LA EJECUCIÓN DE BIENES HIPOTECADOS.

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1 LA EJECUCIÓN DE BIENES HIPOTECADOS. 1.- EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN. También en lo relativo a la ejecución de bienes hipotecados, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil realizada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, arroja una desconfianza hacia la figura del Secretario Judicial. Ello porque aquí era poco defendible lo dicho en la exposición de motivos de la reforma de la leyes procesales en cuanto a la admisión de la demanda, ya que una vez que en la exposición de motivos justifica la admisión de la demanda por el Secretario Judicial en cuanto a la admisión de la demanda ejecutiva la exposición de motivos dice: Se excepciona no obstante la admisión de la demanda ejecutiva, por corresponder al tribunal, en su mandato constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, el dictado de la orden general de ejecución, así como la del juicio cambiario, porque su simple admisión conlleva la adopción de determinadas medas ejecutivas que deben corresponder al Juez en la medida en que afecta a derechos patrimoniales. Si no se sostiene en la ejecución ordinaria, como luego veremos menos se sostiene el la ejecución hipotecaria, toda vez que nuestro propio ordenamiento jurídico tiene previsto la realización de la hipoteca mediante subasta notarial, por lo que es difícil de entender que si la hipoteca puede realizarse ante Notario, porque debe ser el Juez quien admita la demanda hipotecaria? Solo la desconfianza hacia nuestro Cuerpo puede justificar que no haya sido por Decreto del Secretario Judicial la resolución que admita y autorice el despacho de la ejecución. En cuanto a la ejecución ordinaria tampoco tiene sentido la denominada orden general de ejecución. La orden de ejecución es el auto por el que se despacha ejecución y es dictado por el Juez una vez leída la demanda de ejecución y estudiado el título ejecutivo si el mismo no adolece de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan en el mismo son conformes con la naturaleza y contenido del título. Si ello es así el Juez dictará auto dando la orden general de ejecución que contendrá la identificación de la persona a cuyo favor se despacha la ejecución así como la persona o personas contra quien se despacha la misma, también habrá de expresar si la ejecución se despacha de forma mancomunada simple o solidaria, asimismo fijará la cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución por todos los conceptos y por último deberá de contener todas las precisiones que resulta necesario realizar respecto de las artes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a su pago o a los que se ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo una vez dictada la orden de ejecución de cuenta del Secretario Judicial las medidas ejecutivas y de embargo como las medidas de localización de bienes del ejecutado. Ante esta argumentación dada en la exposición de motivos habría en primer lugar que entrar a determinar a que poder del Estado pertenece el Cuerpo de Secretarios Judiciales, esto es si es parte integrante del poder judicial, legislativo o ejecutivo. No habiendo duda que no pertenece al poder legislativo, cabe preguntarse si forma parte del poder judicial o ejecutivo. En cuanto si pertenece al poder judicial hay que tener en cuenta que parte de la doctrina procesal han defendido que la potestad de documentación la cual pertenece de forma exclusiva y excluyente al Cuerpo de Secretarios Judiciales es una potestad que forma parte de la potestad jurisdiccional, no pudiéndose entender esta sin la posibilidad 1

2 de una potestad de documentación, y por tanto siguiendo este criterio el Cuerpo de Secretarios Judiciales pertenecerían al poder judicial. Así también el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990 de 29/03/1990 trata la naturaleza del Cuerpo de Secretarios Judiciales en sus antecedente expresa En lo que se refiere a este bloque material, la única excepción a lo dicho es la de los Secretarios Judiciales que, por el carácter parajudicial de sus funciones, escapan al régimen del personal al servicio de la Administración de Justicia, constituyéndose, en cierto modo, como un tercer género de dicho personal y los miembros del Poder Judicial. En otro párrafo de la misma resolución se manifiesta: En cuanto a los Secretarios Judiciales, no hay, sin embargo, reparo en admitir que, respecto de sus funciones parajudiciales, se insertan en la materia Administración de Justicia. En colación a lo dicho tampoco hay que olvidar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional la Constitución Española se la otorga al los Juzgados y Tribunales, expresión que no es sinónima a la de Jueces y Magistrados, así en la doctrina procesalista, por ejemplo el Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante en su libro Introducción al Derecho Procesal cuando define como se constituye un Juzgado (que es al que la Constitución le otorga la potestad jurisdiccional) dice: Los Juzgados quedan válidamente constituidos con el Juez y con el Secretario Judicial. Como es sabido, las actuaciones judiciales no autorizadas por el Secretario Judicial serán nulas de pleno derecho. Dicha sanción deriva de la potestad de documentación del Secretario Judicial, de manera que todo lo que acontezca en el proceso habrá de ser documentado por éste. Por todo ello si entendemos que los Secretarios Judiciales son poder judicial carecería de sentido la argumentación dada en la exposición de motivos de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial. Pero vamos aún mas lejos, defendamos la postura mas conservadora de que los Secretarios Judiciales en ningún caso son poder judicial y por tanto están dentro del poder ejecutivo y de la administración, y que el artículo de la Constitución cuando dice Juzgados y Tribunales dichas expresiones son sinónimas a jueces y magistrados. Aún así, seguiría sin tener sentido la justificación de la exposición de motivos para defender la orden de ejecución general de ejecución, ya que no hay que olvidar que en la Ley, al igual que sucede en la jurisdicción penal en la que interviene la administración penitenciaria para la ejecución de las penas, o al igual que sucede en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la que la ejecución le corresponde a la administración sin perjuicio del control jurisdiccional, en la Ley este control jurisdiccional esta presente en el incidente de oposición a la ejecución y así en el apartado quinto del artículo 545 dispone que en los procesos de ejecución adoptan la forma de auto aquellas resoluciones del tribunal que decidan sobre la oposición a la ejecución definitiva basada en motivos procesales o de fondo. Por ello estando presente en la fase de ejecución el control judicial carece de sentido la existencia de esa orden de ejecución general de ejecución, dada la justificación de la misma expresada en la exposición de motivos. 1.1 EL TÍTULO DE EJECUCIÓN QUE SIRVE DE BASE PARA EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN. DISTINTOS PROBLEMAS PRACTICOS 2

