La Transferencia de Paquetes Accionarios de Control

Transcripción

1 La Transferencia de Paquetes Accionarios de Control Cuestiones Legales Aspectos Prácticos (DD CCA) Problemática sobre pasivos ocultos Algunas propuestas: rol del abogado

2 Cuestiones Legales Cuál es la naturaleza del convenio de transferencia del paquete de control? La enajenación del paquete accionario de control, equivale a la transferencia del patrimonio social? Qué involucra la situación de control de derecho = poder de hecho (gobierno sobre la compañía target)?

3 Qué son? Problemática sobre Pasivos Ocultos Quién responde por ellos? A falta de previsión contractual: existe una garantía patrimonial implícita del vendedor por pasivos ocultos? Cuál es la eficacia de las cláusulas de garantía estipuladas convencionalmente?

4 Cuestiones Legales La naturaleza del convenio de transferencia Qué implica la toma de control mediante la compra de un paquete accionario?: Es la adquisición de un número de acciones de una sociedad, que otorga suficiente poder al adquirente para dirigirla en forma soberana (o casi soberana), orientar su destino negocial y administrar su patrimonio.

5 La naturaleza del convenio de transferencia Jurídicamente, la transferencia del control accionario es la cesión de la parte de capital social del vendedor en la target, representada en el paquete de acciones. Nada menos, pero nada más Se transfieren los títulos accionarios + los derechos inherentes a la calidad de socio + la capacidad de formar la voluntad social del ente emisor de las acciones (target). NO se transfiere per se el patrimonio social, cuyo titular es la target: sólo se transfiere un bloque de acciones que coloca a su titular en una situación de control de derecho para dirigir la sociedad, cuyo patrimonio es la empresa. La incidencia en la operación del patrimonio social o de ciertos bienes en particular, DEBE surgir en forma expresa o implícita de los términos del convenio pactado entre partes (art CCiv.)

6 La naturaleza del convenio de transferencia Qué involucra la transferencia de un paquete accionario que confiere a su titular una situación de control o poder de hecho sobre la target?: (i) (ii) Un conjunto de acciones (universalidad facti): considerada como una unidad por su destino = poder de hecho / gobierno de la target (nota art. 2312, CCiv.); Esta situación de control o poder de hecho es: (1) inherente al paquete accionario (conjunto = universitas facti), y (2) una cosa en sentido mercantil (valor inmaterial, art. 8, inc. 1, CCom.); y (iii) Se traduce en el control de derecho sobre la target (art. 33, inc. 1 LSC), lo cual posee un valor económico diferenciado ( prima de control o sobreprecio ) sobre el valor aislado de las acciones que componen el paquete. Su normalización legislativa pecaría de excesiva; prevalece la autonomía de la voluntad (art CCiv.): las partes pueden y deben para su mejor protección regular contractualmente sus derechos y obligaciones conforme a sus intereses.

7 Auditoría de compra (Due Diligence) Auditoría legal y financiera de la target: es una forma de protección previa y elemental de la inversión del adquirente del paquete = verificación independiente del estado patrimonial de la target ( Caveat Emptor : 902 / 1198 CCiv.) Acordado y definido el alcance del Due Diligence entre las partes, éste suele perseguir un doble fin: (i) Corroborar que los pasivos y contingencias identificados hayan sido evaluados en forma correcta, incluidos en el convenio (estados contables / anexos) y considerados para determinar el precio; y (ii) Asegurar la justa evaluación de los activos: bienes, derechos y créditos de la target.

8 Auditoría de compra (Due Diligence) Intervienen asesores contables, financieros y legales. En qué consiste?: es un proceso de investigación razonable y adecuado sobre el estado patrimonial de la target = su alcance varía según cada transacción. Cómo se inicia? DD Request List: pedido de información societaria, contable, financiera; detalle de pasivos; cuestiones impositivas, laborales, previsionales, ambientales; situación regulatoria; contratos relevantes; litigios; etc. Data Rooms / Timing / DD Report - Summary / LOPs La prolijidad en las comunicaciones entre las partes evita la responsabilidad profesional (v.gr., pedidos de información y observaciones adicionales).

