27/06/2013 SOBRE REGULACION DE LA MOROSIDAD. Agustí Jausàs Martí Alberto Cadena Escuer

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1 27/06/2013 SOBRE REGULACION DE LA MOROSIDAD Agustí Jausàs Martí Alberto Cadena Escuer

2 1. CON CARÁCTER GENERAL La morosidad se ha convertido en los últimos años en uno de los principales enemigos de las empresas. El problema es tan grave que, durante la crisis económica, una de cada tres empresas de las que se han visto obligadas a cerrar en España, lo han hecho a causa de los retrasos en los cobros. La falta de liquidez del acreedor por razón de la morosidad del deudor, perjudica el acceso al crédito de aquél y, como consecuencia, la competencia de las empresas españolas respecto a empresas de otros países. El problema se acentúa cuando se trata de las PYMES. En España han cerrado en los últimos años, aproximadamente, unos autónomos. Tienen menos trabajo, y el que facturan lo cobran más tarde. Si a este hecho añadimos que los bancos, con excesiva frecuencia, no les proporcionan financiación, resulta que estas empresas carecen de musculatura financiera suficiente para soportar que clientes alarguen los pagos o incluso que no les paguen. Esto supone un lastre para la economía española en su conjunto. En el año 2007 las PYMES representaban el 99,9% de las empresas de nuestro país; daban empleo al 75,6% de los trabajadores y generaban el 65,7% del valor añadido de la economía. A pesar de que luego el panorama ha experimentado una leve mejora, aún no cabe ser optimistas sobre este importante tema. En este escenario, puede decirse que es indispensable una política de control del riesgo en las ventas a crédito para combatir una morosidad al alza en la empresa. Para elaborar una política inteligente, hay que tener en cuenta una serie de factores : contar con toda la información relevante de los clientes, interpretarla e integrarla tecnológicamente en todo el proceso de información de la empresa. Por otro lado, sería necesario elaborar modelos predictivos de la cartera de cada cliente (cantidad y cualidad de los mismos). A pesar de las dificultades que comporta, intentar también que las empresas tengan técnicos cualificados en la gestión del cobro y el pago, que conozcan en profundidad los instrumentos y medios de pago. De hecho puede decirse que disponer de una buena política en los cobros es una característica básica y esencial en toda organización que concede crédito. Finalmente podemos concluir que la capacidad de anticipación de las empresas a este respecto, es una ventaja competitiva clave. 2

3 2. PRINCIPALES NORMAS Es fundamental la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre sobre medidas contra la morosidad en operaciones comerciales (LMOC), modificada en algunos de sus puntos por la Ley 15/2010 de 5 de Julio y singularmente el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de Febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, en vigor desde el 24 de febrero de 2013, mediante el cual, además de introducir modificaciones a la Ley anterior, se incorpora al Derecho español la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundición dice de las disposiciones de la anterior Directiva 2000/35/CE, por razones de claridad y racionalización, con efectos hasta el ). Las variaciones introducidas por el Real Decreto ley 4/2013 sobre la materia que nos ocupa, viene particularmente concretada en sus capítulos I y II, del Título tercero. Se refieren tanto a la actividad de contratación del sector público, como las relativas al tráfico comercial entre empresas del sector privado. En el cuadro que exponemos a continuación, pueden verse los términos que se han establecido sucesivamente en el tiempo, sobre plazos máximos de pago, señalados en días naturales. EMPRESA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Desde la entrada en vigor de la inicial norma hasta el 31/12/ días 55 días 120 días Entre 01/01/2011 y 31/12/ días 50 días 120 días Entre 01/01/2012 y 31/12/ días 40 días 90 días A partir 01/01/2013 hasta el 23/02/13 60 días 30 días 60* días A partir del 24/02/ ** días 30 **días 30** días EMPRESAS CONSTRUCTORAS DE OBRA CIVIL, SECTOR SANITARIO 3

