BOLETÍN ACTUALIZACIÓN

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1 BOLETÍN ACTUALIZACIÓN 14 de diciembre de 2007 ISSN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Modifica el Código del Trabajo, con el fin de establecer una multa para el caso de contravención de la jornada legal o pactada INICIATIVA : Moción de los senadores Sres. Allamand, Espina, García, Prokuriça y Romero COMISIÓN : Del Trabajo y Previsión Social ORIGEN : Senado; pasó a la Cámara de Diputados para segundo trámite constitucional INGRESO : 4 de septiembre de 2007 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Artículo único, que incorpora un nuevo artículo 33 bis al Código del Trabajo OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Prohibir la extensión de la jornada ordinaria o extraordinaria de los trabajadores, por motivos tales como cierre diario del local o establecimiento de la empresa, o por la atención de sus últimos clientes, por facción de inventarios, o por ordenación de mercaderías, herramientas o insumos u otras actividades de carácter similar. 2.- Sancionar la infracción a la prohibición anterior con una multa a beneficio fiscal de 50 UTM por trabajador y por cada hora o fracción superior a media hora, de exceso de la jornada

2 FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Protección del trabajador. El Código del Trabajo establece un conjunto de reglas claras e identificables sobre la distribución de la jornada semanal y de la jornada diaria, siendo el elemento ordenador la salud ocupacional del trabajador y el lugar que la relación trabajo - familia debe tener en cualquier ordenamiento basado en principios de respeto a la persona del trabajador. Sin embargo, es una realidad que no se puede desatender, el hecho de que más de la mitad de todas las denuncias en las inspecciones del trabajo y de las multas que este organismo cursa, versan sobre infracciones a las normas sobre jornada de trabajo, especialmente en lo que dice relación con la hora de término de la jornada, es decir el exceso de jornada diaria y semanal. 2.- Denuncias frecuentes. Frecuente es la denuncia de que el trabajador es obligado o inducido a marcar su retiro a una hora y posteriormente es conminado a seguir prestando servicios, especialmente en el comercio, bajo el expediente de que se debe atender a los clientes que aún se encuentran dentro del local. Ello, aún cuando dichas horas de exceso se paguen a través de un bono anexo a la remuneración. Adicionalmente, la hora de cierre no siempre implica la hora de descanso para el trabajador, ya que junto con atender a los últimos clientes rezagados, debe realizar inventarios, cuadrar cajas, ordenar mercaderías y otras funciones que, en definitiva, implican que su hora de salida se dilata por dos o tres horas más de lo pactado y legalmente permitido. ACTUALIZACIÓN Con fecha 18 de diciembre de 2007 el Senado remitió a la Cámara de Diputados el proyecto por él despachado, para segundo trámite constitucional. DIFERENCIAS Solo se efectuaron correcciones formales. El texto despachado por el Senado tiene la siguiente redacción: Artículo único.- Incorpórase al Código del Trabajo el siguiente artículo 33 bis: Artículo 33 bis.- Las labores de inherentes al cierre diario del local o establecimiento de la empresa, como la atención de sus últimos clientes, inventarios, orden de mercaderías, herramientas o insumos u otras actividades de carácter similar, deberán ser desarrolladas según lo disponga el empleador, pero dentro de la jornada ordinaria o extraordinaria de trabajo según el caso, no pudiendo excederse por estas razones la jornada legal o pactada

3 Si se constatare que uno o más trabajadores han continuado prestando servicios después de la jornada legal o pactada, habiendo o no registrado su salida en conformidad al artículo anterior, el empleador deberá pagar una multa a beneficio fiscal de cincuenta unidades tributarias mensuales por cada hora de exceso y fracción superior a media hora. II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. El artículo 63, Nº 4, de la Constitución Política declara materia de ley las que tengan carácter básico en relación con el régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social. El proyecto de ley incide directamente en el régimen jurídico laboral, puesto que establece regulaciones relativas directamente a la jornada de trabajo (e indirectamente a su remuneración), lo que constituye un elemento esencial de la relación laboral. Por otra parte, el Nº 3 del mismo artículo 63 señala que quedan dentro de la competencia del legislador, las materias sujetas a codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra. El proyecto viene modificando, en un aspecto puntual, el Código del Trabajo y en consecuencia, es también materia de ley por esta otra razón. Finalmente, las sanciones, aunque no sean estrictamente penales, deben también cumplir con los principios básicos en materia de legalidad, que exige el artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo, de la Constitución, en cuanto la conducta debe estar descrita en la ley y en ella también se debe establecer la sanción. Tratándose de una materia infraccional, la violación de la ley, como conducta sancionable, y la pena prevista en la ley, dan cumplimiento al señalado principio de legalidad. COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- Apreciación general. El proyecto propone una sanción de 50 UTM para el caso que se exceda, por las razones que el proyecto indica, la jornada ordinaria o extraordinaria. Entre dichas razones, señala por vía meramente ejemplar, las actividades relativas al cierre del local o establecimiento de la empresa, la atención de los últimos clientes (por ejemplo, de un supermercado), o el tiempo necesario para - 3 -

