese habido muerte de B - sin embargo, la norma subyacente al delito de homicidio doloso, que prohíbe matar a otro, está pensada para evitar las muertes producidas por el disparo (pero el homicidio doloso no está pensado para la muerte causada por un accidentes de tráfico) - por ello el resultado producido no es el resultado típico -> no concurre por tanto el tipo objetivo del delito de homicidio doloso consumado - solo se podrá imputar a A por la tentativa de homicidio. c) Otros criterios de imputación objetiva del resultado. El criterio de la disminución del riesgo. - según este criterio no debe imputarse un resultado cuando éste ha supuesto la concreción de un riesgo menor que el que amenazaba al bien jurídico antes de la conducta que lo ha causado - ejemplo: una persona A dirige a otra B un golpe mortal, pero interviene un tercero C que desvía el golpe, causando otras lesiones menores: no podría imputarse a C las lesiones causadas ya que no han empeorado su situación, sino que la han mejorado respecto al riesgo inicial - los profesores dicen que en estos supuestos no se debe excluir la tipicidad de la conducta, sino que deben ser solucionados mediante la apreciación de una causa de justificación. El criterio de la causa sustitutoria. - según este criterio no debe imputarse un resultado cuando ese resultado se hubiera producido igualmente sin la intervención del sujeto (porque se hubiera producido una conducta justificada de otra persona o un acontecer natural) - ejemplo: durante la ejecución de A, asesino de B, el padre de B interviene y aparta al verdugo cuando iba a accionar la palanca de la silla eléctrica, accionándola él en su lugar - los profesores no están de acuerdo con esto. 15

17 El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del riesgo permitido. - según este criterio no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe el cuidado objetivamente debido, o dicho de otra manera, cuando la conducta que lo ha causado se ha mantenido en el riesgo permitido - ejemplo: enviar a alguien al bosque en noche de tormenta con la esperanza de que caiga un rayo y lo mate - la doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no deberían calificarse como la conducta típica de matar, a pesar de constatarse la relación de causalidad entre la acción y el resultado - el finalismo argumenta que en estos ejemplos falta el dolo (que no es lo mismo que el mero deseo de que ocurra un determinado mal; el dolo exige que el sujeto desee el resultado como consecuencia de su propia acción [el sujeto influye en la producción del resultado]); esto es, no se niega el tipo objetivo, sino que se niega el tipo subjetivo - los profesores dicen que los cursos causales no dominables por el sujeto no forman parte del tipo objetivo de los delitos de acción dolosos de resultado, ya que lo que realmente prohíbe la norma que subyace es dirigir (dominar) un curso causal hacia el resultado - esto es, el tipo objetivo de delito doloso no incluye cualquier relación de causalidad posible, sino sólo las suficientemente dominables por el sujeto; y estas relaciones de causalidad dolosa son precisamente las que trata de evitar la norma subyacente al tipo en cuestión - concluyen los profesores: la no inobservancia del cuidado objetivamente debido es un criterio fundamental para averiguar la acción típica en los delitos imprudentes (lo veremos en la lección 11), pero en los dolosos resulta disfuncional; por otra parte, tanto el delito doloso como el imprudente pueden contener riesgos no permitidos (pero unos determinados riesgos en el delito doloso, y otros riesgos diferentes en el delito imprudente). 16

18 Lección 10. El delito como acción típica II: el tipo subjetivo del delito de acción doloso 1. Introducción: la evolución del tipo y la aceptación de los elementos subjetivos de lo injusto. Ya hemos comentado que a principios del siglo XX la doctrina distinguía la antijuricidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivo-subjetivo: - se pensaba que los elementos objetivos o externos de la acción debían ser objeto del juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos o internos de la acción se analizaban en la culpabilidad - se argumentaba que ello era así: - en primer lugar, porque el juicio de antijuridicidad debía ser un juicio objetivo - en segundo lugar, porque la concepción causal de la acción (al prescindir del contenido de la voluntad en su definición) favorecía tal planteamiento. Actualmente no se aceptan ninguno de estos dos argumentos: - en primer lugar, porque el hecho de que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo (esto es, realizado por el ordenamiento jurídico) que evalúa la contradicción de un comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la conducta - por otro lado, porque desde la aparición del concepto finalista de acción se entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, como una suma indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar; a partir del finalismo los conceptos de acción elaborados posteriormente reconocen la existencia de elementos subjetivos en la propia acción, que formarán parte por tanto también de la acción típica. En realidad, la decisión sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende directamente de los conceptos de injusto y norma que se manejen: - así, aquella primitiva relegación de los elementos subjetivos a la culpabilidad se correspondía con: - un concepto causal de acción: la antijuridicidad es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (esto es, exclusivamente desvalor de resultado) - esto se corresponde con una concepción de las normas subyacentes a los tipos penales como meras normas de valoración [se valora el resultado] - por el contrario, la reubicación de los elementos subjetivos en lo injusto (propia del finalismo) era coherente con: - la concepción de las normas como normas de determinación (mandatos o prohibiciones) - la concepción personal de lo injusto que aúna dos aspectos: el desvalor de la acción y el desvalor del resultado, como veremos más adelante - pero ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX, pusieron de manifiesto que era imposible conocer qué era lo injusto específico en algunas figuras delictivas si no se tenían en cuenta elementos subjetivos - ejemplo: resultaba imposible identificar qué clase de perturbación de la propiedad constituía la lesión de dicho bien jurídico que se castigaba en el delito de hurto si no se tenía en cuenta un elemento subjetivo como era el ánimo de lucro - el art. 234 CP que tipifica el delito de hurto castiga a quien "con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas - tomar una cosa ajena sin ánimo de lucro, como por ejemplo tomar un cortacésped de un vecino para utilizarlo y después devolverlo no es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilícito civil - sólo si concurre el ánimo de lucro, es decir la voluntad de apropiación de quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto especifico del delito de hurto - por ello el ánimo de lucro (elemento subjetivo) tiene que formar parte ya del tipo de lo injusto (aquellos elementos que nos definen lo injusto especifico de cada figura delictiva) en el delito de hurto. 17