4 ** Se acepta el pacto entre las partes donde se podrá fijar un plazo máximo de 60 días. * Aplicable entre el 01/01/2013 y 31/12/2013, y a partir de esta fecha los contratistas de obra civil tendrán que pagar en los mismos plazos que la Administración Pública. Como se ve, en la última modificación se introduce una reducción en el plazo de pago del sector público y en el sector privado, en base a reducir el plazo de pago a 30 días, si bien, mediante pacto entre las partes, puede extenderse este límite hasta los 60 días. A la vez, modifica el cómputo del plazo de pago que pasará a ser desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación del servicio. Regula también los intereses de demora, la indemnización por costes de cobro, la tipificación de las cláusulas abusivas, y establece obligaciones para las empresas y Administraciones Públicas. La Disposición transitoria tercera, se refiere a los contratos preexistentes. Prevé que quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en este último Decreto ley 4/2013, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad. Se ha dicho 1 * que existe una laguna legal derivada de la coexistencia de la regulación del comercio minorista (Ley 7/1996 de 15 de Enero) y el nuevo Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de Febrero en relación, fundamentalmente, con los plazos de pago. A pesar de que hubiera sido deseable que en el nuevo Real Decreto Ley se hiciera mención específica de la Ley 7/1996 de 15 de Enero, a nuestro juicio el comercio minorista viene sujeto también a la nueva norma. Si bien es cierto que la no mención específica puede inducir a la duda de si el comercio minorista, subcontratistas y suministradores, se ven obligados por las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de Febrero. Pero existen una serie de factores que hacen complicado el efectivo cumplimento de aquellos plazos de pago. Nos encontramos, por un lado, con la dificultad que supone operar en la situación económica actual; y, por otro, los retrasos de pago que con gran habitualidad en España generan hasta el 60% de casos de morosidad. Puede afirmarse que, en no pocas ocasiones, el deudor demora los pagos para financiarse a costa del 1 *La Vanguardia 21/04/2013, artículo escrito por Pere Brachfield. 4

5 proveedor, originando una potencial elevación de los precios, por repercusión de los costes añadidos imputables al retraso. Todo esto nos lleva a clasificar los morosos en tres grupos: a) el primero son los morosos intencionales, malos pagadores que demoran voluntariamente el pago de sus facturas (aunque dispongan de recursos suficientes) con la finalidad de obtener un financiamiento gratuito, aprovechándose de la inexistencia de adecuadas medidas coercitivas para alargar los plazos, o simplemente no pagar al acreedor. b) los morosos de buena fe, que son los deudores que no pueden hacer frente a sus pagos por problemas transitorios de liquidez, o porque su estructura financiera es deficiente. c) Y, finalmente, los morosos por incompetencia, que son los deudores que por culpa de una mala organización, no disponen de la información ni de los procedimientos necesarios para efectuar los plazos de pago debidamente. Influye también el desconocimiento general de la existencia y contenido de esta normativa y, por tanto, de las obligaciones y derechos que lleva consigo. Con frecuencia no se hace efectivo el pago hasta que éste es reclamado judicialmente por el acreedor. Consciente de este problema la Directiva dispone que Los Estados miembros se servirán, cuando proceda, de publicaciones profesionales, de campañas de promoción o de cualquier otro tipo de medios funcionales para incrementar la sensibilización respecto a las vías de recurso ante la morosidad entre empresas., si bien ello no ha sido recogido en su transposición en el Real Decreto Ley 4/2013. Ni en la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, ni en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero se mencionan las situaciones sobre refinanciación tan frecuentes. Y en especial en la actual situación general de crisis económica. En esas circunstancias no entran en juego los plazos de 30 o 60 días, a los que nos hemos referido. En puridad, cuando una empresa deudora no puede atender los plazos de pago inicialmente concertados con su acreedor, trata de establecer un aplazamiento que nada tiene que ver con los plazos legales de referencia. Es conveniente, entonces, hacer constar en el documento por el que se convengan los nuevos términos, que se están pactando otros plazos, constituyendo una refinanciación. En definitiva, se trata de una transacción que se aleja de aquellas normas imperativas. 5