4 hacer inventarios u ordenar mercaderías, herramientas o insumos. La sanción se aplicaría por cada hora de exceso y fracción superior a media hora y por cada trabajador afectado por el exceso de jornada. El principal problema que, conceptualmente, plantea la proposición, es la dificultad de determinar en qué momento se produce el término de la jornada diaria. Si bien está expresamente establecida en la ley la duración máxima de la jornada ordinaria semanal, en 45 en horas, y se autoriza su distribución en 5 ó 6 días, el término de la jornada diaria para cada trabajador carece de una precisión legal, ni podría tenerla, atendido que se trata de una situación de hecho imposible de regular perentoriamente mediante una norma legal. En efecto, si un trabajador, antes de abandonar la fábrica donde trabaja, decide darse un baño de ducha, o utilizar las instalaciones sanitarias, o se detiene a comentar algunas incidencias del trabajo diario con otros trabajadores, o si el reloj-control no está disponible para todos al mismo tiempo, y es necesario hacer una fila y esperar para marcar tarjeta, o si al hacer la caja con las ventas diarias faltare algún dinero y fuere necesario repetir o revisar las operaciones contables para cuadrar la caja, o si se hubiere extraviado algún producto puesto a la venta, o se hubieren quebrado o destruido bienes bajo su custodia y responsabilidad; y si como consecuencia de cualquiera de tales actividades, el trabajador continuara, como es obvio, a disposición del empleador (que es lo propio de la jornada de trabajo y del contrato de trabajo), con qué criterio cabría determinar el momento hasta el cual se ha extendido la jornada ordinaria ese día? Y si no cuadrara la caja y llegara la hora de salida podría el trabajador hacer abandono de inmediato de la caja y dejar el problema para el día siguiente? Correspondería pactar horas extraordinarias por los minutos necesarios para que la caja quede en orden y cuadrada? Sería procedente que, en ese caso, se consideraran horas extraordinarias no pactadas por escrito pero trabajadas con conocimiento del empleador 1, las necesarias para cerrar las actividades del vendedor y cuadrar la caja? Y si se hubieren pactado horas extraordinarias en los términos expresos que el Código exige, esto es, caso a caso y para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, entonces tal indefinición se presentará sobre el término de la jornada extraordinaria, por las mismas razones y ejemplos que recién se enumeraron. La realidad demuestra que no es posible estructurar una norma legal que en forma categórica establezca ese término por la vía de definir las actividades comprendidas en la jornada de trabajo, porque ello supondría hacerse cargo en la ley, de las labores pormenorizadamente encomendadas por cada contrato a cada trabajador, lo que es imposible. Lo único que en la práctica se ha podido hacer es, habiendo establecido un límite de tiempo, asumir que los contratos se ejecutan de buena fe, y entender que, razonablemente, al finalizar dicho período el trabajador hará abandono de su lugar de trabajo, pero sin desconocer que es necesario un 1 Situación regulada por el artículo 32, inciso segundo, del Código del Trabajo. Esas horas dan lugar al recargo de 50%