9 Auditoría de compra (Due Diligence) Para asegurar su eficacia, el resultado del due diligence se plasmará convencionalmente en las declaraciones y garantías (reps & warranties), con sus respectivos anexos. Sin embargo, no siempre puede realizarse un due diligence y aún cuando se realice, puede resultar insuficiente. Por ello, el adquirente puede protegerse incluyendo cláusulas de garantía e indemnidades en el contrato (v.gr. de pasivos, de activos, de PN, de consistencia patrimonial, etc.) Las cláusulas de garantía se estipulan conforme a la autonomía de la voluntad (arts y 1197, CCiv.)

10 El contrato de compraventa de acciones La autonomía de la voluntad es la regla en esta materia (art CCiv.) La libertad demanda responsabilidad y cautela (Caveat Emptor): los términos del CCA serán el principal punto de referencia sobre los derechos, obligaciones y garantías acordados entre las partes. Si el interés comúnmente del comprador es la consistencia patrimonial de la target: cuál sería el contenido habitual de un CCA?

11 El contrato de compraventa de acciones Objeto (adquisición del paquete de acciones / transferencia de control ) Precio y forma de pago: pagar por lo que efectivamente se pretende adquirir y recibir (precio fijo v. precio contingente; pago diferido en el tiempo / escrow deposit ) Compromisos: recibir todo aquello por lo que se está pagando ; obligación de hacer (affirmative covenant) / no hacer (negative covenant) arts. 495/625 ss. CCiv. Condiciones precedentes al cierre: pagar el precio sólo cuando se está conforme con lo conocido y se trasladó el riesgo por lo desconocido (consentimientos, aprobaciones, financiamiento, LOPs, etc.) conditions precedent (arts. 1363/1370 ss. CCiv.)

12 El contrato de compraventa de acciones Declaraciones y Garantías contractuales ( reps and warranties ): conocer lo que se está adquiriendo focalizar la atención en la situación patrimonial de la target (activos y pasivos): Son afirmaciones o manifestaciones del estado de situación sobre los hechos, los derechos y las cosas referidos a la target o las partes, en un determinado momento en el tiempo (v.gr., descripción del estado contractual, contable, patrimonial e impositivo de la target). Cláusulas de garantía propiamente dichas e indemnidades: evitar pagar por lo que se recibe y no se quiso adquirir, o que se adquirió pero no se recibió : Se refieren al resguardo de una obligación (garantías por pasivos y activos: suelen involucrar caps de monto y tiempo vendedor; descuentos del escrow deposit comprador) Tanto las reps como las cláusulas de garantía e indemnidades intentan asegurar que el precio por el paquete guarde cierta correspondencia con el patrimonio de la target.

13 Rol del Abogado Asesor El mundo de los negocios demanda profesionalidad, certeza, previsibilidad y cautela (buena fe diligencia, art CCiv). El abogado debe CONOCER y PROTEGER los intereses de su representada, así como ALERTARLA sobre los riesgos legales de la estructura elegida. Manejo adecuado de las herramientas jurídicas para el diseño del negocio que pretende realizar (ej., TFC vs. TPA). SABER que elegido el medio para llevar adelante el negocio, las partes deben someterse a las consecuencias de su elección: no way back (camino sin retorno) Responsabilidad esencial del abogado asesor: dejar asentado en el convenio lo que la parte representada tiene en vista al contratar (ej., la consistencia patrimonial de la target).

14 Pasivos Ocultos Qué son? Su significado no es unívoco y depende del alcance dado por las partes en el CCA. El término pasivos ocultos o no declarados puede incluir: (i) pasivos desconocidos: existentes, pero que las partes desconocían al momento de contratar; (ii) pasivos contingentes: que pueden aparecer por causas sobrevinientes y ajenas a las partes; y (iii) pasivos devenidos ocultos: consecuencia de la actitud intencional, culposa o negligente del enajenante.

15 Pasivos Ocultos Quién responde por ellos? Existe una garantía patrimonial implícita a falta de previsión contractual? La doctrina y jurisprudencia tanto local como extranjera están divididas. Por principio, nuestro sistema normativo NO tutela al adquirente del paquete accionario de control con respecto a los pasivos ocultos o contingencias que pudieran aparecer en la target.