6 3. CUESTIONES A DESPEJAR Por cuanto antecede, parece inevitable hacernos las siguientes preguntas: Que problemas tiene el sistema actual? Que podemos hacer para evitar y solucionar la morosidad?. Los problemas del sistema nos los encontramos al ver que es la parte fuerte la que impone los pactos, haciendo inaplicable la LMOC (3/2004) y sus respectivas modificaciones antes señaladas en el anterior punto 2. Con la finalidad de no perder a los clientes se aceptan plazos de pago excesivos, no se reclama el pago de intereses y demás añadidos. No se denuncian las cláusulas abusivas y solo se utiliza la LMOC y sus modificaciones en relaciones rotas. Entre los problemas relativos a la vía judicial destacan, la lentitud de sus tramitaciones; la percepción de los ciudadanos de que es poco efectiva y que muchos acreedores prefieren condonar la deuda antes que promover un Juicio. Por tanto, la conclusión es que estamos ante un fracaso del sistema, muy difícil de solucionar; que tenemos instaurada una cultura de demora en el pago que ha dejado a la esfera débil la aplicación práctica de la LMOC y sus modificaciones; que las mejoras procesales no han sido suficientes, y que nos tenemos que fijar en las soluciones instauradas en otros países de la UE con la finalidad de encontrar una solución efectiva al problema. De entre las posibles soluciones a la morosidad, la que podríamos decir que es más lógica, y posiblemente la que sería más eficaz, es la de prever un régimen sancionador aplicable en caso de incumplimiento de los límites del plazo de pago; con el funcionamiento de una Administración que lo garantizara. Si nos detenemos en la Ley 15/2010 de 5 de Julio veremos que el legislador no ha previsto ningún régimen sancionador aplicable en caso de incumplimiento de los límites de pago y, consiguientemente, se ve reducida la eficacia de esta norma. Hemos de considerar que si la normativa crease una Administración de control de la aplicación de la LMOC y sus modificaciones, seguramente ayudaría a reducir considerablemente la morosidad actual. (Recordemos que el vigente Decreto ley 4/2013 modifica complementariamente la normativa precedente). Debería, sin embargo, establecerse un mecanismo coercitivo rápido y eficaz para la imposición de las sanciones por incumplimiento de la ley. Otra cláusula que ya se 6

7 utiliza actualmente a tenor de lo que establece la Directiva 2011/7/UE, es la de reserva de dominio, que, como es sabido, permite pactarse que el vendedor conserve la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, y que el vendedor pueda retener la documentación acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya pactado la reserva. Otra posible solución estaría destinada a poner fin al elevado grado de desconocimiento del contenido de la Ley 15/2010 de 5 de Julio complementada por el actual Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de Febrero, y, por tanto, de sus obligaciones y prohibiciones. Para ello, de acuerdo con la Directiva 2011/7/UE, debería organizarse una campaña informativa a nivel nacional, dirigida tanto a les empresas como a las Administraciones, con la finalidad de que tengan conocimiento de las modificaciones introducidas por aquellas normas. De esa manera podrá reducirse el número de empresas y operaciones en las que los plazos de pago son elevados a causa del desconocimiento de la normativa. Finalmente, debemos prestar especial atención a los dilatados plazos de pago de los que gozan determinados colectivos como distribuidores y contratistas. Estos amparados por el art. 17 de la Ley del Comercio Minorista y el art. 228 de la Ley de Contratos del Sector Público, llegan a alargar los pagos hasta unos plazos que alcanzan los 250 días e incluso superan esta cifra. Por tanto la solución a estos plazos pasaría por derogar ambos artículos, de esta manera nos aseguraríamos que estos colectivos cumplen los plazos establecidos en el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de Febrero. 4. NUESTRO ENTORNO. ESPECIAL REFERENCIA A FRANCIA En base a la opinión del morosólogo Pere Brachfield, otro hecho que ayudaría a solucionar el problema de la morosidad, sería el de concienciar a las empresas acreedoras que no pueden limitarse a ejercer un rol pasivo en el cobro de facturas pendientes, y esperar pacientemente que los deudores efectúen los pagos. Los acreedores han de controlar los saldos vencidos, y reclamar adecuadamente las facturas impagadas. De esta forma se conseguirá reducir al máximo la morosidad. Cabe destacar en el derecho de nuestro entorno, que en Francia, el 1/1/2009 entró en vigor la Loi de modernisation de l économie (LME). A diferencia de lo que ocurre en 7