5 lapso de ajuste entre el término de las labores y el abandono de lugar de trabajo. Aunque la legislación laboral ya es excesivamente rígida, no ha podido, sin embargo, establecer un límite de la jornada de trabajo de otra forma que mediante un lapso de tiempo medido en horas. Aun así, ello puede prestarse para aplicar sanciones por situaciones que se encontrarían en el límite del concepto de término de la jornada, dependiendo del criterio que, individualmente, aplique cada fiscalizador. El proyecto de ley acentúa esta rigidez que, junto a tantas otras situaciones de hecho difícilmente reducibles a norma jurídica, induce, racionalmente, a resolver los problemas de una actividad económica por alguna vía alternativa a la contratación de personal, para evitarse problemas con las entidades fiscalizadoras o, eventualmente, con los tribunales del trabajo. 3.- Extensión de la jornada diaria. Precisamente porque no es posible señalar un límite de hecho, objetivo, independiente del horario de trabajo, para la jornada diaria, el Código actualmente ya ha incluido algunas normas que, lejos de solucionar las dudas que puedan presentarse, contribuyen a describir un sistema casuístico, que el proyecto agravaría. El artículo 29, por ejemplo, permite la extensión de la jornada ordinaria solo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones; casos en los cuales no se pagarán horas extraordinarias. Esta causal de extensión, que es en todo asimilable a caso fortuito o fuerza mayor, sea expresamente o por tratarse de circunstancias similares, impide sancionar como infracción la extensión de la jornada ordinaria diaria. Respecto solamente de los trabajadores del comercio, el artículo 24 autoriza la extensión de la jornada ordinaria dispuesta unilateralmente por parte del empleador, pagando en este caso el exceso como horas extraordinarias, en los días previos a Navidad, Fiestas Patrias u otras fiestas. Con el objeto de precisar el alcance de estos días previos, la ley N (Diario Oficial de 14 de septiembre de 2007) señaló que esos días no serían más de nueve, distribuidos dentro de los 15 días anteriores a la festividad, y en los cuales no se podría trabajar más allá de las 23 horas, ni después de las 20 horas del día inmediatamente anterior a la festividad, o inmediatamente anterior al primero de enero. Como se observa, lo que la legislación ha venido haciendo, es configurar un sistema complejo y de difícil aplicación, que, con el objeto de dar efectividad a la norma, ha terminado por otorgar facultades al ente fiscalizador para prohibir las horas extraordinarias (artículo 31 del Código), así como para establecer, mediante resolución fundada, un régimen de control de horas de trabajo para una misma actividad (artículo 33)

6 Probablemente después haga falta otra modificación para determinar qué actividades, empresas o negocios constituyen una misma actividad. No es éste, entonces, el mejor camino para facilitar las relaciones laborales, porque la dictación de normas casuísticas termina por confundir su aplicación y por requerir consultas del caso a la autoridad, o bien el empleador debe arriesgarse a soportar multas administrativas, que vienen a ser otro costo laboral que no incentiva la contratación de trabajadores. El aumento de estos costos perjudica especialmente a los cesantes y a los jóvenes menores de 24 años, incluyendo los que buscan trabajo por primera vez (cuya tasa de desempleo oscila, dependiendo del tramo etario, entre un 15 y un 20%). 4.- Norma innecesaria. Como se ha dicho, el proyecto prohíbe extender la jornada ordinaria o extraordinaria de trabajo por distintas circunstancias que, a título ilustrativo se señalan, bajo apercibimiento de una multa. Es necesario recordar que actualmente no está permitido que el trabajador se desempeñe más allá de la jornada diaria ordinaria, o de la extraordinaria; o que realice sus tareas con posterioridad al término de la jornada ordinaria sin el aumento del 50% de la remuneración. En todos estos casos se configura una infracción sancionable conforme a la legislación vigente, a menos que se trate de alguno de los casos de excepción a que ya se ha hecho referencia. Desde este punto de vista, el proyecto de ley no constituye un cambio sustancial en la regulación laboral, más bien, su efecto es hacer más complejo el sistema casuístico que se ha venido describiendo y establecer una elevada multa por la respectiva infracción. En efecto, el límite de la jornada ordinaria semanal de 45 horas divididas en 5 ó 6 días constituye una norma legal que no ofrece dudas desde el punto de vista de la duración temporal del trabajo. Bastará dividir 45 por 5 ó 6 y aplicar las normas sobre descanso durante la jornada para obtener una cierta extensión de tiempo, en horas diarias, que constituye la jornada ordinaria; si se le suman dos horas diarias, se obtendrá el límite de la extraordinaria. El problema consiste, como ya se ha tenido necesidad de señalar, en que es imposible determinar en la práctica, cuál es la última labor realizada por el trabajador dentro de la respectiva jornada. Si bien, desde el punto de vista legal existirá un minuto que sea el último de su jornada, en los hechos la finalización de la labor no va a coincidir con ese minuto, y podrá ser algo anterior o posterior, dependiendo de circunstancias fácticas imposibles de definir y regular en la ley. El proyecto hace un esfuerzo por incluir expresamente ciertas actividades dentro de la jornada y hacerlas coincidir con el último minuto de su límite horario. El resultado es una mayor complejidad, pero innecesaria, desde el momento que la normativa vigente tampoco permite, salvo las excepciones ya consignadas, extender la jornada ordinaria o extraordinaria más allá de la duración horaria legal. El problema, entonces, es de hecho, no de ausencia de regulación