16 Pasivos Ocultos Teorías Qué cubre la Garantía de Evicción (art CCiv.)?: la legitimidad del título accionario y la inexistencia de gravámenes o mejores derechos sobre éste, pero NO el estado patrimonial de la target. Teoría Negatoria (Halperín, Roca, Alegría, Zaldívar en doctrina / fallo Rocha v. Puente ): salvo previsión contractual, el enajenante de acciones NO garantiza la consistencia del patrimonio social, ya que no transfiere una cuota parte de éste (el patrimonio pertenece a la target). Teoría Afirmativa (García Tejera, Nissen, Martorell en doctrina / fallo Corrales v. De Rosso ): destacan la trascendencia del negocio subyacente y el valor real asignado a las acciones. Nuestra postura: dada la naturaleza del convenio de transferencia, cualquier garantía sea expresa o implícita sobre el estado patrimonial de la target, debe surgir inequívocamente de los propios términos del convenio (art CCiv.) y no meramente de las circunstancias que rodearon la operación o de la conducta de las partes.

17 Pasivos Ocultos Jurisprudencia Cómo ha interpretado la jurisprudencia la previsión expresa de garantías por pasivos ocultos? Inversiones y Servicios v. Estado Nacional CSJN (19/8/99 ED ): ante una anomalía denunciada por el adquirente en forma previa a la transferencia (contratos con cláusulas exorbitantes), la CS sostuvo que se trataba de una acción por incumplimiento contractual. Erosa v. Marenco di Moriondo CNCom Sala C (16/12/97 ED ): (i) si los juicios figuran en los estados contables, los honorarios del abogado NO son pasivo oculto ; (ii) si las deudas hacen referencia al giro normal, los juicios tramitados pertenecen a dicho giro; (iii) una disminución del 2,5% del PN no es sustancial (si se la considera como un elemento negativo, debe analizarse conjuntamente con los positivos, operando una suerte de compensación entre ellos; ello en base a una pericia posterior).

18 Pasivos Ocultos Jurisprudencia Morrone v. Massaro CNCom Sala A (15/4/80 LL 1980-C-199): las cláusulas contractuales revelaban claramente la intención de las partes la compraventa de dos fracciones de campo y la transferencia del paquete accionario era meramente el medio utilizado para concretarlo. 22 de Febrero SA v. Dalgar CNCom Sala C (19/9/03 LL Resp Civ): (i) el pasivo generado (U$S ) no era significativo y estaba vinculado causalmente con la gestión gerencial de la actora, y (ii) la existencia de un depósito en garantía (escrow) de U$S era suficiente para cubrirlo. FRANCIA (Cour de Cassation, chambre Commerciale): salvo convención expresa en contrario, el vendedor garantiza únicamente la existencia de los derechos sociales transferidos y no su valor o la consistencia del patrimonio de la sociedad. ITALIA ( Cattaneo v. Raggio Cass. Civil, 29/3/1935): la venta de las acciones no puede ser considerada como la venta de los activos y bienes de la sociedad.

19 Conclusiones Naturaleza del convenio de transferencia: por principio, se transfieren acciones y NO el patrimonio social. Concluir que transferencia de control equivale a cesión del patrimonio social es PELIGROSO: atenta contra la certeza en el derecho mercantil y la seguridad negocial, en virtud de la diversidad de intereses en juego en este tipo de transacciones. Ante la falta de tutela normativa y a fin de proteger sus intereses en la operación, las partes principalmente el comprador deberán recurrir a la regulación contractual (ej., inclusión del balance como anexo al convenio / reps & warranties / cláusulas de garantía, etc.) NB: cualquier garantía expresa o implícita sobre el estado patrimonial de la target, debe surgir inequívocamente de los propios términos del acuerdo (art CCiv.)

20 Conclusiones La clave para el abogado asesor en esta materia, dada la diversidad de intereses en juego: A mayor previsión contractual y claridad de redacción, mayor certeza, mejor protección para la parte representada y menores riesgos de litigiosidad.

21 Muchas gracias. Pablo F. Ferraro Mila Gonzalez & Ferraro Mila Av. del Libertador 602, Piso 8 C1001ABT Ciudad de Buenos Aires Tel. (54-11) ; Fax pferraromila@gfmlaw.com.ar