La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Transcripción

1 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Contenido I. Introducción 2 II. La nueva CNMC: estructura institucional 3 III. Funciones atribuidas a la nueva CNMC: 3 (A) Supervisión y control de los mercados 4 (B) Instrucción y resolución 9 (C) Arbitraje y resolución de conflictos 9 (D) Consultivas 9 (E) Facultades de inspección 9 (F) Funciones relacionadas con la transparencia y la responsabilidad 10 IV. Conclusiones 10 JUNIO

2 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio El miércoles 5 de junio de 2013, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la esperada Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, "CNMC"). El texto legal establece para la nueva entidad regulatoria y de la competencia una estructura organizativa totalmente novedosa tanto en nuestro país, como en el resto de países de la Unión Europea. En efecto, la nueva CNMC unificará en un solo organismo a la actual Comisión Nacional de la Competencia ("CNC"), junto con hasta seis reguladores sectoriales actualmente independientes; los de energía (Comisión Nacional de Energía. "CNE"), telecomunicaciones (Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, "CMT"), sector postal (Comisión Nacional del Sector Postal, "CNSP"), aeropuertos (Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, "CREA"), sector audiovisual (Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, "CEMA") y ferroviario (Comité de Regulación Ferroviaria, "CRF"). Respecto a las funciones y competencias que venían desempeñando los organismos ahora fusionados, una parte será ejercitada por la nueva CNMC, y otra (más relacionada con tareas de contenido administrativo) será (re)asumida por la propia Administración central. La presente nota describe los principales cambios que la Ley de creación de CNMC introduce en el ordenamiento jurídico español, así como una valoración preliminar de las previsibles consecuencias de una restructuración institucional de tal entidad.

3 2 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 I. INTRODUCCIÓN La génesis y posterior tramitación parlamentaria de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (la "Ley") ha sido compleja y controvertida. El borrador inicial del Anteproyecto, presentado por el Gobierno el pasado 28 de febrero de 2012, fue a nuestro entender, acertadamente objeto de numerosas críticas no sólo por parte de los profesionales del sector, sino por la Comisión Europea y los propios organismos reguladores a los que la CNMC sustituiría 1. Las críticas, relacionadas tanto con las funciones del nuevo organismo (y en especial con la reasunción de parte de las mismas por la Administración), como con la confusa interacción entre las funciones de regulación y defensa de la competencia del nuevo organismo, motivaron la en principio, reticente introducción de importantes cambios en el proyecto legislativo, especialmente en relación con las competencias y estructura de la nueva CNMC. A pesar de las referidas modificaciones, la Ley mantiene puntos poco claros, o pendientes de desarrollo, de cuya adecuada implementación dependerá en gran medida la exitosa puesta en práctica de la nueva estructura institucional. "Reguladores Sectoriales") 3, es novedosa, y entendemos que discutible. Este modelo, integrador de la autoridad de competencia y de los Reguladores Sectoriales, es pese a lo que pretende el Gobierno 4 totalmente novedoso en el entorno de la Unión Europea, donde sólo los Países Bajos poseen un sistema con características sólo relativamente similares 5. Respecto a la atribución de competencias, si bien desde la perspectiva de defensa de la competencia la CNMC mantiene esencialmente las funciones que la CNC venía ya desarrollando, desde el punto de vista regulatorio, la Ley implica una profunda revisión de la estructura competencial de los Reguladores Sectoriales. Así, una parte significativa de las funciones que éstos últimos venían desempeñando será (re)asumida por la Administración, manteniéndose en la nueva CNMC sólo aquellas funciones que por sus características la normativa comunitaria exige que sean ejercitadas por un organismo independiente y especializado 6. La reforma introducida por la Ley tiene como principios inspiradores el refuerzo de la competitividad de las empresas españolas que derivará de la flexibilización de los mercados, la reducción de trabas administrativas, la simplificación regulatoria y la austeridad, así como la introducción de una mayor eficiencia y profesionalidad en el Sector Público. La Exposición de Motivos de la Ley explica al respecto que la progresiva expansión del número de organismos reguladores sectoriales hasta los actuales nueve alguno de los cuales ni siquiera está aún operativo representaba un exceso cuya revisión era necesaria en aras de una mayor seguridad jurídica y confianza constitucional. La opción escogida por el Gobierno, de concentrar en un único organismo tanto la estructura como una parte significativa de las funciones y competencias desempeñadas hasta la fecha, por un lado, por la CNC, y, por otro, por algunos de los principales reguladores sectoriales 2 (CNE, CMT, CNSP, CREA, CEMA y CRF, a los que conjuntamente denominaremos los Destacan en este sentido las críticas contenidas en los informes emitidos sobre el texto del Anteproyecto por la CMT, la CNE y la CNC, todos ellos de fecha 15 de marzo de La integración no afectará a todos los organismos con competencias de supervisión y regulación sectorial. Entre los organismos no afectados, que continuarán por tanto siendo independientes, destacan la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Agencia de Protección de Datos o el Consejo de Seguridad Nuclear. La Comisión Nacional del Juego desaparece sin haber llegado siquiera a entrar en funcionamiento, pasando sus funciones y competencias a ser desarrolladas íntegramente por la Administración Central. De forma un tanto sorprendente, la Exposición de Motivos de la Ley pretende, por el contrario, seguir al efecto "la clara tendencia internacional" hacia un "modelo de [reguladores] de convergencia o multisectorial". El pasado 1 de abril, las Autoridades Nacionales de la Competencia, y de Protección de los Consumidores, así como los reguladores postal y de telecomunicaciones de los Países Bajos se fusionaron para dar lugar a la nueva Autoridad Holandesa de Consumidores y Mercados. Precisamente por su carácter pionero, se desconocen a la fecha los beneficios o perjuicios que esta nueva estructura pueda traer. De forma similar, en Alemania, la supervisión de los distintos sectores regulados se realiza desde un único ente público, si bien la autoridad de la competencia no forma parte del mismo, y posee su propio organismo independiente. En el Apartado III se describe de forma detallada qué funciones de los Reguladores Sectoriales serán trasladadas a la CNMC, y cuáles pasarán a ser parte de las funciones administrativas de los distintos ministerios.

