Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada *

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1 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada * ANA MARÍA ARCE GARCÍA MARÍA DOLORES MERCADAL MARTÍN Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. DIRECTIVA 2003/48/CE SOBRE FISCALIDAD DEL AHORRO Introducción: la fiscalidad de las rentas de capital en la Unión Europea Entrada en vigor Objetivo Regímenes Carácter de la norma Alcance territorial del intercambio de información Dentro de la Unión Europea Fuera de la Unión Europea Transposición de la Directiva al Ordenamiento español Circunstancias que configuran el presupuesto de hecho de la obligación de captar datos y de facilitarlos a la Administración Tributaria de su país de establecimiento (normativa comunitaria y nacional) Nacimiento del deber de captación de información y la declaración Modelo La renta. El concepto de intereses Elementos personales del pago: beneficiario efectivo y agente pagador. 3. ALGUNOS ASPECTOS DE LA FISCALIDAD DE LA RENTA FIJA EN EL SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL Deuda Pública El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Régimen de retenciones en rendimientos de Deuda Pública Impuesto sobre Sociedades Impuesto sobre el Patrimonio Tributación de no Residentes Impuesto sobre el Valor Añadido Deuda Privada. 4. CONSIDERACIONES FINALES. BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Fiscalidad Financiera, Fiscalidad Internacional, Derecho Comunitario, Directiva del Ahorro, Renta del ahorro, Valores de Deuda Pública. 1. INTRODUCCIÓN La tributación de las rentas de capital es una de las cuestiones de mayor trascendencia e incidencia en los procesos de reforma que actualmente viven los sistemas fiscales de los países comunitarios y de la OCDE, ya que dichas rentas se caracterizan por una gran movilidad y sensibilidad frente a las cargas fiscales. El estudio de la fiscalidad del ahorro y, en su caso, de su posible reforma debe partir del análisis de la composición del ahorro existente en la economía, intentando determinar en qué medida el éxito de cada instrumento deriva de las propias características financieras del mismo y en qué medida deriva del régimen fiscal que le resulta aplicable. El presente trabajo se va a limitar a la fiscalidad de una parte importante de las rentas del capital, aquéllas constituidas por los rendimientos procedentes de las operaciones que se incluyen bajo el amplio manto de la cesión a terceros de capitales propios, esto es, de la tradicionalmente denominada renta fija. En este ámbito, nos centraremos: en primer lugar, dentro del marco comunitario, en el análisis de la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, sobre fiscalidad del ahorro (por la importancia que ha supuesto en relación al tipo de rentas que regula aún con las limitaciones que posteriormente se expondrán ) y en segundo lugar, ya en el marco español, en el estudio del régimen fiscal de los títulos de deuda pública y de los instrumentos que canalizan la financiación procedente de fuente ajena de las empresas o deuda privada. * Trabajo presentado al II Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el segundo semestre de

2 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/ DIRECTIVA 2003/48/CE SOBRE FISCALIDAD DEL AHORRO 2.1. Introducción: la fiscalidad de las rentas de capital en la Unión Europea Las soluciones adoptadas por cada Estado al problema de la deslocalización fiscal de las rentas del capital buscan un equilibrio entre los dos objetivos que debería tratar de conciliar la fiscalidad del ahorro: 1. Atender a los principios generales de la imposición plasmados en normas constitucionales y que se manifiestan fundamentalmente en la imposición sobre la renta de las personas físicas (generalidad, capacidad económica, igualdad y progresividad). 2. Atender a los objetivos de índole económica como la necesaria eficiencia de los mercados de factores para lograr estabilidad económica y empleo, combatir la competencia fiscal perniciosa, atraer inversión extranjera, evitar la deslocalización del ahorro nacional o disminuir las pérdidas de recaudación. Junto a los anteriores objetivos de equidad y eficiencia, debe tenerse presente el régimen fiscal aplicable a la totalidad de los instrumentos canalizadores del ahorro, evitando así incoherencias y favoreciendo la neutralidad fiscal, es decir que la preferencia de uno u otro instrumento financiero no derive principalmente de factores fiscales. Asimismo una mayor simplicidad y sistematización en los impuestos que resultan aplicables a todas