3 1.1.1 Es necesario determinar la cantidad exacta por la que se ha de despachar ejecución al momento de la presentación de la demanda a los efectos del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil? Sobre este particular y ante la brevedad que ha de tener el presente trabajo se citará la sentencia que ha pronunciado la Audiencia Provincial de Cáceres en auto nº 79/2009 de fecha 30 de abril de Qué documentos se ha de requerir cuando la vivienda hipotecada se enajene, y la entidad quiere dirigir su acción frente al comprador de la vivienda? Sobre este particular y por los mismo motivos manifestados anteriormente se citará el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 3 de marzo de , 1 La resolución se dictó resolviendo un recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto dictado por el Juez de Instancia. El Juez de Instancia inadmitió la demanda de ejecución, y basó dicha inadmisión en el art 269 de la LEC en relación con el art y el art de la LEC, que bajo la rúbrica de los documentos que se han de acompañar con la demanda ejecutiva, recoge los demás documentos que la Ley exija para el despacho de la ejecución. Según el auto recurrido en apelación, dentro de esos restantes documentos debe incluirse el escrito por el que el acreedor determina la cantidad exacta que por principal, e intereses estuviera vencida en la fecha de presentación de la demanda incrementada en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo y resulten impagados en todo o en parte, conforme establece el art LEC, en su redacción dada por la DA3ª de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la L2/1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y Financiero; y señaló que para garantizar los derechos de los consumidores, tal facultad de enervación debe hacerse constar en el auto despachando ejecución. El recurrente, al formular el recurso, señala que tal determinación carece de relevancia, pues entre el momento en el que la demanda se presenta y el momento en que el demandado es requerido de pago, transcurre un plazo de tiempo que determina que esa información devenga invalida o ineficaz; porque esta facultad se confiere al deudor que puede ejercerla hasta la fecha señalada para la subasta; y señala además el recurrente que no existe precepto específico que determine entre la documentación a presentar con la demanda, la obligación de presentar la documentación que el auto recurrido indica. Pues bien, la Audiencia Provincial de Cáceres estimó el recurso y señaló, entre otros motivos que le llevaron a estimar el recurso de apelación, que el deudor en cualquier momento puede manifestar su voluntad de ejercitar tal facultad, y puede requerir a la entidad acreedora a fin de que le indique las cantidades adeudadas en ese momento. Dice la Audiencia que la interpretación contraria conduciría al absurdo de no admitir a trámite una demanda de ejecución hipotecaria porque no se haya especificado con exactitud del principal e intereses hasta la presentación de la demanda, desconociendo si el deudor va a utilizar su facultad de consignación, cuando mucho antes de presentar la demanda conoce perfectamente el principal que adeuda y deja de abonar las cuotas pactadas. Añade que además las exactas cantidades que se exigen en la resolución recurrida a efectos de posibilitar la enervación mediante la consignación haría necesario volver a calcular lo debido en este momento, además de las costas causadas hasta ese momento, como previene el 693. Y por último, añade la Audiencia, dicha facultad se concede al deudor desde la fecha en que se le efectúa el requerimiento de pago hasta el día señalado para la subasta de manera que no es necesario ni lo exige la Ley, ni tampoco es útil a los efectos señalados acompañar a la demanda la documentación que la resolución recurrida le exigió al ejecutante. 2 Esta resolución entiende que no es preciso presentar tal certificación para que la demanda pueda ser admitida, siempre que dicha transmisión y subrogación quede justificada a través de otros documentos, no siendo preciso la inscripción de la subrogación. En el supuesto que examinó la Audiencia Provincial de Córdoba, se presentó ante el juzgado de Primera Instancia una demanda de ejecución acompañada de la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario, inscrita en el Registro de la Propiedad, segunda copia de la escritura de compraventa del inmueble hipotecado y subrogación de los compradores en el gravamen hipotecario y, tras la providencia de requerimiento se aportó por la parte ejecutante nota simple de estar inscrita la finca hipotecada a nombre de los demandados. Al resolver el recurso de apelación, la Audiencia Provincial destaca que la especial intensidad de la ejecución hipotecaria se deriva de que se desenvuelve en base al contenido que publica al Registro de la Propiedad, donde debe de estar inscrita, y precisamente de su inscripción derivan los datos relevantes para la misma. Destaca la Audiencia que aquí el problema que se plantea es el de que el deudor hipotecante no es la persona contra 3

4 1.1.3 Debe el ejecutante al presentar la demanda expresar y concretar las operaciones de cálculo realizadas para determinar el saldo deudor en caso de interés variable y conforme conste en el Registro de la Propiedad? En el caso de que este requisito no se cumpla, la demanda puede ser inadmitida a trámite 3. En este punto conviene subrayar que la parte ejecutante debe realizar la liquidación de la deuda con determinación del saldo deudor, tomando en consideración las cláusulas de la escritura de constitución de la hipoteca convenida por las partes y que han tenido efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad. Ocurre en ocasiones, que determinadas cláusulas financieras convenidas por las partes al pactar el préstamo y la garantía real de hipoteca, no se inscriben en el Registro de la Propiedad, (bien porque no es precisa su inscripción, bien porque el Registrador deniega la inscripción de las mismas). Y sin embargo, las liquidaciones que se presentan por la parte ejecutante no se ajustan a ello. En efecto, en numerosas ocasiones, los Registradores de la propiedad, al calificar las escrituras públicas en las que se conciertan los préstamos y se constituyen las hipotecas para su seguridad, excluyen de las inscripción determinados pactos o cláusulas, como por ejemplo las relativas a las comisiones o gastos a cargo del prestatario, la penalización por impago, o las relativas a la capitalización de intereses, comisiones y gastos 4. Y sin embargo, se presentan certificados donde la liquidación se la que se dirige la ejecución, sino contra el que el adquirente de uno de los inmuebles gravados con la hipoteca inicialmente constituida, aportando al efecto copia simple de la escritura de compraventa y nota simple del Registro de la Propiedad a propósito de la inscripción de esa operación. Se exige por la juzgadora de instancia que se aporte certificación registral acreditativa de la efectiva inscripción de esa transmisión. Efectivamente dice el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la demanda se dirigirá contra el deudor, hipotecante no deudor, o frente al tercer poseedor. Pero lo que efectivamente resulta relevante es si de la inscripción en el Registro de la Propiedad depende la adquisición de la cualidad de deudor por subrogación o de tercer adquirente, y esto se dice en cuanto que de la copia simple de la escritura aportada (documento número dos) resulta que las personas contra las que se dirige la demanda adquirieron el inmueble objeto de esta ejecución y en la misma se subrogaron en la deuda que por razón del mismo mantenía el vendedor frente a la ejecutante. Llegados a este punto conviene puntualizar que una cosa es la necesaria inscripción de la hipoteca para que ésta nazca al mundo jurídico y otra muy distinta que la adquisición de un derecho o las consecuencias jurídicas de una manifestación de voluntad recogidas en un documento público con la eficacia que establece el artículo del Código Civil, dependan también de esa inscripción. Basta remitirnos a los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de formas (artículos y del Código Civil) vigentes en nuestro ordenamiento jurídico para comprender que ni la adquisición del inmueble, ni la subrogación en una deuda -cumplido aquí el requisito del consentimiento del acreedor- requieren requisito adicional. En este entendimiento del problema, resulta evidente que no es procedente imponer a la parte ejecutante la aportación de una certificación registral acreditativa de la inscripción de esa escritura de compraventa, con lo que el recurso ha de ser estimado. 3 La Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de fecha 25 de febrero de 2004, conoció de recurso de apelación contra un auto que inadmitió a trámite la demanda con base a que no había dado cumplimiento a la obligación de expresar las operaciones de cálculo que arrojaban como saldo la cantidad determinada al tratarse de un préstamo variable. La Audiencia Provincial en este extremo desestimó el recurso, pero destacó que este requisito ha de cumplirse y que es un requisito de ineludible cumplimiento. Y en idéntico sentido la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 30 de abril de Al respecto destacar la resolución de la DGRN de fecha 20 de mayo de 2008 indicó que por lo que concierne a la posibilidad pactada de que la entidad acreedora capitalice los intereses, comisiones y los gastos, como tiene señalado este Centro Directivo (Resoluciones de 19 de enero y 16 de julio de 1996), en el ámbito hipotecario o de actuación de la garantía constituida, los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y pactados, pero nunca englobados en el capital. Así resulta claramente del principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca impone la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses 4