4 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio Si bien la reforma implica una simplificación administrativa, en principio bienvenida, será preciso que la CNMC esté operativa durante un tiempo para poder valorar en perspectiva si las ventajas que pretende introducir el nuevo modelo institucional contrarrestan los inconvenientes que, sin duda, producirá la modificación del modelo de organismos separados para la defensa de la competencia y la regulación sectorial que disfrutábamos hasta la fecha. El objeto de la presente nota es describir los principales aspectos introducidos por la Ley, haciendo especial hincapié en la nueva estructura institucional propuesta (Sección II), las funciones atribuidas a la CNMC y la redistribución competencial operada respecto de los Reguladores Sectoriales (Sección III), para finalizar exponiendo unas breves conclusiones sobre la reforma y su proceso de aprobación (Sección IV). II. LA NUEVA CNMC: ESTRUCTURA INSTITUCIONAL La principal novedad de la Ley es sin duda la fusión de la CNC y los Reguladores Sectoriales en un único organismo, y su correlativa desaparición como organismos independientes. Cabe destacar que alguno de los Reguladores Sectoriales ha tenido una vida efímera como organismo independiente 7, pues fueron creados recientemente por la Ley 2/2011, de 4 marzo, de Economía Sostenible (la "LES"). Si bien representaba una reforma menos ambiciosa, la LES compartía con la Ley el objetivo de organizar más eficientemente los órganos de gobierno de los organismos reguladores. La CNMC se estructurará en torno a cuatro Direcciones Generales (DGs), encargadas de la instrucción de expedientes en sus respectivas áreas/sectores: DG de Transportes y Postal. El órgano decisorio de la CNMC, el Consejo, estará integrado por diez consejeros, que serán nombrados por el Gobierno por un periodo de 6 años. El nombramiento de los consejeros deberá ser valorado previamente por el Congreso, que podrá vetar por mayoría absoluta a los candidatos cuando lo estime oportuno. El Consejo se dividirá en dos salas: la de Competencia y la de Supervisión Regulatoria. Cada una de estas Salas estará formada por cinco consejeros, que rotarán entre las mismas, y adoptarán las decisiones finales con respecto a los expedientes incoados en sus respectivas áreas funcionales. El Presidente y Vicepresidente de la CNMC serán elegidos por el Consejo, de entre sus miembros. El Consejo contará asimismo con un Secretario no Consejero, con voz pero sin voto, que podrá asesorar a éste en Derecho en los temas que se sometan a su estudio. La CNMC estará formalmente adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, y tendrá su sede en Madrid, si bien se prevé asimismo la posibilidad de que se establezcan sedes en otras localidades 8. III. FUNCIONES ATRIBUIDAS A LA NUEVA CNMC Las competencias y funciones atribuidas a la nueva CNMC pueden dividirse en cuatro grupos: De supervisión y control de los mercados, De resolución de conflictos, De instrucción y resolución, y Consultivas. DG de Competencia, DG de Energía, DG de Telecomunicaciones y Audiovisual; y 7 8 En algún caso, incluso más formal que real, puesto que la CREA, el CEMA y el CRF ni siquiera llegaron a funcionar en la práctica. Este sería, previsiblemente, el caso de la Comisión Delegada Sectorial que adopte las funciones actualmente desempeñadas por la CMT, cuya sede se encuentra ahora en Barcelona.