8 España, la reducción de los plazos de pago fue un éxito se consiguió reducirlos de una media de 67 días, a una media de 54 días. En aquélla se establecen una serie de medidas: Así, el proveedor y cliente pueden acordar un plazo más corto de los 60 días que fija aquella norma; establece un control de la aplicación de la LME por parte de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, que controla y tiene potestad para sancionar mediante acciones civiles y penales el incumplimiento de la LME. Tienen también la mise en demeure, que es un sistema de reclamación extrajudicial muy rápido y efectivo. Este aviso desencadena intereses de demora, pero principalmente es un medio de presión para fomentar el cumplimiento de las obligaciones al respecto. Una gran novedad es la existencia de los Tribunaux de commerce para la solución de las reclamaciones, económicos y rápidos. Con todo eso se han reducido significativamente los plazos de pago en Francia, sin que ello significara un perjuicio considerable en sus activos financieros. La aplicación que esto tendría en España, requeriría una importante reforma de la Justicia en el ámbito mercantil: el establecimiento de unos Tribunales de Comercio o la habilitación de los actuales Juzgados Mercantiles, con normativa específica al respecto. Con la existencia de éstos, las empresas cobrarían en unos plazos más cortos, y no tendrían que aguantar las dilaciones que vienen produciéndose, e incluso que no se les pague. De esta forma se protegería más a las PYMES que son las mayores perjudicadas por el incumplimiento de los plazos de pago, y son las que menos musculatura financiera tienen para aguantar las demoras de referencia. Finalmente, en Francia también tienen el mediateur, es decir el mediador. Se potencia mucho allí su figura. Añadir también que Francia adaptó hace meses su legislación a la Directiva 2011/7/UE. Para que la nueva normativa sea efectiva en España, creemos que sería necesaria una serie de reformas, como podrían ser: Establecer la obligación por parte de los acreedores de informar el impago de sus facturas dentro del plazo a un registro administrativo, cuando el importe de las mismas sea superior a una determinada cantidad, por ejemplo Euros. La no notificación de los clientes morosos determinaría una sanción para el obligado a notificar. Por ejemplo un porcentaje sobre el importe de la factura (5%?). Asimismo podría estudiarse la posibilidad de atribuir funciones ejecutivas a dicho Registro dentro de determinados límites cuantitativos (Por ejemplo hasta Euros.). Finalmente mediante este mecanismo tendríamos conocimiento del nivel cuantitativo al que asciende la morosidad. 8