5 realiza tomando en consideración dichos pactos que han sido excluidos de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta liquidación es y debe ser controlada de oficio, pues tratándose de una ejecución hipotecaria, la inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real. Para poder incoar este proceso especial de ejecución de bienes hipotecados, desde el inicio debe comprobarse que la escritura que se presenta está inscrita en el Registro de la Propiedad. Y si esa inscripción no se justifica, no podrá despacharse ejecución por la vía de los artículos 681 de la LEC. Pues bien, de la misma manera que esa inscripción de la escritura se ha de controlar, ha de comprobarse cuáles son los concretos pactos de la escritura que se han inscrito en el Registro de la Propiedad, con el objeto de limitar la ejecución a los pactos que tienen la consideración de hipoteca, pues dichos pactos no pueden ejecutarse como hipoteca, sin perjuicio de que la escritura de préstamo pueda ejecutarse por la vía ordinaria de ejecución sin este límite. Ello obliga por tanto a realizar el examen de la escritura de constitución, de la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad, de las operaciones liquidadoras realizadas, y del escrito de demanda para comprobar como antes se dijo si tales operaciones las ha concretado o referido. E igualmente de los certificados que se presentan en los que se indica por los Sres. Notarios cómo se han realizado tales liquidaciones. Conviene reseñar en este punto, que normalmente, las certificaciones de saldo, se suelen realizar expresando que la liquidación se ha realizado en la forma en que las partes pactaron en la escritura, y es del todo inhabitual (yo al menos nunca lo he visto) que en el certificado que se presenta con la demanda, se indique que la liquidación se ha realizado conforme a los pactos de las partes que efectivamente se inscribieron en el Registro de la Propiedad. 1.2 LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN. La ejecución hipotecaria a diferencia de la ejecución ordinaria tiene la especialidad que para poder despachar ejecución es preceptivo que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaría se halla constar un domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificación 5. No solo se ha de hacer constar en la escritura pública de constitución de hipoteca un domicilio por el deudor para notificaciones sino que en el supuesto de que el deudor haya de cambiar de domicilio se ha de cumplir con una serie de garantías que se ha de cumplir para que se pueda cambiar el domicilio objeto de notificaciones 6. (arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario). Y así lo impone igualmente el necesario respeto de la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero 5 Así el apartado segundo del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dispone:. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. 2º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca. 6 Establece el apartado 1º del artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes: 1ª Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado. 5

6 De la nueva redacción dada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 686 se introduce un apartado en concreto el tercero que dispone: Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser localizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Este apartado por que en definitiva acuerda es que no es necesario la averiguación del domicilio del deudor cuando el requerimiento es negativo en el domicilio que consta en el Registro de la Propiedad, y una vez que el requerimiento es negativo directamente hay que ir al requerimiento edictal. Pues bien, habrá que ver como interpreta el Tribunal Constitucional este apartado, ya que en la sentencia 78/2008 volvió a reiterar su criterio de la necesidad de investigación de oficio del domicilio del deudor hipotecario en el caso en que fuera negativa el requerimiento en el domicilio pactado y que conste en el Registro de la Propiedad. En el supuesto de hecho de la Sentencia 78/2008 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la demanda en la ejecución hipotecaria no puede ser requerida en el domicilio designado por existir un cambio de denominación de la vivienda circunstancia que la ejecutada no pone conocimiento de la entidad concedente del préstamo. En esta sentencia el Tribunal Constitucional vuelve a reiterar su jurisprudencia consistente fundamentalmente en: 1.- Que la falta de una notificación realizada correctamente afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva Que la notificación edictal ha de ser a la última a la que hay que acudir debiéndose de intentar con anterioridad las otras formas de notificación existentes en la Ley y en especial mediante la notificación personal 8. Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor. 2ª Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del acreedor. 3ª En caso de hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio. 7 De forma en el párrafo primero de su fundamento jurídico segundo dispone: Desde la STC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6, hemos venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24 CE, «garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales» (por todas, SSTC 19/2004, de 23 de febrero, FJ 2; 128/ 2005, de 23 de mayo, FJ 2; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5; ó 113/2006, de 5 de abril, FJ 6) 8 Así en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo establece: De este enunciado se desprende la preeminencia del emplazamiento personal en sus diversas formas frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucional ente, se concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado «no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación» (SSTC 210/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; similarmente entre otras, SSTC 151/1988, de 15 de julio, FJ 2; 19/2004, de 23 de febrero, FFJJ 2 y 4; 106/2006, de 20 de abril, FJ 2; 126/2006, de 24 de abril, FJ 3; 162/2007, de 2 de julio, FJ 2; y 2/2008, de 14 de enero, FJ 2). 6

7 3.- Que corresponde al órgano judicial salvaguardar la garantía de comunicación personal en el emplazamiento Qué como consecuencia de intentar siempre en emplazamiento personal es obligación del órgano judicial dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte Que la indefensión causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser tanto formal como material, así no se podrá hablar de indefensión cuando es por circunstancias imputables al propio demandado el hecho en que no se haya podido realizar el emplazamiento personal. En el presente supuesto y atendiendo a la circunstancia de que el órgano judicial no hizo ninguna actuación tendente a la localización de la demandada, otorgo el amparo solicitado por ella. 1.3 EL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES. Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el procedimiento de la ejecución hipotecaria venía regulada en los artículos 131 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Una vez que entró en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil la ejecución hipotecaria viene regulada dentro de la misma en los artículos 681 y siguientes, con el objeto de simplificar y unificar los procedimientos dispersos en distintas normas sustantivas De esta forma se desprende del párrafo tercero de la referido sentencia que dispone: Sin perjuicio de la responsabilidad que compete a las partes personadas en el procedimiento de colaborar con la Justicia también en este ámbito de constitución adecuada de la relación jurídica procesal (SSTC 82/2000, de 27 de marzo, FJ 5; y 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5), corresponde también al órgano judicial la salvaguarda de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del edicto como mecanismo último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un específico deber de vigilancia, el cual reviste mayor intensidad cuando, como aquí se trata, «el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya es parte y está debidamente representado y asistido técnicamente» (STC 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5; en el mismo sentido, STC 126/2006, de 24 de abril, FJ 3). 10 Reflejado en el párrafo quinto del fundamento jurídico segundo que establece: Pero en todo caso también, aquél habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, FJ 3; 158/2001, de 2 de julio, FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 LEC 2000, donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte (SSTC 138/2003, de 14 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 231/2007, de 5 de noviembre, FJ3). 11 Así en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el párrafo penúltimo de la exposición XVII dispone: La nueva regulación de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados supone un avance respecto de la situación precedente ya que, en primer lugar, se trae a la Ley de Enjuiciamiento Civil la regulación de los procesos de ejecución de créditos garantizados con hipoteca, lo que refuerza el carácter propiamente jurisdiccional de estas ejecuciones, que ha sido discutido en ocasiones; en segundo término, se regulan de manera unitaria las ejecuciones de créditos con garantía real, eliminando la multiplicidad de regulaciones existente en la actualidad; y, finalmente, se ordenan de manera más adecuada las actuales causas de suspensión de la ejecución, distinguiendo las que constituyen verdaderos supuestos de oposición a la ejecución (extinción de la garantía hipotecaria o del crédito y disconformidad con el saldo reclamado por el acreedor), de los supuestos de tercería de dominio y prejudicialidad penal, aunque manteniendo, en todos los casos, el carácter restrictivo de la suspensión del procedimiento. 7