5 4 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 Si bien se incluirían entre las funciones de instrucción arriba mencionadas, prestaremos asimismo una especial atención a las facultades de inspección que se atribuyen a la CNMC, así como las novedosas obligaciones de transparencia y responsabilidad social. Debe destacarse que la Ley incluye una cláusula general que podemos denominar de cierre, por la que todas aquellas funciones anteriormente desarrolladas por los Reguladores Sectoriales que no hayan sido expresamente asignadas bien a la CNMC o bien a la Administración central, se entenderán como automáticamente asumidas por la CNMC (la "Cláusula de cierre") 9. (A) Funciones de supervisión y control de los mercados La CNMC asumirá en su condición de nuevo organismo único de control de mercados regulados, determinadas funciones técnicas anteriormente desempeñadas por los Reguladores Sectoriales. La CNMC realizará así las principales funciones de control ex ante que venían desempeñando los Reguladores Sectoriales en los sectores: (a) de comunicaciones electrónicas; (b) audiovisuales; (c) eléctricas; (d) del gas natural; (e) postal; (f) aeroportuario; y (g) ferroviario. Las restantes funciones que venía desempeñando la CMT en este sector 12, serán igualmente asumidas por la CNMC en virtud de la Cláusula de cierre. b. Sector de comunicaciones audiovisuales 13 : Control del cumplimiento, por los prestadores de servicios de comunicación televisiva, de las obligaciones sobre la cobertura ofrecida, así como la supervisión de las obligaciones en materia de financiación de películas, series u otros formatos televisivos; Protección de los derechos otorgados al ciudadano de información anticipada sobre la programación televisiva, los derechos de imagen y voz del menor, de acceso a la comunicación audiovisual de personas con discapacidad, así como los derechos de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual privados relacionados con la emisión de anuncios comerciales; Vigilancia de la adecuación de la misión de servicio público, así como del uso de los recursos de prestadores públicos de servicios de comunicación audiovisual, y supervisión de la adecuación a los Analizamos a continuación en mayor detalle las principales funciones atribuidas a la CNMC en relación con los referidos sectores: a. Sector de comunicaciones electrónicas 10 : Definición y análisis de los mercados sectoriales relevantes 11 ; Identificación del operador/es que disfruten de un poder de mercado significativo y establecimiento, en su caso, de obligaciones de comportamiento; y Resolución de conflictos suscitados entre operadores derivados de las obligaciones existentes en virtud de la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo Resulta especialmente indicativo de hasta qué punto la redacción inicial del Anteproyecto ha cambiado durante su tramitación, el hecho de que la redacción inicial de la Cláusula de cierre atribuía las competencias no expresamente asignadas a la Administración Central al Ministerio correspondiente en atención a la materia (y no a la CNMC). Se trata de funciones desarrolladas hasta ahora por la CMT. La definición de mercados relevantes tiene como propósito la identificación de situaciones en que uno o varios operadores disfrutan de un poder significativo de mercado que pueda restringir la competencia, a fin de aplicar medidas regulatorias correctoras. Las definiciones se revisan periódicamente para adaptar el marco regulatorio a la realidad cambiante de los mercados. En la redacción inicial de la Ley, el análisis y valoración de los mercados (y de las condiciones técnicas y operativas de los mismos) se reservaba a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Por ejemplo, las funciones relacionadas con el coste neto del servicio universal o las tareas más administrativas relacionadas con la llevanza del Registro de Operadores o la recepción y valoración de notificaciones de interesados en la explotación de una determinada red. Se trata de funciones atribuidas en principio a la CEMA, organismo creado al efecto de aplicar la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, pero que no ha llegado a operar en la práctica.