19 La evolución del concepto de tipo y la discusión sobre la aceptación o no de elementos subjetivos no ha terminado: - paralelas a las tendencias que vimos en la lección 6 de prescindir de un concepto de acción como concepto básico del delito, surgen en la actualidad corrientes que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto mediante la técnica de "objetivizarlos" y "normativizarlos", llegando las posiciones más extremas a prescindir de toda representación del sujeto e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva - estas tendencias, que los profesores rechazan, suelen suponer una nueva concepción objetiva de la antijuridicidad como creación de peligros o riesgos desaprobados o bien, en la rama funcionalista-sistémica (JAKOBS), entienden la antijuricidad como defraudación de expectativas normativas. 2. Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo. Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoció que determinados elementos subjetivos debían considerarse elementos del tipo de lo injusto pues sin tener en cuenta esas especiales intenciones, ánimos o tendencias con las que debía actuar el sujeto, no podía comprenderse lo injusto específico del delito en cuestión. La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios semánticos, y así son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto en: - Delitos de intención: en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin perseguido por el autor - ejemplo: el ánimo de lucro en el hurto sería un elemento subjetivo de esta clase - otro ejemplo: el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, étnico religioso, del delito de genocidio del art. 607 CP sería también un elemento subjetivo de esta clase - Delitos de tendencia: en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva anime el actuar del sujeto - ejemplo: según una parte de la doctrina (no todos los autores están de acuerdo en esto) los delitos de abusos sexuales exigirían una determinada tendencia voluptuosa que distinguiría la acción típica de, por ejemplo, una simple exploración ginecológica - Delitos de expresión: en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado por el sujeto y lo que sabe - ejemplo: en el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, según algunos autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a "el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial". 18

20 Los profesores creen que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad más allá de la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y prefieren por ello dar una clasificación funcional de los elementos subjetivos, es decir, clasificarlos según cual es su función dentro del tipo; en este sentido, los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo, pueden cumplir dos funciones diferentes: 1.- Adelantar las barreras de protección (se anticipa el momento de la consumación del tipo: se castiga la simple intención ) - son elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida hacia la lesión del bien jurídico (o bien hacia la realización de una segunda acción cuyo resultado o cuya mera realización representará la lesión del bien jurídico) - la lesión del bien jurídico (o la realización de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad identificará la lesión del bien jurídico) queda fuera del tipo objetivo (no es preciso que se realice) - por eso hablamos de tipos de consumación anticipada, ya que la consumación del delito (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico - en este grupo se encuentran los delitos de resultado cortado y mutilados de varios actos. 2.- Restringir el tipo mediante la concreción de la conducta que se quiere castigar - ejemplo: se castiga el elemento subjetivo del ánimo de lucro, dejando por el contrario impunes otras formas menos graves de perturbación de la propiedad (como por ejemplo el llamado "hurto de uso ) - por eso la conducta descrita en el tipo objetivo (por ejemplo el tomar una cosa ajena) supone sin más una perturbación del bien jurídico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el ámbito de dicha conducta a otra más concreta (tomar una cosa ajena con ánimo de lucro) que se considera realmente digna de castigo por perturbar el bien jurídico de una manera más grave. 3. El dolo. a) El concepto de dolo. El Código penal no define el dolo (para designarlo utiliza diferentes términos, como intención, malicia o a sabiendas ); ejemplos: - el artículo del CP castiga a: "quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización" - el artículo 459 del CP castiga a: "...los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción..." - el artículo 404 del CP castiga: "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo...". Los profesores definen el dolo como: la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo: - por ejemplo, en el delito de homicidio el dolo comprendería la conciencia y voluntad de matar a otra persona - sin embargo, la definición anterior no es unánime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del elemento volitivo [la voluntad] del dolo y reducirlo al elemento intelectual [la conciencia], con lo que para ellos el dolo sería solo conciencia de realizar el tipo objetivo. 19