8 Con la incorporación de la ejecución hipotecaria dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha originado la duda sobre el mantenimiento de la siguiente corriente jurisprudencial. Existe la corriente jurisprudencial que mantenía que en las ejecuciones hipotecarias cuando el deudor hipotecario pagaba en el momento del requerimiento de pago no tenía que abonar las costas de la ejecución hipotecaria. Esta jurisprudencia se sostenía en base a los siguientes fundamentos: 1.- En el artículo de la Ley Hipotecaria facultaba al acreedor ejecutante a realizar un requerimiento notarial con anterioridad a la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, en el caso en que el deudor pagara ante le requerimiento notarial no existiría costas procesales por lo que no se puede dejar en manos del acreedor el hecho originador de las costas, por lo que si paga en el requerimiento judicial tampoco tendrán que abonar las costas. 2.- Que la alternativa del requerimiento notarial no existía en la ejecución prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de Defensores de la no imposición de las costas al deudor hipotecario cuando paga en el momento del requerimiento cabe resaltar el auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de siete de febrero de y el auto de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de diciembre de En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la anterior si se incorpora la posibilidad del requerimiento judicial 13 y no por ello se ha modificado el precepto de que aunque el deudor pagare en el acto del requerimiento de pago serán de su cargo todas las costas causadas Dicha resolución en su fundamento jurídico tercero establece: No cabe la menor duda, por otro lado, una vez examinadas las reglas 3.Tercero y 4ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que el requerimiento de pago al deudor hipotecario no es un requisito procesal previo de admisión a trámite del apremio acordando a subasta del bien hipotecado, pues dicho requerimiento se puede realizar extrajudicialmente, mediante acta notarial, bien judicialmente, una vez admitido a trámite el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, las consecuencias de carácter económico, con relación a las costas procesales, son distintas dependiendo del momento en que se haya realizado el requerimiento. Cuando el acreedor hipotecario realizar el requerimiento de pago extrajudicialmente y el deudor hipotecario no paga la deuda reclamada dentro de los diez días siguientes al requerimiento, es obvio que el deudor hipotecario debe pechar con las costas ocasionadas desde el momento de la presentación de la demanda ejecución, pues ha recibido el aviso de ejecución haciendo caso omiso y provocando que el acreedor hipotecario inste la demanda de ejecución. Por el contrario, cuando el acreedor hipotecario no realiza el requerimiento de pago extrajudicial sino que obliga a que sea el Juez el que lo realice una vez presentada la demanda de ejecución, además de no haber recibido el aviso de ejecución, el momento en que recibe el aviso de apremio es cuando le requiere el Juez. Si el deudor hipotecario no paga el importe de la deuda reclamada dentro de los diez días siguientes a la fecha de requerimiento judicial, deben serle impuestas las costas al deudor hipotecario por haberse constituido en mora en el pago de la deuda y hacer necesario el procedimiento judicial y la vía de apremio subastando el bien hipotecado. Y en este supuesto, tal como indica el recurrente ha existido requerimiento judicial, por medio de edictos (folio 391 de las actuaciones), medio legalmente previsto para cuando es desconocido el deudor, transcurriendo el plazo de diez días sin que fuera atendido. Esta posición refleja el principio general en materia de costas que late en la nueva y en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil: el de que las costas se impongan sólo a quienes hacen necesaria la intervención judicial para procurar la satisfacción de un derecho ajeno. 13 Así el apartado segundo del artículo 581 dispone: No se practicará el requerimiento establecido en el apartado anterior cuando a la demanda ejecutiva se haya acompañado acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación. 14 Establece el apartado segundo del artículo 583: Aunque pague el deudor en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución. 8

9 Ello podría a llevar a la conclusión de que si con los títulos no judiciales el deudor si que ha de abonar las costas aunque pague en el acto del requerimiento en la ejecución hipotecaria también tendrá que abonarlas, toda vez la remisión de la aplicación a las normas de la ejecución ordinaria realiza el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 15. La clave para abonar las costas o no está en el hecho o en el principio general de que las costas solo han de ser ha cargo del deudor cuando hace necesaria la intervención judicial para la satisfacción del derecho del acreedor. Calificación positiva ha de tener la introducción por la reforma de la determinación de la cantidad de la que hay que partir como base a la hora de calcular las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, así el apartado tercero del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo cuarto establece: Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante. La calificación forzosamente ha de ser positiva toda vez que si bien algunos Libro de Honorarios de los Colegios de Abogados si han introducido en sus honorarios que la cuantía que se ha de tomar como base es la cuantía que se debe en el momento de rehabilitar la hipoteca de capital e intereses vencidos 16, no es menos cierto que los Aranceles de los Procuradores no recogía el supuesto de rehabilitación de la hipoteca, por lo que algunos de estos profesionales no atendían a dicha cuantía a la hora de liquidar sus costas EL PRECINTO DEL VEHÍCULO. Lo dicho en este apartado sirve para la ejecución ordinaria. La solicitud del precinto del vehículo embargado en un proceso de ejecución era una practica habitual con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (aunque en la misma no estaba regulada), así una vez solicitada dicha medida por el ejecutante se libraba un oficio a la Policía Local y a la Guardia Civil, los cuales una vez que localizaban el vehículo sobre el cual se había acordado el precinto lo depositaban en el correspondiente depósito municipal de vehículos dando cuenta al Juzgado, y esté a su vez lo ponía en conocimiento de la parte ejecutante para que instara lo que a su derecho convenga. Esta forma de proceder en la generó un problema práctico importante y fue que como muchas veces la petición del precinto del vehículo era utilizada solamente como una medida coactiva para que el deudor pagaré, el ejecutante una vez que tenía conocimiento de que el vehículo estaba precintado en el depósito municipal, nada 15 El apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo. 16 Así por ejemplo el apartado cuarto de la norma 65 del Libro de Honorarios del Consejo Valenciano de Colegios de Abogados que dice: En el supuesto de liberación del bien, previsto en el artículo 693.3, párrafo segundo (vivienda familiar y por una sola vez), y siempre que no haya habido oposición, los Honorarios serán el 100% de la Escala Segunda, tomando como base de cálculo el mayor de las siguientes cantidades: A) La cantidad por la que se admita la rehabilitación/liberación del bien. B) El importe de una anualidad de las cuotas pactadas. 17 Así el artículo 12 de Real Decreto 1373/03, de 7 de noviembre por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales no prevé el supuesto de la rehabilitación de la hipoteca prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 9

10 instaba, por lo que se producía una acumulación de coches en los distintos depósitos municipales. Este problema práctico iba acompañado con que el coste del depósito del vehículo en el deposito municipal, que en muchas ocasiones superaba el propio valor del vehículo, y que su pago correspondía en principio al acreedor ejecutante, por ser una cuestión que no es objeto de proceso, jurisprudencia que en la actualidad se sigue manteniendo 18. La naturaleza jurídica del precinto, es la de ser una garantía del embargo sobre el vehículo de motor. La garantía de los embargos en la nueva Ley de enjuiciamiento Civil viene regulada en la Sección 5ª y en la Sección 6ª del Capítulo III, del Título IV, del Libro III, en la primera de las secciones se regula las garantías de la traba de bienes muebles y derechos, y en la segunda de las secciones se regula la garantía del embargo de inmuebles y de otros bienes susceptibles de inscripción. En ninguna de las secciones antes reseñada se regula el precinto del vehículo a motor, no pudiéndose entender a los efectos de lo dispuesto en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil que un vehículo a motor es un bien necesitado de especial conservación 19. No puede defenderse que por costumbre, alegando que como se acordaba antes aun cuando no estaba regulado en la Ley, se ha de acordar ahora con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello en virtud del principio de legalidad previsto en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 20, Ante la inexistencia de la regulación del precinto tal y como lo conocíamos en al nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe preguntarse que garantía tiene en la actualidad el embargo de un vehículo a motor. La garantía que tiene en la actualidad el embargo de vehículos a motor, es doble en primer lugar la prevista en el apartado primero del artículo , es decir y a instancia del ejecutante, la anotación del embargo en el Registro, librándose el mandamiento de embargo por Fax en el mismo día de su expedición. La segunda garantía que tiene el embargo de vehículos a motor, es la prevista en los artículos 626 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir el nombramiento de depositario, cuya regulación ha sido mejorada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y en especial en el hecho en que el ejecutado tiene las mismas 18 Así el auto 106/05 de la Audiencia Provincial de la Rioja de 27/09/2005, que en su fundamento jurídico primero dispone: La pretensión de la parte apelante de que "se acuerde la entrega del vehículo al depositario judicialmente nombrado, sin tener que efectuar pago alguno por este concepto", no puede en tales términos admitirse. En todo caso, la entrega del vehículo al depositario se acordó por el Juzgado a quo en fecha 28 de octubre de 2003 (folio 115), por lo que lo que se pretende someter a la decisión del Tribunal es el pago de los gastos generados por la estancia del vehículo en instalaciones municipales, pretendiendo el recurrente la exención de tales gastos, cuestión que excede del ámbito del procedimiento, sin perjuicio, obviamente, de las solicitudes o reclamaciones que pudieran efectuarse en sede adecuada. 19 El apartado primero del artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: Si se embargasen títulos valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservación, podrán depositarse en el establecimiento público o privado que resulte más adecuado. 20 Dispone el artículo 1: En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán de actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. 21 Dicho apartado dispone: 1. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición el Secretario judicial remitirá el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 de esta ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria. 10