6 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio códigos eventualmente elaborados por los prestadores de servicios que regulan su actuación profesional; Garantía de la libertad de recepción en territorio español de servicios audiovisuales cuyos titulares se encuentren establecidos en un Estado miembro de la UE, así como adopción de las medidas de salvaguardia de la legislación española cuando el prestador de servicios dirija los mismos al territorio español y esté establecido en otro Estado miembro; así como Resolución sobre el carácter no publicitario de servicio público, o benéfico, de determinados anuncios. Por su parte, la Ley prevé la asunción de las siguientes funciones por parte del Ministerio de Industria, Energía y Turismo ("MIET"): Llevanza del Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, así como recepción de comunicaciones de inicio de actividad, y resolución de cualquier cuestión o incidente relacionado con los títulos habilitantes para prestar dicho servicio (duración, renovación, modificación, etc.); Verificación del cumplimiento de las reglas de pluralismo establecidas legalmente, en relación a la limitación de la adquisición de un determinado porcentaje de participaciones en otros prestadores de servicios; así como Certificación de la emisión en cadena de los prestadores de servicio de comunicación audiovisual radiofónica, e instancia de su inscripción en el Registro. Las restantes tareas hasta la fecha asignadas al CEMA pasarán, por virtud de la Cláusula de cierre, a ser asimismo desempeñadas por la CNMC. c. Sector eléctrico 14 : Elaboración de circulares en las que se determine la metodología de: (i) cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución; (ii) acceso a las infraestructuras transfronterizas; así como (iii) prestación de servicios de equilibrio entre sistemas gestionados por distintos operadores; Supervisión de la gestión y asignación de la capacidad de interconexión, así como de los mecanismos destinados a solventar la congestión de la capacidad en las redes; Supervisión de la efectiva separación de las actividades de generación, transporte, distribución y suministro por los operadores del sector; Vigilancia del cumplimiento de la normativa y procedimientos relacionados con los cambios de suministrador; Supervisión de las condiciones y tarifas de conexión aplicables a los nuevos productores de electricidad y los planes de inversión en la red de transporte; Protección del respeto a la libertad contractual respecto de los contratos interrumpibles y de largo plazo, del cumplimiento de las normas de seguridad y fiabilidad de las redes, y de aquellas normas aplicables a los propietarios y gestores de redes de transporte y distribución; Supervisión la adecuación de los precios y condiciones de suministro a consumidores finales, facilitando el acceso a los datos de consumo realizado y la detección de posibles deficiencias en el suministro; 14 Tanto las funciones relacionadas con el sector eléctrico, como con el sector del gas natural (ver siguiente apartado) han sido desarrolladas hasta la fecha por la CNE.

7 6 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 Supervisión del grado y efectividad de la apertura del mercado y de competencia, tanto en mercados mayoristas como minoristas; Supervisión de la relación entre el Gestor de Red Independiente y el propietario de las instalaciones, así como de la cooperación técnica entre los gestores de las redes de transporte y los gestores de terceros países, evitando la inclusión de medidas discriminatorias; Contribución a la compatibilidad de los sistemas de intercambio de datos en los procesos de mercado a escala regional; Determinación con carácter anual de los operadores principales y dominantes; Gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración; Publicación de los precios finales del mercado de electricidad; así como Emisión de informes en los expedientes de autorización, modificación o cierre de instalaciones, en el proceso de planificación energética, en expedientes de aprobación de regímenes económicos o retributivos, y en materia de calidad de suministro y de pérdidas. Las siguientes funciones serán asumidas por el MIET: Inspección de oficio o a petición de las Comunidades Autónomas competentes, del cumplimiento de las condiciones técnicas de las instalaciones eléctricas, así como de los términos establecidos en las autorizaciones pertinentes de las compañías eléctricas, de las posibles conductas que puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas, la continuidad del suministro de energía eléctrica, la calidad del servicio, etc.; Apertura e instrucción de expedientes sancionadores, así como la coordinación con las Administraciones competentes de las reclamaciones recibidas por los consumidores de energía eléctrica; Tramitación, en coordinación con las administraciones competentes, de las reclamaciones planteadas por consumidores de energía eléctrica; Liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctrica, de los costes permanentes del sistema, así como de otros costes que se establezcan para el conjunto del sistema; Supervisión de la actividad de la Oficina de Cambios de Suministrador; así como Comunicación y autorización de la adquisición de participaciones realizadas por sociedades que desarrollen actividades dentro del sector. Esta función incluye la denominada "Función 14", mediante la cual la Administración Central venía realizando un control previo de operaciones de adquisición de participaciones de operadores en el sector energético. Esta función también se mantendrá en el sector del gas natural en manos del MIET. d. Sector del gas natural 15 : Establecimiento de la metodología de cálculo de peajes y cánones de servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas, así como para determinar la prestación de servicios de balance que permiten equilibrar las entradas y salidas del sistema gasista y la metodología relativa al acceso a infraestructuras transfronterizas; 15 Algunas de las funciones recogidas en este apartado para el sector del gas natural son compartidas con aquellas que la CNMC realizará en el sector eléctrico.