9 Disponer de una efectiva política de cobros de la deuda, ya que es una característica esencial en toda organización que concede crédito. La lucha contra la morosidad ha de pasar a ser un proyecto de competitividad del País, lo cual debe ser una prioridad para los Poderes políticos. La creación de un Observatorio de la morosidad, que analice la situación y el desarrollo de ella. Impulsar las medidas no coercitivas, como la figura del mediador. La mediación mercantil ayudaría a solucionar muchos casos en que los empresarios no se atreven a reclamar al cliente por miedo a perderlo. Y por último que se produzca una agilización de los procedimientos judiciales, evitando su gran lentitud. Si fuera posible crear los Tribunales de comercio o la habilitación antes indicada, bien de los Juzgados Mercantiles que probablemente serían los más adecuados, u otros ordinarios de los actualmente en funcionamiento. Debería aproximarse al estilo de lo que pasa con la Agencia Tributaria en cuanto a celeridad y ejecución. 5. ASPECTOS PROCESALES DE LA MOROSIDAD En nuestro Ordenamiento existen 5 procedimientos de cobro del crédito, en función de cuantías y situaciones: el proceso monitorio, los procesos declarativos, los procesos especiales Cambiario y el Concursal, el procedimiento contra la Administración Pública y las Acciones penales. A nivel de Europa, destaca el proceso monitorio Europeo (en adelante pme ). Tiene como objetivo: incentivar operaciones comerciales entre Estados de la UE, simplificar costes de litigación de reclamaciones transfronterizas y permitir la libre circulación de requerimientos europeos de pago entre Estados. La estructura de este proceso mantiene diferencias con el proceso monitorio español. Una de ellas, es el hecho de que en el pme no se exige la acreditación documental a diferencia de lo que ocurre aquí. Se precisa también la solicitud de intereses de demora junto al principal. En el ámbito local a nivel Europeo se señala la existencia de la Directiva 2000/35/CE (transpuesta en España dos años después de la fecha límite fijada en el ). En élla se intentó unir criterios en la UE con la finalidad de fomentar un mercado común, evitar el deterioro de la rentabilidad de les PYMES (la parte débil en la negociación), eliminar abusos, y terminar con la práctica de financiación del deudor a expensas del acreedor. Lo que se introduce es un interés de demora más elevado que el fijado legalmente, un plazo de pago de 30 días con la excepción de algunos contratos establecido en 60 días; la exclusión de cláusulas abusivas y la reserva de dominio. Se 9

10 quisieron solucionar los problemas de morosidad en Europa, pero en los países del Sur el éxito no fue el esperado. Después de un largo trámite legislativo, la Eurocamara aprobó finalmente la reforma de la Directiva 2000/35/CE, por la tantas veces mencionada actual Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Febrero de Añadamos que, como antes se destaca, España ha transpuesto esta última Directiva Europea 2011/7/UE de 16 de Febrero contra la morosidad a través del vigente Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de Febrero. Hemos de recordar que el plazo de transposición finalizaba el 16 de Marzo de 2013, por lo que esta vez España ha cumplido con el periodo fijado para ello por la UE, a diferencia de lo que pasó con la anterior. Les distintas medidas que incluye el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de Febrero que traspone la Directiva 2011/7/UE son las que sintetizamos a continuación: El principal objetivo es el de proteger a los acreedores respetando la libertad de contrato, con las particularidades y límites que señala. Obligar a pagar a todas las Administraciones Públicas en un plazo máximo de 30 días (Ya que ahora mismo el plazo medio de pago es de 160 días). Pretende restablecer unos plazos de pago normales en la economía. Ya que si la Administración pagase en 30 días, se ahorrarían millones en concepto de intereses de demora, los cuales han de ser abonados por el Gobierno. Aumenta el tipo de interés de Demora: el obligado deberá pagar la suma del tipo de interés aplicado por el Banco central Europeo, más ocho puntos porcentuales. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior. Poder obtener más acceso a la financiación. Se espera que esto salvaría a muchas PYMES de entrar en concurso de acreedores. Evitar las cláusulas abusivas especialmente en relaciones entre PYMES y grandes empresas, donde más comunes son estos pactos. Asimismo la Directiva de la dimana el Decreto Ley que nos ocupa, impone una campaña informativa explicando su contenido. 10