11 obligaciones que el depositario, hasta que sea nombrado el depositario y a él se le entreguen los bienes 22. Nombrado y aceptado el cargo de depósito, siendo una obligación del mismo la conservación de los bienes embargados 23, para el supuesto en que el deudor ejecutado no entregue el vehículo embargado entiendo que si puede el depositario solicitar al Juzgado que se libre mandamiento para la localización del bien, para que una vez sea localizado el bien el mismo sea entregado al depositario que es la personal que tiene la obligación de la conservación del bien. 3.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. La aplicación del artículo 666 de la LEC 24 en el procedimiento de ejecución hipotecaria se apoya en dos razonamientos el primero de ellos en la aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la LEC 25 que prevé que el ejercicio de la acción hipotecaria se sujetará a lo dispuesto en este título, y por tanto estando dentro del título esta el artículo 666 relativo a la valoración de bienes inmuebles para la subasta, este será aplicable a la ejecución hipotecaria. El segundo de los razonamientos que sostiene la tesis de la aplicabilidad del artículo 666 a la ejecución hipotecaria se apoya en que con la valoración del bien que se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666 se consigue una mejor determinación del valor del bien y por tanto de verdadero interés económico que para la ejecución tiene el bien objeto de la subasta 26, toda vez que aunque las partes hayan pactado un tipo de subasta en la escritura hipotecaria puede que posteriormente 22 Así viene establecido en el apartado segundo del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes 23 Y ello conforme a lo dispuesto en el artículo párrafo primero: El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Tribunal, a exhibirlos en las condiciones que Secretario judicial le indique y a entregarlos a la persona que éste designe. 24 Dicho precepto dispone: 1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el Secretario judicial dejará en suspenso la ejecución sobre ese bien. 25 El apartado primero del artículo 681 establece: 1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo. 26 De esa forma viene recogido en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que en párrafo vigésimo segundo final de la exposición de motivos XVII: La enajenación en subasta de bienes inmuebles recibe la singular atención legislativa que merece, con especial cuidado sobre los aspectos registrales y la protección de terceros. En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta. Esta solución presenta la ventaja de que asegura que las cantidades que se ofrezcan en la subasta, por pequeñas que sean, van a redundar siempre en beneficio de la ejecución pendiente, lo que no se conseguiría siempre con la tradicional liquidación de cargas. 11

12 aparezcan cargas preferentes que no se tuvieron en cuenta a la hora de fijar el tipo de la subasta. Esta posición viene defendida por distintas resoluciones de diversas audiencias provinciales, así por ejemplo el auto 3/05 de la Audiencia Provincial de Cuenca Sección Primera de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicación del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria en base a lo dispuesto en el artículo 681 de la LEC 27, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoración prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 28. Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicación la valoración prevista en el artículo 666 en la ejecución hipotecaria, fundamentándose en 27 Así en los párrafos segundo y tercero de su fundamento jurídico segundo, dispone: El motivo segundo del recurso se refiere a la violación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice la apelante que en la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro de la Propiedad, se fija como valor de tasación para la subasta el de '55 euros, debiéndose estar a este valor por expreso y específico mandato del artículo 130 citado, sin que sea de aplicación el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que parte de la base de inexistencia de valoración de los bienes y de la necesidad de una operación de purgas de cargas. Añade que el artículo º de la misma Ley procesal alude a la exigencia de la determinación del precio de tasación para que sirva de tipo a la subasta, en la escritura de constitución de la hipoteca, habiendo establecido las partes las posibles cargas que pesan sobre el bien y, por ello, cuando se procede a deducir cargas anteriores para determinar el valor de la subasta, se va contra la aludida previsión legal. El citado artículo 666 ordena que el Secretario Judicial deducirá del avalúo de los bienes que han de salir a subasta el importe de todas las cargas y derechos anteriores por el que se ha despachado la ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Indica que si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alcanzará el embargo. Esta disposición legal tiene como fundamento que, en los casos expresados, la no celebración de la subasta deriva de la falta de interés económico, dado que, como se ha dicho, ningún licitador pagará cantidad alguna por el bien enajenado si antes de iniciarse la venta sabe que le va a costar más de lo que vale. El hecho de que en la escritura de constitución de la hipoteca se establezca por las partes el precio por el que, en su caso, ha de ejecutarse el bien hipotecado no impide la aplicación del precepto contenido en el artículo 666, incluido en las normas generales de la ejecución dineraria, conteniéndose en los artículos 681 y siguientes de la Ley procesal civil las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sin que ninguno de ellos establezca disposición contraria a la norma general del artículo Dicha resolución en los párrafos primero y segundo de su fundamento jurídico primero, dispone: En la vía de apremio seguida en el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Burgos a instancia de la Caja de Ahorros Municipal derivada de la carga hipotecaria plasmada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 1997 e inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción 6ª (folio 77- certificación de cargas del Registrador de la Propiedad n 2 de Burgos) se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 666 de la LEC que dispone que el Secretario Judicial debe, en caso de subasta de bienes inmuebles, determinar el tipo de la subasta " por el valor que resulte de deducir de su avaluó, realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 637 y siguientes de la LEC, el importe de las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiere despachado ejecución cuya preferencia resurte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación la realizará el secretario judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el articulo 657". Así resulta que en la providencia de fecha por la que se convoca la subasta, el Secretario Judicial no ha cumplida el tramite que le ordena el articulo 666 de la LEC, por lo que ha fijado el tipo de la subasta en cantidad de ,31 euros que es el precio de tasación acordado por el ejecutante (Caja de Ahorros Municipal de Burgos) y el ejecutante (D. Carlos Ramón ) en la escritura de hipoteca de , sin tener en cuenta, deduciendo del mismo, como ordena el citado precepto, el importe del gravamen anterior por importe de ,07 euros que figura en la inscripción 3ª (hipoteca a favor de la Caja de Ahorros municipal de Burgos documentada en la escritura pública de fecha 24.7,1996). 12