8 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio Establecimiento de la metodología de acceso a infraestructuras transfronterizas, incluyendo los procedimientos para asignar capacidad y gestionar la congestión; Supervisión de la gestión y asignación de capacidad de interconexión a la red gasista, la supervisión del tiempo utilizado por los transportistas y empresas de distribución así como de los mecanismos destinados a solventar la congestión de la capacidad de las redes; Supervisión y, en su caso, certificación de la separación de las actividades de transporte, regasificación, distribución, almacenamiento y suministro en el sector; Vigilancia del cumplimiento de la normativa y procedimientos relacionados con los cambios de suministrador; Vigilancia del respeto de la libertad contractual en relación con contratos de suministro, así como del cumplimiento de las normas de seguridad y fiabilidad de redes de las restantes obligaciones impuestas a transportistas y distribuidores; Supervisión de la adecuación de precios y condiciones de suministro a consumidores finales, facilitando igualmente el acceso a datos de consumo realizado y detección de posibles deficiencias en el suministro; Supervisión del grado y efectividad de la apertura del mercado y de competencia, tanto en mercados mayoristas como minoristas; Supervisión de la relación entre el Gestor de Red Independiente y el propietario de las instalaciones, así como de la cooperación técnica entre gestores de las redes de transporte y de terceros países, evitando la inclusión de medidas discriminatorias; Contribución a la compatibilidad de los sistemas de intercambio de datos en los procesos de mercado a escala regional; Determinación (anual) de los operadores principales y dominantes; Supervisión de las subastas para la adquisición de gas natural para la fijación de la tarifa de último recurso, el gas talón de tanque, y gasoductos, y el gas colchón de almacenamientos subterráneos, así como la capacidad de los almacenamientos básicos; Elaboración de modelos normalizados de solicitud formal de acceso a las instalaciones del sistema gasista y de contratos de acceso, y aquellos para la publicación de la capacidad contratada y disponible, así como la metodología para su determinación; Tramitación de expedientes de exención de acceso de terceros a las instalaciones gasistas; Emisión del informe preceptivo y propuesta en las autorizaciones para ejercer la comercialización de gas natural según la Ley de Hidrocarburos; así como Información de expedientes de autorización, modificación, transmisión o cierre de instalaciones de la red básica de gas natural, así como en los procedimientos para su adjudicación. El resto de funciones que la CNE tenía hasta ahora asignadas en relación con el gas natural, pasarán a ser ejercitadas por el MIET, destacando en particular: Inspección y apertura e instrucción de expedientes sancionadores; Liquidación de peajes y cánones relativos al uso de las instalaciones de la red gasista; Información y tramitación de reclamaciones planteadas por los consumidores de gas natural; Expedición de certificados y gestión del mecanismo de certificación de consumo y venta de biocarburantes; Supervisión de la actividad de la Oficina de Cambios de Suministrador; así como

9 8 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 Comunicación y autorización de la adquisición de participaciones realizadas por sociedades que desarrollen actividades dentro del sector. Por último, en lo referente a hidrocarburos líquidos, la Ley establece que la totalidad de las competencias que hasta el momento han sido desarrolladas por la CNE pasarán a ser realizadas por el MIET. e. Sector postal 16 : Vigilancia de la garantía de servicio postal universal, así como verificación de la contabilidad del operador designado al respecto, y la gestión del Fondo de financiación y de las tasas del servicio universal; Otorgamiento de autorizaciones y declaraciones para ejercer la actividad postal y controlar el Registro existente a tales efectos; Control y medición de las condiciones de prestación del servicio postal universal: Emisión de circulares para las entidades que operen en el sector postal; así como Supervisión de la normativa vigente sobre acceso a la red y otras infraestructuras postales. Otras funciones en materia postal serán, sin embargo, asumidas por el Ministerio de Fomento ("MF"), entre las que destacan: habilitan para la actividad postal, gestionando también el Registro General de empresas prestadoras de servicios postales. f. Sector aeroportuario 17 : Supervisión del procedimiento de consultas realizado por AENA con asociaciones y organizaciones de compañías aéreas sobre propuestas de modificación o actualización de las prestaciones patrimoniales públicas y los nuevos proyectos de infraestructuras; así como Supervisión de las propuestas de modificación o actualización de las tarifas aeroportuarias presentadas por el gestos aeroportuario para que éstas se adecúen a los establecido en la normativa del sector. La Ley no realiza ninguna remisión de funciones a la Administración Central en relación con este sector. g. Sector ferroviario 18 : Salvaguardia de la pluralidad de oferta en la prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y sus zonas de servicio ferroviario, así como vigilancia para que éstos sean prestados en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias; Información a los usuarios sobre los operadores postales, las condiciones de acceso, precio, nivel de calidad e indemnizaciones y plazo en el que serán satisfechas; Resolución de las controversias entre los usuarios y los operadores de los servicios postales en lo relativo al servicio postal universal, y de las quejas y denuncias de los usuarios por incumplimiento de los operadores postales; Inspección y ejercicio de la potestad sancionadora respecto a las anteriores funciones; así como Otorgamiento de autorizaciones singulares y recepción de las declaraciones responsables que Funciones desarrolladas hasta la fecha por el CNSP, organismo creado en 2007 como regulador del sector postal, con el objeto de velar por su transparencia y buen funcionamiento, y por el cumplimiento de las exigencias de la libre competencia. Funciones asignadas hasta la fecha a la CREA, organismo creado por el Real Decreto-Ley 11/2011, de 26 de agosto, que sin embargo no ha llegado a estar operativa, pues desaparecerá sólo unos meses después de que se acordara su creación. Funciones asignadas hasta la fecha al CRF, regulador designado (si bien aún no operativo) para velar por la existencia de competencia en el sector, recientemente liberalizado; según lo dispuesto en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario y, especialmente, tras el impulso para su creación por la LES.