la posibles rentas obtenidas del ahorro, resulta imprescindible tanto desde la perspectiva del ahorrador como de las propias Administraciones encargadas de llevar a cabo los objetivos de política fiscal. De un modo u otro, los avances siempre han sido paralelos en el ámbito de la OCDE y de la Unión Europea. Muchos Estados participan tanto en la organización internacional como en la supranacional y, además, la Comisión Europea colabora en los trabajos que se desarrollan en este otro foro; lo que hace que exista una clara simbiosis entre ambos. El artículo 2 del Tratado de la Comunidad Europea (versión Tratado de Niza) fija como objetivos inmediatos de la Comunidad el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria. Para alcanzar dichos fines la Comunidad desarrollará un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (art. 3). Este mandato implica evitar las distorsiones que se deriven de la incidencia de un diferente régimen fiscal sobre la movilidad de los bienes, servicios, personas y capitales. La Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio, que llevó a cabo la liberalización de los movimientos de capitales entre los Estados miembros de la Unión Europea, prevenía de los riesgos que la completa liberalización de los movimientos de capitales entrañaba si no se adoptaban conjuntamente otras medidas complementarias en el campo de los servicios financieros y, especialmente, en materia de tributación del ahorro. De otra manera, se advertía, la diversidad de instrumentos de ahorro e inversión sin control de cambios podía comportar y de hecho así se ha producido distorsiones en el correcto funcionamiento del mercado de capitales, puesto que la colocación de los mismos se decide en gran parte en función del régimen tributario más beneficioso y no se basa únicamente en criterios de racionalidad económica. Por ello, incluyó dos disposiciones alusivas a la fiscalidad. Así, por una parte, el artículo 6. 5 de la misma instaba a adoptar medidas para evitar las distorsiones, elusiones y fraude fiscal que podrían derivar de la "diversidad de los regímenes nacionales referentes a la fiscalidad del ahorro y al control de su aplicación" y, por otra parte, y como claro contrapeso a la libertad que se establecía, el artículo 4 de la misma Directiva permitía a los Estados miembros "adoptar las medidas indispensables para impedir las infracciones a sus leyes y reglamentos, en particular en materia fiscal...", siempre que tales medidas no tuvieran por efecto impedir los movimientos de capitales efectuados de conformidad con las disposiciones del Derecho Comunitario. Sin embargo, una vez plenamente liberalizados los movimientos de capitales, los Estados miembros se centraron en atraerlos hacia sus plazas financieras y no dudaron en entrar en una suerte de "competencia fiscal a la baja" al reducir la presión fiscal de las rentas del capital a fin de atraer la mayor cantidad de recursos y capital a costa, incluso, de minar las perspectivas de crecimiento económico de sus países vecinos, lo que se tradujo en la práctica exoneración de los intereses percibidos por no residentes, sin establecer al mismo tiempo medidas que asegurasen el control de estas rentas. Esta circunstancia ha permitido a los residentes de la Unión Europea eludir con gran facilidad toda tributación sobre los intereses que obtengan en un 28

3 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN Estado miembro distinto de aquél en el que residen o en un tercer Estado. La falta de mecanismos eficaces de intercambio de información ha provocado que la Administración Tributaria del Estado de residencia del perceptor de los intereses no tuviese conocimiento de su obtención, con lo que a este sujeto le bastaba no declararlos para eludir todo gravamen sobre estos intereses. Esta situación no sólo ha supuesto evidentes pérdidas recaudatorias para los Estados miembros, sino que ha implicado tolerar la evasión fiscal de los rendimientos del ahorro frente a otros rendimientos, como los derivados del trabajo dependiente, cuyas posibilidades de movilidad o "deslocalización" son mucho menores. Asimismo, se han creado importantes distorsiones en el mercado interior español, al quedar las decisiones sobre colocación de capitales condicionadas en gran medida por el régimen fiscal más favorable y no puramente por criterios de eficiencia económica. De este modo no sólo quiebran los principios de "justicia tributaria, y principio capacidad económica" (art Constitución Española) sino que también se incumplen los objetivos de la Unión Europea, de "establecimiento de un mercado común" y "un