11 Con la finalidad de que la Directiva 2011/7/UE se aplique correctamente, D. Antonio Tajani (Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Industria y Espíritu emprendedor) hizo especial hincapié en reciente conferencia celebrada en el Foment del Treball Nacional, Barcelona, en que es necesario un puntual seguimiento de aquélla. A tal fin, en cuanto a nuestro país, ha nombrado a dos observadores que serán los encargados de informarle directamente y, por tanto, a la Comisión de la evolución de los términos de pago, y aplicación, en fin, de aquella Directiva transpuesta a nuestro ordenamiento. Los dos designados en relación a la implementación de la Directiva son: Joaquim Gay de Montellà, Presidente de Foment del Treball Jesús Terciado, Presidente del Cepyme Es importante recordar, que la nueva legislación Europea no ha de suponer un problema ni un impedimento para que España mantenga o adopte en un futuro, medidas más estrictas que las que introduce la Directiva 2011/7/UE, dado que prevé en su art que: Los estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor que las necesarias para cumplir la presente Directiva. De forma anecdótica, cabe añadir que en un estudio realizado por la Unión Europea se señala a España como el segundo país de la Unión solo por detrás de Grecia, en lo referente al cumplimento de los plazos de pago. En el ámbito público, Finlandia es el país con mejor práctica de pago (24 días), mientras que en el extremo opuesto, en el grupo de pagadores tardíos, despuntan cuatro países con pagos de más de 100 días: Italia (180 días), Grecia (168 días), España (154 días) y Portugal (139 días). 6. A MODO DE CONCLUSIÓN, EN SÍNTESIS a) La legislación anterior a la Directiva 2011/7/UE transpuesta a España a través del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, no ha tenido eficacia práctica en orden a la observancia de plazos de pago en las operaciones comerciales. Hemos referido las disposiciones legales en el punto 2, para observar la trayectoria legal que ha necesitado modificaciones importantes, que culminan en la citada Directiva y Decretoley, hoy aplicables. 11

12 b) Ambas normas, Directiva y Decreto ley, establecen de forma más adecuada e imperativa los supuestos que lleven consigo la disminución de la morosidad, con los consiguientes beneficios de la competitividad empresarial, especialmente en relación a las PYMES. El hecho de la reducción de plazos como señalamos en el cuadro del punto 2, es elocuente al respecto. c) Si bien los plazos de la nueva normativa nos parecen adecuados, creemos que resulta necesario encauzar su cumplimiento con medidas de exigibilidad frente a dilaciones injustificadas. Un medio eficaz para ello podría ser la creación de un registro de morosos y la imposición al acreedor de comunicar a dicho registro las dilaciones en el pago de sus clientes. d) Para ello, en primer lugar, es importante que en los contratos se establezcan cláusulas de penalidad, por supuesto no inferiores a las previstas por la Ley y, en segundo término, la oportunidad de formación de Tribunales de Comercio, como glosamos en el punto 4, con especial referencia a Francia. Si bien, ante la quizás imposibilidad de su creación inicial, podrían utilizarse los actuales Juzgados Mercantiles o los restantes en España, con la finalidad de obtener la rapidez y eficacia que exige esta materia, y, en definitiva, para la aplicación de la normativa que ahora rige. En cualquier caso se echa de menos que en el Real Decreto Ley 4/2013 no se establezca el procedimiento a seguir en los supuestos de incumplimiento de la norma. e) Esperemos que la habilitación normativa y desarrollo reglamentario del vigente Real Decreto ley 4/2013, a favor del Gobierno y a los titulares de los Ministerios de Justicia, Hacienda y Administraciones Públicas, Fomento, Empleo y Seguridad Social, Industria, Energía y Turismo, Economía y Competitividad, para adecuar la ejecución de la expresada disposición, logre la deseada disminución de la morosidad, con los beneficios consiguientes empresariales. Gráfico sobre la distribución de la morosidad según los diferentes sectores empresariales: (El gráfico es de Septiembre de 2012, que bien puede tener vigencia actual, atendida la situación económica en que nos hallamos) 12

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