10 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio Garantía de la igualdad de acceso al mercado de los servicios ferroviarios, y supervisión de los cánones establecidos entre candidatos a proveer un servicio ferroviario y los administradores de infraestructuras; Determinación del riesgo de desequilibrio económico de un contrato de servicio público preexistente; así como Información de las propuestas de resolución, cuando así lo solicite el MF, en los procedimientos de otorgamiento de autorizaciones para la prestación de servicios de transporte ferroviario declarados de interés público. La Ley no realiza ninguna remisión de funciones a la Administración Central en relación con este sector. h. Sector del juego: Por su parte, la Comisión Nacional del Juego, creada recientemente en mayo de 2011, desaparecerá asimismo al integrarse junto con sus funciones en la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. (B) Funciones de instrucción y resolución La CNMC desarrollará las funciones de instrucción y resolución de expedientes sancionadores y de control de concentraciones que se establecen en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (la "LDC"), en los mismos términos en que la CNC venía haciéndolo hasta la fecha. Del mismo modo, la potestad sancionadora atribuida a los distintos Reguladores Sectoriales en sus respectivos ámbitos de actuación, será también asumida por la CNMC. (C) Funciones de arbitraje y resolución de conflictos Las normativas reguladoras de los Reguladores Sectoriales independientes, ahora integrados en la CNMC, establecían la posibilidad de que éstos resolvieran los potenciales conflictos entre operadores en sus respetivos ámbitos de actuación. La Ley atribuye a la nueva CNMC la realización de estas funciones de resolución de conflictos en los distintos ámbitos regulatorios integrados. (D) Funciones consultivas La CNMC actuará asimismo como órgano consultivo general en relación con la elaboración de la normativa que afecte a los sectores regulados integrados, o a la defensa de la competencia. Resulta, en este sentido, destacable la atribución, recogida en la LDC, de la función de "dictaminar los criterios de cuantificación de las indemnizaciones que los autores [de infracciones de la normativa de la competencia] deban satisfacer a los denunciantes y a terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de ellas, cuando le sea requerido por un órgano judicial competente." Con ello, la Ley parece promover la consulta a la CNMC por parte de los órganos jurisdiccionales en los casos de reclamaciones judiciales de indemnizaciones por daños derivados de conductas anticompetitivas, una facultad pendiente hasta ahora de un desarrollo práctico efectivo. (E) Facultades de inspección La Ley dota al personal de la CNMC de facultades de inspección "suficientes" para, entre otras potestades, acceder a locales, terrenos, inspeccionar y retener libros o documentos electrónicos, precintar locales, etc. Si bien estas facultades de inspección ya han sido objeto de desarrollo y detalle en la normativa de defensa de la competencia, la nueva Ley parece extender estas amplias (y a veces polémicas) facultades inicialmente aplicadas sólo en materia de competencia a todas aquellas inspecciones desarrolladas por la CNMC en el contexto de sus competencias, independientemente del ámbito y sector afectado.

11 10 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 (F) Funciones relacionadas con la transparencia y la responsabilidad De forma novedosa, aunque en línea con previas iniciativas normativas del Gobierno, la Ley impone un relativamente amplio catálogo de obligaciones de transparencia y publicidad que la CNMC deberá cumplir, entre las que se incluye la publicación obligatoria de: Memoria anual de actividades; Informes económicos sectoriales; Planes de actuación para el futuro; Resoluciones que pongan fin al ejercicio de la potestad sancionadora; así como Reuniones mantenidas con empresas del sector. 19 IV. CONCLUSIONES La profunda reforma de la actividad regulatoria y de defensa de la competencia que el Gobierno ha introducido a través de la Ley de creación de la CNMC es de tal alcance que sus consecuencias prácticas resultan difíciles de prever en su totalidad hasta que comience la aplicación práctica de la misma. Si bien es difícil no estar de acuerdo con los principios que parecen motivar esta reforma flexibilización, simplificación administrativa y austeridad- no podemos dejar de compartir alguna de las preocupaciones que la propia CNC y los Reguladores Sectoriales (en particular, la CNE y la CMT) han manifestado contundentemente en los informes que elaboraron en su momento sobre el Anteproyecto de la Ley ahora aprobada. En este sentido, si bien es cierto que el Gobierno ha aceptado (aún a regañadientes, y sólo al final del proceso 20 ) la inclusión de cambios sustanciales en la estructura inicialmente propuesta tales como el sentido de la Cláusula de cierre o la separación del Consejo en dos Salas independientes (de Competencia y de Supervisión Regulatoria), la CNMC mantiene algunas características mejorables, y que arrojan ciertas dudas sobre la efectividad futura del nuevo organismo. Las principales críticas al respecto son: A. La distinta naturaleza de la labor de defensa de la competencia (desarrollada en la actualidad por la CNC) y la regulatoria (por los Reguladores Sectoriales) dificulta su integración en un único organismo. Si bien tradicionalmente se ha hablado de "las dos caras de una misma moneda", la normativa regulatoria y la de defensa de la competencia tienen naturalezas esencialmente distintas, que implican diferencias notables en su aplicación práctica. En efecto, si bien ambas normativas comparten el objetivo de supervisar el correcto ejercicio de la sana y leal competencia económica en los mercados, en el caso de la regulación se aplica esencialmente