13 la previsión legal recogida en el artículo 682 apartado segundo requisito primero 29 y en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria. Esta posición viene defendida al menos por una resolución de una audiencia provincial y en concreto por el auto 53/06 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 24 de abril de dos mil seis 30. Ante esta situación, y sobre todo ante la amenaza de nulidad de actuaciones para el supuesto en el que no se practique la valoración del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como así fue acordado en la resolución anteriormente citada (auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003), es aconsejable que a prevención se solicite por la parte ejecutante la valoración del inmueble conforme a lo dispuesto en el artículo 666, ya que el retraso que podría originar es mínimo frente a una posible nulidad de actuaciones. 3.1 LA NUEVA REGULACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS Se ha de calificar de forma positiva la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo al artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello en varias de las mejoras y soluciones que la nueva redacción nos ofrece. La primera de ellas es que la información de cargas extinguidas y aminoradas se realizara de oficio 31 y no a instancia del acreedor ejecutante 32, ello evitará situaciones en los que amparado por la ley se podía alterar el verdadero precio de la subasta de un bien inmueble. Así por ejemplo cuando el acreedor ejecutante tenía conocimiento que la carga anterior estaba realmente extinguidas y no solicitaba al Secretario Judicial que se librará el oficio para saber la realidad de la carga preferente. Con ello se conseguía que cuando el Secretario Judicial practicara el informe de valoración prevista en el 29 Dicho requisito consiste, conforme al artículo 682.2: Que en la escritura de constitución de hipoteca se determinará el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. 30 Así el fundamento jurídico segundo de la citada resolución dice: Ciertamente como alega la parte apelada es extemporánea la alegación formulada de contrario sobre el valor del inmueble como tipo para salir a subasta, por cuanto debió en su caso alegarse en el momento en que se acordó su celebración y no ahora en cuanto que el auto que se recurre aprueba el remate y adjudica la finca subastada a favor de determinada persona. En todo caso el motivo no podría ser estimado, desde el momento en que estamos ante un procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que se regula en el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con lo dispuesto en el art º, en la escritura de constitución de la hipoteca se determina el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, por ello, no es de aplicación el art. 666 de la Ley procesal que esta previsto para el procedimiento de apremio. 31 En la actual redacción del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: El Secretario judicial responsable de la ejecución se dirigirá de oficio a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución y al ejecutado para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. 32 La anterior redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero decía: A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas. 13

14 artículo 666 el resultado de la misma a los efectos de la subasta no refleja la realidad de la carga. La existencia de esa carga preferente conlleva a alejar de la subasta a los postores, facilitando que la subasta se declare desierta. Si la subasta se declara desierta, el acreedor ejecutante podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671 que se le adjudique por el 50 % del valor de la valoración, con lo cual realmente ese 50% por el que solicita la adjudicación realmente se trata de una cantidad menor a la real, ya que no se pudo descontar de la valoración practicada por el Secretario Judicial la cantidad que realmente se debía, adjudicándoselo por tanto en una cantidad menor de la debida. La segunda de las mismas es que la petición de información de cargas no solo se dirige a los titulares de créditos preferentes sino también al ejecutado, ya que la anterior redacción del artículo únicamente preveía que el oficio de información se enviara a los titulares de créditos preferentes, y no hay que olvidar que el deudor también sabe cual es la situación del crédito preferente, por lo que hay que elogiar que la nueva redacción del artículo 657 de esa posibilidad de audiencia al deudor, audiencia que no preveía la anterior redacción. La tercera novedad es la previsión del hecho de que no exista conformidad sobre la subsistencia y cuantía de los créditos preferentes en cuanto que la misma se resolverá convocando a una comparecencia al deudor y al titular del crédito y oídos se resolverá 33. También hay que elogiar la solución que se da a uno de los problemas que pueden surgir en la práctica y es que el oficio de información de cargas extinguidas y aminoradas no sea contestada por el acreedor ejecutante y por el ejecutado, resolviendo que si no se contesta por el mismo se entenderá que la carga se encuentra actualizada al momento del requerimiento conforme al título. Es decir si se trata de una carga preferente consistente en un préstamo hipotecario y ha trascurrido 16 meses desde que se devengo la primera cuota hasta que se produjo el requerimiento se habrán de suponer que esas 16 cuotas han sido abonadas y por tanto se habrán de descontar de la valoración que practique el Secretario Judicial 34. Es criticable la ausencia de regulación de la forma de proceder en el supuesto en que solo conteste una de las partes, habría que distinguir si solo contesta el titular del crédito preferente o solo contesta el ejecutado. Si solo contesta el titular del crédito preferente, no creo que genere mayor problema ya que al tratarse en la mayoría de los casos de un tercero que carece de interés en el pleito su manifestación sobre la subsistencia y cantidad del crédito deberá de hacerse constar en el Registro como se realiza en la actualidad. Mayor problema plantea si la única persona que contesta al oficio sobre la subsistencia y cantidad de los créditos preferentes es exclusivamente el deudor, ya que éste si tiene un interés directo en el procedimiento y atendiendo a la circunstancias concretas de la ejecución le puede intereses que la carga preferente tenga un mayor o un menor valor, ya que incluso el mayor valor de la carga puede llevar a la suspensión de la ejecución. Una solución podría haber sido que en el caso de que el deudor alegase el pago total o parcial de la carga debería de probarlo documentalmente y si no en caso 33 Así en el apartado 2 in fine del apartado segundo del artículo 657 establece la nueva redacción: De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes. 34 De esta forma dispone el apartado tercero del artículo 666: Transcurridos veinte días desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente. 14

15 contrario se debería entender en caso de ausencia de contestación del acreedor preferente y siempre que no conste que la carga preferente se esta ejecutando, que a los solos efectos de la ejecución se entendería que la carga existe y se encuentra actualizada al momento del requerimiento. Por último e íntimamente ligado con lo dispuesto en este artículo, si hay que elogiar la solución que da la nueva redacción del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso que una vez se halla librado el mandamiento al Registro de la Propiedad para hacer constar la realidad de la carga preferente, y el resultado de la valoración practicada por el Secretario Judicial conforme al artículo 666 de la Ley fuese negativo, siendo la solución dada por la nueva redacción la de suspenderá el ejecución con respecto a ese bien. Esta solución es mejor que la anterior que era de la levantar el embargo, y la solución es mejor porque no hay que olvidar que el hecho de hacer constar en el registro cual es la cantidad que se debe de la carga preferente lo es a los efectos de la ejecución. 4.- LA SUBASTA DEL BIEN HIPOTECADO. 4.1 LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA DURANTE SU CELEBRACIÓN. Cabe preguntarse si puede suspenderse una subasta judicial durante la celebración de la misma cuando la cantidad de dinero que se ha alcanzado con un bien es igual o mayor a la cantidad por la que se despacho ejecución parando en este momento la subasta sin seguir subastando los restantes bienes que quedaran, es decir por poner un ejemplo cabe suspender una subasta de una ejecución en la que se despacho por euros de principal y euros presupuestados para intereses y costas cuando a lo largo de la subasta se ha alcanzado dicha cantidad y aún quedan bienes por subastar? Ante esta pregunta cabe defender las dos posturas es decir que cabe la suspensión de la subasta y otra que no cabe suspenderla. La defensa de la postura de que no cabe suspender la subasta aunque a lo largo de la misma ya se haya alcanzado la cantidad por la que ha despachado ejecución quizá sea la más fácil toda vez que se sostendría en que en la Ley de Enjuiciamiento Civil no existe precepto alguno que prevea expresamente la suspensión de la subasta durante la celebración de la misma. También podría argumentarse a favor de esta postura negativa que dicho acto podía calificarse de una suspensión de la ejecución estando la misma tasada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que la ejecución sólo se suspenderá en los casos en los que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución, y al no estar prevista la suspensión de la subasta la misma no puede acordarse. Aquellos que defienden, pienso que con razón, la posibilidad de suspender la subasta en aquellos supuestos en los que a lo largo de la misma ya se ha alcanzado la cantidad por la que se despacho ejecución, lo fundamentan en los siguientes artículos y hechos. En primer lugar no estamos en presencia de una suspensión de la ejecución sino de suspender o interrumpir un acto una vez que se ha alcanzado la cantidad por la que se despacho ejecución, toda vez que la ejecución seguirá ya que por parte del Secretario se le requerirá a la parte ejecutante para que presente tasación de costas y liquidación de intereses para liquidar dichas cantidades y poder determinar si existe cantidad suficiente con lo ya subastado. 15