alto nivel de empleo" (art. 2 TCE). Con el fin de hacer frente a esta situación el Consejo ECOFIN en la sesión del 3 de junio de 2003 aprobó el denominado "paquete fiscal" que se componía de: la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses; la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, y el Código de Conducta Entrada en vigor El texto jurídico entró en vigor a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, de conformidad con lo señalado en el artículo 19 de la Directiva. La norma comunitaria dispone en su artículo 17 que "antes de 1 de enero de 2004 los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva" y en el apartado 2 del citado artículo 17 se señalaba que los Estados miembros aplicarán efectivamente las disposiciones de la Directiva a partir del 1 de enero de Sin embargo, la Decisión del Consejo de 19 de julio de 2004 relativa a la fecha de aplicación de la Directiva del ahorro (Diario Oficial de la Unión Europea de 4 de agosto) retrasó la aplicación efectiva de la norma comunitaria, con todas sus consecuencias, hasta el día 1 de julio de 2005 (fecha por otra parte es la que ha quedado incorporada en el Reglamento Real Decreto 1778/2004 en su Disposición Final Única) Objetivo La preocupación, antes señalada, tanto sobre la falta de coordinación de los sistemas impositivos nacionales relativos a la tributación de los rendimientos del ahorro en forma de pagos de intereses particularmente los intereses percibidos por no residentes, como sobre la elusión de toda tributación en su Estado miembro de residencia por los intereses percibidos de un Estado miembro distinto del de su residencia, se recoge en la Exposición de motivos de la Directiva, y constituye la base del objetivo perseguido por la norma. Frente a las propuestas basadas en la retención común en origen, la Directiva ha optado por un propuesta alternativa que traslada la totalidad de la tributación de los rendimientos del ahorro a destino, es decir al país de residencia del perceptor de las rentas obviando la tributación en la fuente 1. Este esquema incorpora como ventaja la de evitar los problemas relativos a la imposición de una retención común en origen, que muchos Estados miembros no hubieran aceptado nunca. Correlativamente impone la exigencia de un mecanismo eficaz de intercambio de información entre los distintos Estados miembros que haga posible un control de esas rentas por parte de las autoridades fiscales del correspondiente país de residencia Regímenes Para la consecución de este objetivo la Directiva, puede decirse, distingue dos regímenes: a) El régimen general, en el que dicho objetivo se logra mediante el intercambio de información: el Estado en que se realiza el pago 1 Por ello, señala la misma Exposición de Motivos así como el artículo 1. o de la citada Directiva, "el objetivo final consiste en permitir que los rendimientos del ahorro en forma de intereses pagados en un Estado miembro a una persona física residente en otro Estado miembro puedan estar sujetos a imposición efectiva de conformidad con la legislación de este último Estado miembro". 29

4 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 de los intereses, que tiene autoridad sobre las partes que intervienen en la operación, recolecta la información relativa a estos pagos y la transmite al Estado de residencia del beneficiario, de manera que este último, el Estado de residencia, pueda aplicar su propia normativa fiscal sobre estos intereses. b) Un régimen distinto, durante un período transitorio, para tres países, Bélgica, Austria y Luxemburgo, durante el que se les permite mantener el secreto bancario respecto de los no residentes en un determinado período de tiempo, con la contrapartida de aplicar durante el mismo un régimen de retención a cuenta Carácter de la norma Por consiguiente, no se trata de una norma armonizadora. A diferencia de las restantes Directivas adoptadas en materia de imposición directa, la Directiva sobre el ahorro no persigue eliminar distorsiones u obstáculos de origen fiscal al establecimiento del mercado común mediante un sistema común de tributación de los intereses o a través de la armonización de las diferentes normativas tributarias. Es decir, no pretende igualar o aproximar el concepto legal de interés entre los Estados miembros, ni fijar un tipo ni un intervalo de tipos impositivos para estos rendimientos del capital; tampoco pretende un diseño estructural de los impuestos personales sobre la renta europeos que recoja un modelo de renta extensivo, dual o lineal; ni tampoco, por tanto, evitar el arbitraje fiscal que deriva de la