en sectores concretos cuya estructura es tal que no cabe esperar que la competencia opere sin limitaciones relevantes normalmente por tratarse de sectores en los que tradicionalmente ha operado un monopolista que distorsiona en su esencia la competencia en dicho sector Es este uno de los aspectos aún controvertidos de la Ley, pues son frecuentes las reuniones de empresas con la CNC para explicar posibles operaciones de concentración, o para "tantear" la posibilidad de interponer una denuncia (o incluso, de la presentación de una solicitud de clemencia) que resultan, en sí mismas, altamente sensibles para las empresas implicadas. Creemos que la posibilidad de que se publique el hecho de estas reuniones puede operar como un fuerte desincentivo para las empresas interesadas en las mismas. Contrariamente a lo acontecido con la aprobación de la LDC de 2007, que estuvo precedida de un intenso ejercicio de consulta y diálogo con el sector (lo que proporcionó al Gobierno y al legislador numerosas ideas con las que aquilatar los planes iniciales), la reforma que ha llevado a la aprobación de la Ley ha adolecido de cierta rigidez y falta "de cintura" por parte del Gobierno. Sólo ante las amenazas más o menos directas de la Comisión Europea de la posible apertura de un expediente sancionador por resultar contraria a la normativa comunitaria una parte de la reasunción de competencias por parte de la Administración, ha hecho recapacitar al Gobierno, que ha aceptado alguno de los cambios sugeridos (especialmente en relación con la estructura y funciones de la nueva CNMC).

12 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio Por contra, la normativa de competencia persigue conductas anticompetitivas en la economía en general, por lo que supervisa el correcto desenvolvimiento de la competencia en actividades a priori competitivas 21. En cuanto al momento de su aplicación, tradicionalmente la normativa regulatoria se ha aplicado principalmente ex ante, al ser su naturaleza eminentemente preventiva, mientras que la de defensa de la competencia se aplica ex post, al ser más reactiva (ante conductas anticompetitivas). B. Excesiva reasunción de competencias por la Administración. Como hemos venido explicando, el Anteproyecto inicial preveía una amplia reestructuración funcional que resultaba en una atribución masiva de competencias a la Administración que resultaba en ocasiones no sólo poco eficiente 22, sino incluso contraria a la normativa comunitaria de aplicación. En efecto, como criticaron duramente la CNE y la CMT, y avaló posteriormente la Comisión Europea, una parte importante de las funciones que dichos organismos reguladores venían desempeñando deriva directamente de la distribución competencial diseñada por las directivas comunitarias de aplicación a los sectores energético y de telecomunicaciones. Según esta normativa, algunas de dichas funciones han de ser necesariamente desempeñadas por organismos reguladores independientes, por lo que su atribución a la Administración Central podría representar una violación directa de dichas normas. Si bien la redacción final de la Ley ha paliado en gran medida las incongruencias contenidas en este sentido en el Anteproyecto, la Ley todavía mantiene la reasignación de numerosas funciones a la Administración sin una justificación clara. supervisión de los sectores regulados (Sala de Supervisión Regulatoria) son, sin duda, mejoras respecto a la estructura unificada inicialmente propuesta. No obstante, parte de la estructura institucional está pendiente de definir y desarrollar a través del Estatuto Orgánico de la CNMC, (aun por elaborar), lo que resultará esencial a los efectos de determinar la interrelación entre las DGs, así como los mecanismos de fijación de posiciones comunes. Por último, es asimismo destacable como uno de los puntos más controvertidos para los propios Reguladores Sectoriales la cuestión relativa a la transferencia de los actuales empleados de la CNC y Reguladores Sectoriales a la nueva CNMC, pues una parte relevante de los mismos no son funcionarios, por lo que será difícil su integración en la nueva entidad. Esta cuestión trasciende su aspecto interno pues, de no realizarse una adecuada transferencia de los mismos, se producirá una importante pérdida de knowhow y experiencia en unas materias ciertamente complejas. D. Incertidumbres en la transición hacia la nueva CNMC. Si bien la Ley prevé con cierto detalle (en sus Disposiciones Adicionales y Transitorias) los distintos pasos del proceso de implementación de la nueva CNMC, así como la paralela liquidación de los organismos reguladores que integrará, no está nada claro que el proceso que así se establece pueda ser desarrollado en los plazos previstos. C. Estructura institucional poco definida. De nuevo, la estructura institucional ha sufrido profundos cambios durante el proceso de génesis de la reforma. Así, la creación de las cuatro DGs y la separación del Consejo en dos Salas, en las que se tomarán independientemente las decisiones relacionadas con cuestiones relativas a la competencia (Sala de Competencia) y aquellas enfocadas a la De forma muy gráfica, la CMT explica en su Informe sobre el Anteproyecto que "la regulación sectorial se aplica a estructuras de mercado insatisfactorias, mientras que la defensa de la competencia aborda, en general, comportamientos insatisfactorios de las empresas en mercados competitivos". La reasunción no incluía una paralela absorción de los empleados de los Reguladores Sectoriales por parte de la Administración, con lo que se corría un serio riesgo no sólo de una falta de recursos por parte de los organismos administrativos encargados de las funciones, sino de una perdida de capacitación profesional pues el know-how desarrollado por los mencionados organismos se perdería en gran medida como consecuencia de la salida de los empleados no absorbidos.