7 5.- Multas. El proyecto propone una multa de 50 Unidades Tributarias Mensuales 2 por cada trabajador en que se configure la infracción, y por cada hora o fracción superior a media hora. Señala a este efecto el proyecto, textualmente, que el empleador deberá pagar una multa a beneficio fiscal de cincuenta unidades tributarias mensuales por cada hora de exceso y fracción superior a media hora. La norma que impone la multa, cuya parte pertinente se ha transcrito, no es clara en su redacción ni en sus efectos y podría presentarse más de una interpretación sobre su alcance. A primera vista, y dada la forma como viene propuesta, por la infracción correspondiente a 10 trabajadores, la multa alcanzaría a más de 17 millones de pesos. En efecto, en una interpretación, las 50 UTM corresponderían a la infracción cometida por una hora de exceso en la jornada y por cada trabajador, lo que nos llevaría a esperar que trascurriera la hora de exceso de la jornada para aplicar la multa; en otra interpretación, la misma multa (50 UTM) se aplicaría completa incluso si el exceso fuera de pocos minutos, lo que parece desproporcionado. O bien otra interpretación la multa se debiera aplicar minuto a minuto para no incurrir en cantidades desproporcionadas, y se aplicaría a razón de 0,83 UTM por minuto (o un sesenta avo de UTM). En cualquiera de estas interpretaciones no resultaría coherente la norma que ordena la aplicación de la multa de 50 UTM por una fracción superior a media hora de exceso de la jornada ordinaria o extraordinaria. Es probable que la aprobación de esta norma en la forma propuesta (y que ya fue despachada en primer trámite constitucional en el Senado), va a generar problemas de aplicación que terminarán siendo resueltos por la Dirección del Trabajo o por los tribunales laborales. Desde otro punto de vista, cabe señalar que solo excepcionalmente el Código del Trabajo impone multas por infracciones específicas, pues la regla general es que se aplique su artículo 477, que sanciona con multa de 1 a 20 UTM las infracciones que no tengan señalada una sanción especial. Además, el mismo precepto señala que la multa deberá variar entre 1 y 20 UTM dependiendo de la gravedad de la infracción. Ello sería más razonable que las 50 UTM que, en forma confusa, propone el proyecto de ley. La multa propuesta es tanto más grave, cuanto que ni siquiera admite alguna gradación en función de la gravedad de la infracción, como lo permite la citada norma vigente del Código, además de que, dado que la unidad de cálculo de la multa es la hora o fracción superior a media hora, su monto por trabajador de eleva a cantidades fuera de toda proporción. 2 Equivalentes a $ (UTM de diciembre de 2007)

8 6.- Conclusión. El proyecto prohíbe la realización de actividades propias del contrato de trabajo con posterioridad al término de la jornada diaria ordinaria o extraordinaria, y sanciona con una multa de 50 UTM la respectiva infracción, aplicable por cada trabajador y por cada hora o fracción superior a media hora de exceso. La proposición es innecesaria, desde el momento que la legislación laboral vigente prohíbe, por regla general, extender la jornada de trabajo, salvo las excepciones que la norma vigente señala. Siendo así, el proyecto no agrega un elemento nuevo que perfeccione la ley, sino que incorpora un sistema casuístico que va a hacer más compleja la aplicación de la jornada laboral. Adicionalmente, la multa que se propone por la infracción, o bien es excesiva, puesto que por unos pocos minutos de exceso correspondería pagar las 50 UTM, o bien habrá que esperar una hora de exceso para hacer procedente la multa, dada la forma como la proposición viene redactada. Dado que el Senado ya dio su aprobación al proyecto y pasó a la Cámara de Diputados para segundo trámite constitucional, será necesario corregir allí las imprecisiones anotadas o, lo que parece más simple, atenerse a las normas vigentes sobre jornada diaria y atenerse a la multa, de aplicación general, prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo (1 a 20 UTM)