16 En segundo lugar tampoco se puede hablar de suspensión de una ejecución cuando ya está consignada la cantidad total por la que el Juez acordó el despacho de la ejecución. El tercer lugar el apartado quinto del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la facultad del acreedor de liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas, esta facultad en el caso en que el ejecutado quisiera realizarlo pocos días antes de la subasta la única manera practica de poder ejercerla es una vez consignada toda la cantidad por la que se despacho ejecución que es la única cantidad que se conoce en este momento, que siguiendo el ejemplo que hemos puesto al inicio de la demanda los euros de principal y los presupuestados para intereses y costas, suspender el acto de la subasta y una vez liquidados las costas y los intereses acordar si no hay dinero suficiente volver a señalar un día para la subasta y si hay dinero suficiente y una vez abonadas todas las cantidades por principal, intereses y costas dar por finalizada la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 35. Si esa facultad la tiene el ejecutado antes de la subasta y de hecho se suspendería la misma, la misma facultad la tendrá durante la celebración de la subasta conllevando a la misma operativa anteriormente mencionada. No solo cabría acodar la suspensión durante el acto de la subasta a instancia del deudor ejecutado sino también de oficio, ya que atendiendo a los intereses en juego por un lado el interés del acreedor a satisfacerse de la totalidad de su crédito (hay que tener en cuenta que ya se ha alcanzado durante la subasta la cantidad por la que se despacho ejecución) y solo le puede perjudicar en el supuesto en que una vez liquidada las costas y los intereses estos sean superiores a los presupuestados y por tanto si no son abonados por el demandado se volverá a celebrar la subasta, y por otro lado está el perjuicio que se le podría irrogar al demandado que se viera en una situación en que los bienes se sigan subastando una vez que ya hay dinero suficiente para liquidar la deuda por las que se ha despachado ejecución pudiendo irrogarle unos perjuicios muchos más elevados, vulnerando de forma indirecta el principio de menor onerosidad en el embargo previsto en el artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 36 En cuarto lugar sino admitiéramos la suspensión del acto de la subasta una vez que se ha llegado a la cantidad por la que se despacho ejecución, se llegaría al absurdo que por el Juzgado se podría llegar a aprobar el remate a favor de terceros en perjuicio del deudor ejecutado y una vez que por este se ha abona la cantidad por la que se despacho ejecución. 5.- LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. La actual redacción del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene las mismas causas de oposición que las establecidas en la anterior redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que resumidamente son: 1ª La extinción de la garantía o de la obligación garantizada. 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. 3ª En caso de ejecución de bienes hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, 35 El referido precepto dispone: La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante. 36 Establece el primer apartado del artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 16

17 hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento. Aunque mantiene las causas de oposición modifica en cambio la tramitación de la misma, en cuanto al órgano encargo de su tramitación, ya que encomienda la tramitación de la oposición, no su resolución, al Secretario Judicial. Así la ley prevé que formulada oposición a la que se refiere el aparatado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde su citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. Lo que no prevé expresamente la ley de enjuiciamiento civil es que sucede si la causa de oposición que alega el deudor hipotecario es distinta de las contempladas en el artículo 695, ante la falta de previsión legal será de aplicación lo dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 37 por el cual ante la falta de previsión se aplicará lo dispuesto para la ejecución ordinaria. Aplicando los artículos de la ejecución ordinaria, habrá que acudir al artículo que regula el supuesto de lo que ocurre cuando el deudor ejecutado se opone por causas distintas de las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y este es el artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al ejecutado que quiera alegar oposición por causas distintas de las contempladas en la ley al juicio ordinario correspondiente 38. Por ello deberá el Secretario judicial cuando se presente una causa de oposición distinta de las contempladas el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictar resolución en la que sin suspender la ejecución hipotecaria, acuerde no admitir la oposición planteada remitiendo al ejecutado al proceso declarativo correspondiente. Lo que la ley no resuelve es que tipo de resolución ha de dictar el Secretario judicial para no tener por formulada oposición. Ante la ausencia expresa en el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de cual ha de ser el tipo de resolución que ha de dictar el Secretario judicial para no tener por opuesta a la parte ejecutada, hay que acudir a las normas que regulan la forma de las resoluciones en la fase de ejecución. La forma que han de seguir las resoluciones en la fase de ejecución son las previstas en el artículo apartado 5 39, 6 40 y 7 41 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 37 El apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes p ignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título, con las especialidades que se establecen en el presente Capítulo. 38 Así el artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjese n hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda. 39 Así el apartado quinto del artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: En los procesos de ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del Tribunal que: 1.º Contengan la orden general de ejecución por la que se autoriza y despacha la misma. 2.º Decidan sobre oposición a la ejecución definitiva basada en motivos procesales o de fondo. 3.º Resuelvan las tercerías de dominio. 4.º Aquellas otras que se señalen en esta ley. 17

18 De la lectura de los referidos artículos y ante la falta de previsión legal de cual es la forma que tiene que tener la resolución en la que se tenga por no formulada oposición y remitiendo a la parte que se opone al procedimiento ordinario correspondiente, habrá de tener la forma de Diligencia de ordenación. Si bien la forma que ha de tener es la de diligencia de ordenación, sería aplicable lo dispuesto en el apartado primero del artículo , toda vez que minimamente se habrá de fundamentar una resolución en la que se acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución, como a no tener por opuestos al deudor ejecutado remitiéndolo en su caso al proceso ordinario correspondiente. 6. EL PLAZO DE CESIÓN DE REMATE La cesión de remate viene regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que Sólo el ejecutante podrá hacer la postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quién deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate que deberá hacerse constar documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley. Este precepto tiene su antecedente inmediato en el párrafo tercero del artículo 1499 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil 43, ambos preceptos son prácticamente idénticos y en ninguno de ellos se establece que plazo tiene el ejecutante para poder ejercer la facultad de ceder el remate a un tercero. La única diferencia que existe entre ambos preceptos es que la actual redacción si recoge expresamente la posibilidad que tiene el acreedor ejecutante para poder ceder no solo el remate sino también la adjudicación del bien, y así poner fin legislativamente a la discusión existente si se podía ceder la adjudicación cuando solo estaba previsto la cesión del remate, discusión que ya había sido resuelta jurisprudencialmente Establece el apartado sexto del artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Adoptarán la forma de decreto las resoluciones del Secretario judicial que determinen los bienes del ejecutado a los que ha de extenderse el despacho de la ejecución y aquellas otras que se señalen en esta ley. 41 Por último el apartado séptimo del mismo artículo dispone: El Tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario judicial a través de diligencias de ordenación, salvo cuando proceda resolver por decreto. 42 Dice dicho precepto: Las diligencias de ordenación y las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas e mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o quien haya de dictarlas lo estime conveniente. 43 Establecía el párrafo tercero del artículo 1499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Sólo el ejecutante podrá hacer postura en calidad de ceder el remate a un tercero. El ejecutante que ejercitare esta facultad habrá de verificar dicha cesión mediante comparecencia ante el propio Juzgado que haya celebrado la subasta, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla y todo ello previo o simultáneamente al pago del resto del precio de remate. 44 Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2009, que en su fundamento jurídico sexto dispone: El quinto de los motivos del recurso de casación se funda en la infracción de la regla 10ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 1499 y 1504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con el artículo 7.1. del Código civil En este motivo se mantiene que la cesión de remate sólo puede hacerla el rematante pero no el adjudicatario que contempla aquella regla 10ª. Así, en el presente caso, la sociedad que se adjudicó la finca hizo la cesión de remate a TREUMAL 2000, S.L, la que no es válida. 18