13 12 La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Junio 2013 En efecto, la Ley prevé un máximo de 4 meses para la totalidad del proceso (es decir, hasta el 5 de octubre de 2013), cuando es previsible que el proceso dure más, al incluirse varios pasos complejos que implican la aprobación de los candidatos a consejero de la nueva CNMC por parte del Parlamento. Aunque la Disposición Adicional 3ª de la Ley establece expresamente que los organismos supervisores (incluida la CNC) continuarán desempeñando sus funciones hasta que la nueva CNMC tenga "plena capacidad de desempeñar su actividad", es posible que, incluso si el proceso se desarrollara como establece la Ley, durante un periodo de tiempo por determinar, se produzca una situación de cierta "indefinición" en el que coexistan ambas instituciones (CNMC, por un lado, y CNC y Reguladores Sectoriales por otro) que tenga una repercusión directa en el calendario de los expedientes en trámite. Estos problemas de coexistencia tendrán previsiblemente un impacto más inmediato en aquellos expedientes de autorización en los que los solicitantes tengan un calendario de operación rígido y no extensible, como sería por ejemplo el caso de los expedientes de autorización de concentraciones económicas tramitados ante la CNC. Si desea más información sobre cualquier aspecto de esta nota para clientes, por favor contacte con Casto Gonzalez-Páramo Socio, Madrid T casto.g-paramo@hoganlovells.com Santiago Garrido Socio, Madrid T santiago.garrido@hoganlovells.com Esta nota ha sido escrita únicamente a modo de guía, y no debería considerarse como sustitutiva de un asesoramiento legal específico. A modo de conclusión general, podemos afirmar que, si bien los objetivos que inspiran y guían la nueva Ley de creación de la CNMC son claramente positivos, y pueden redundar en una simplificación administrativa y un ahorro de costes, lo reducido de la regulación contenida en el nuevo texto legal, así como los distintos temas que han quedado pendientes de concretar y desarrollar, obligan a adoptar una cierta cautela al respecto. De cómo se realice esta tarea de concreción y desarrollo, así como de la implementación práctica de la nueva estructura, dependerá en gran medida que el resultado de la profunda reforma que plantea el Proyecto sea exitoso.

14 Hogan Lovells cuenta con oficinas en: Alicante Ámsterdam Baltimore Berlín Bruselas Budapest* Caracas Colorado Springs Ciudad Ho Chi Minh Denver Dubái Dusseldorf Filadelfia Frankfurt Hamburgo Hanoi Hong Kong Houston Jeddah* Londres Los Ángeles Madrid Miami Milán Moscú Munich Nueva York Paris Pekín Praga Riad* Roma San Francisco Shanghái Silicon Valley Singapur Tokio Ulán Bator Varsovia Virginia del Norte Washington DC Yakarta* Zagreb* "Hogan Lovells" o "la firma" se refiere a la práctica legal internacional que incluye Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP y sus filiales. El término "partner" (socio) se emplea para designar al socio o miembro de Hogan Lovells International LLP, de Hogan Lovells US LLP y de cualquiera de sus filiales, a cualquier empleado o consultor de posición equivalente, así como a ciertas personas, que se denominan socios, pero que no son miembros de Hogan Lovells International LLP y que no ostentan una cualificación equivalente. Para más información acerca de Hogan Lovells, los socios y su cualificación, consultar la página web Los resultados anteriores no garantizan un resultado similar. Publicidad de abogados. Hogan Lovells Todos los derechos reservados. *Oficinas asociadas