19 Si bien es cierto que ni la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil ni la nueva establece un plazo para el ejercicio de la facultad de ceder el remate, la vieja ley a diferencia de la presente coexistía temporalmente con un precepto que sí establecía un plazo para el ejercicio de la facultad de ceder el remate por parte del acreedor ejecutante y era la antigua redacción de la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria 45 que le concedía al acreedor ejecutante el plazo de ocho días para que pudiera efectuar la cesión de remate. La redacción de la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria fue derogada con la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo en la actualidad norma alguna que establezca un plazo para ceder el remate, no solo existe norma alguna sino tampoco previsión de que exista, toda vez que el Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial aun cuando reforma el artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue sin señalar un plazo para ele ejercicio de la facultad por parte de acreedor de ceder el remate 46. Ante la ausencia legal cabría que preguntarse si puede la jurisprudencia aunque sea la denominado jurisprudencia menor establecer un plazo para el ejercicio de la facultad de cesión del remate, lo cierto es que dado el régimen de recursos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en fase de ejecución no cabe la posibilidad de que jurisprudencialmente se establezca un plazo 47. No es así y el motivo se desestima. A pesar de que la cesión sólo se contempla expresamente respecto de los rematantes, es decir, que aquéllos que han presentado la mejor de las posturas admisibles, en caso de que el acreedor solicite la adjudicación en pago de la finca por el tipo de la subasta, por haber quedado desierta, también podrá hacer uso del derecho de cesión. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 1987 rechazando la petición de los acreedores posteriores de declarar la nulidad de las actuaciones por haber cedido a tercero el acreedor que se adjudicó la finca en pago de su crédito, argumentando que no existe diferencia práctica de relieve entre el acreedor que lícita y cede el remate y aquel que se adjudica la finca y después la cede a tercero, supuesto en el que ningún perjuicio se adivina a los acreedores postulantes de nulidad. 45 Disponía la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria: Aprobado el remate, se le hará saber al adquirente, a fin de que, en el plazo de ocho días, contados desde la notificación, consigne la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total del precio de aquél. En el mismo plazo deberá aceptar la adjudicación el rematante que hubiere hecho la postura por escrito y efectuarse, en su caso, la cesión de remate 46 Conforme al Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, el apartado tercero del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quedaría redactado de la siguiente manera: Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario Judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley 47 Así el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza que después que en su fundamento jurídico segundo dispone que el ejecutante se sobrepaso del plazo para ceder el remate, en su fundamento jurídico cuarto y quinto establece: TERCERO.- La apelabilidad de esa decisión no depende de que se haya resuelto la previa discrepancia entre ejecutante y juzgador a través de un recurso de reposición -solución delartículo 454 L.E.C pensada para supuestos en los que hay posibilidad de recurrir una resolución definitiva no interlocutoria-, sino que ha de depender de si estamos ante un "ato concreto del proceso de ejecución" o ante una resolución "contradictoria con el título ejecutivo" (artículos 562 y 563 de la L.E.C.). No cabe duda de la voluntad de la ley (mens legis) de reducir notablemente los incidentes en el seno del proceso de ejecución, reaccionando así frente a la situación creada con la L.E.C. de 1881, que hacía lento y farragoso el tránsito ejecutorio. La ley ha optado por una solución (la confianza en las decisiones del juez de primera instancia) que puede ser discutible, pero que es la recogida en la ley. También es cierto que las leyes son interpretables pero dentro del margen que permitan los términos por ellas empleados. 19

20 Por ello, y hasta que el legislador establezca un plazo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, será cada una de los Juzgados el que otorgue un plazo al acreedor ejecutante, para que pueda ejercer la facultad de ceder el remate. 7.- ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADJUTICATARIO? Siendo ya pacífico en la jurisprudencia cuando es el momento en que se produce la transmisión del dominio de los bienes adjudicados mediante la subasta judicial, designando como tal momento el de la entrega del testimonio de la resolución al adjudicatario 4849, siendo este momento el de la entrega del testimonio al ejecutado el que se refiere el apartado segundo del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que al Tribunal mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio a la que no se acompañe el principio de prueba exigido en el apartado tercero del artículo anterior, así como la que se imponga con Así, la mayor o menor incidencia de la decisión judicial en los derechos de terceros o la mayor o menor cercanía del acto decidido con la conclusión del apremio no son bastantes para mudar la naturaleza del acto concreto cuya "apelabilidad" se solicita. CUARTO.- Y en todo caso, decidir si se admite o no una cesión de remate ha de calificarse como de "acto concreto del proceso de ejecución", como lo sería la aceptación o no de un determinado embargo, su anotabilidad registral... etc. El hecho de que la decisión judicial pudiera ser claramente errónea no modifica el sistema de recursos. No estamos ante proveído contrario al título ejecutivo (Hipoteca Mobiliaria). Por lo tanto, no procederá la estimación de la queja solicitada. 48 Así el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2009 que establece: Así las cosas, claro está que la sentencia impugnada, lejos de oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo pertinente al caso que resuelve, se ajusta plenamente a ella, pues la supresión del requisito de la escritura pública en el régimen de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 no permite olvidar que según el nuevamente redactado párrafo primero del art se ponían los bienes a disposición del comprador "junto con el testimonio" del auto de aprobación del remate, de suerte que la entrega de este testimonio era el acto verdaderamente constitutivo de tradición. 49 Del mismo modo el penúltimo párrafo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1994 que dispone: Esta corriente interpretativa ha sido recogida por el legislador en la Ley 10/1992 de 30 de abril, al modificar los arts y 1515 de la L.E.C., disponiendo al primero de ellos "que será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad, el testimonio expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez, comprensivo del auto de aprobación de remate, en el que se exprese que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria", precepto similar al recogido en el art.131, regla 17 de la Ley Hipotecaria, en relación con el juicio sumario ejecutivo. Esta modificación legislativa no ha tenido la necesaria concordancia con la redacción del citado art º, en donde se sigue aún hablando de "otorgamiento de escritura", cuando realmente a partir de la entrada en vigor de la citada Ley sobre Medidas Urgentes, la tercería solo podrá interponerse hasta el momento en que el Secretario expida el testimonio de que se habla en el art. 1514, que ha sustituido a la escritura pública. Esta reciente reforma procesal viene a ratificar y consolidar "post facto", la transcrita jurisprudencia interpretativa de esta Sala, y en definitiva conduce a entender, que la aprobación judicial del remate, seguida de la adjudicación de la finca, está absolutamente equiparada al otorgamiento de la escritura pública, incluida la existencia de una tradición simbólica que produce la consumación de la transmisión. Expuesta la anterior doctrina, resulta de todo punto clara la imposibilidad de admitir una demanda de tercería de dominio, después de haber transcurrido casi tres años, a partir de la expedición de los testimonios a que se refiere el actual art de la Ley Procesal, momento en el que, de acuerdo con la anterior jurisprudencia de esta Sala, y hoy ya con el beneplácito de la disposición legal, se ha producido la consumación de la transmisión, y la consiguiente finalización o cierre de la vía incidental. Postura puramente procesal, que deja imprejuzgado el fondo del asunto, y permite a la parte demandante "deducir sus derechos contra quien y como corresponda."(art º, inciso final). 20

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