existencia de distintos sistemas fiscales nacionales. Estamos en cambio ante una norma de coordinación fiscal, ante una norma para prevenir la evasión y el fraude fiscal. La Directiva pretende algo muy modesto pero necesario: fijar las reglas del juego para hacer efectivo el principio de residencia en el ámbito de la Comunidad Europea. Se considera que así, conservando cada Estado miembro sus actuales normativas sobre tributación de los intereses e intentando garantizar su correcta aplicación asegurando el control sobre estas rentas, se eliminarán las distorsiones antes mencionadas (derivadas de la liberalización de los movimientos de capitales sin la correlativa armonización de las disposiciones fiscales relativas a los rendimientos de capital) Alcance territorial del intercambio de información Aunque el ámbito de aplicación de la Directiva se circunscriba (como no podía ser de otra forma) a la esfera comunitaria, también pretende extender sus "tentáculos" sobre otros terceros Estados receptores del ahorro Dentro de la Unión Europea 2 Como hemos señalado anteriormente, todos los Estados miembros van a quedar vinculados por la Directiva, si bien con un matiz importante respecto a Austria, Bélgica y Luxemburgo. En estos Estados la Directiva también se aplica pero sustituyendo el deber de intercambio automático de información por la retención en la fuente. A su vez, en estos tres Estados, el beneficiario efectivo puede evitar la aplicación de la retención revelando voluntariamente la información al agente pagador; en cuyo caso, se activará el intercambio automático de información en iguales términos que los vigentes para el resto de la Unión Europea. En relación a estos países puede decirse que el mantenimiento del secreto bancario en los mismos supondrá el mantenimiento de cierta "opacidad" de las inversiones pero con el "sobrecoste económico" para los ahorradores de estar sometidos a una retención. Este régimen excepcional, que claramente nace con vocación de transitoriedad, obliga a aplicar una retención del 15 por 100, durante los tres primeros años, del 20 por 100, durante el trienio subsiguiente, y del 35 por 100, posteriormente a los intereses pagados en sus respectivos territorios a personas físicas residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea. La Directiva completa este régimen excepcional con dos medidas lógicas: a) la primera tendente a evitar la doble imposición en sede del beneficiario efectivo, de manera que la retención soportada constituya para él un crédito impositivo a recuperar en su impuesto personal y en su país de residencia, dentro de los límites de la cuota tri 2 Breve mención a Gibraltar. Una de las cuestiones puntuales suscitadas en relación al ámbito territorial de aplicación ha sido la referida a Gibraltar. Pues bien, acerca de las obligaciones de información relacionadas con residentes en Gibraltar ha de entenderse que las rentas satisfechas a residentes en dicho territorio a las que afecten las normas de la Directiva deberán quedar sujetas al intercambio de información. En efecto, el artículo 7 de la Directiva establece que su ámbito territorial alcanza a los intereses abonados por agentes pagadores establecidos en el territorio en el que sea de aplicación el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea en virtud de lo dispuesto en el artículo 299 del mismo y, de acuerdo con el apartado 4 de este último precepto, sus disposiciones afectan también a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro. Este supuesto concurre entre el Reino Unido y Gibraltar. 30

5 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN butaria devengada en su territorio por dichos intereses 3, y b) la segunda medida de índole presupuestaria, al establecer la atribución al Estado de residencia del 75 por 100 de la recaudación de dicha retención Fuera de la Unión Europea Como se ha señalado anteriormente, la implementación en la Unión Europea de un sistema eficiente de intercambio de información sería fútil, hoy en día, en una economía globalizada, si no se consigue la colaboración de otros Estados extracomunitarios que son receptores de capital. El agente económico cambiará el destino de sus inversiones en función del grado de control fiscal existente en los países receptores del capital. Por ello, la Directiva tiene un fin ciertamente ambicioso en el sentido de que pretende introducir medidas similares de control fiscal en terceros Estados (EE. UU., Liechtenstein, San Marino, Suiza, Mónaco y Andorra); resulta por ello ciertamente elogiable la presión política que ha conseguido ejercer la Unión Europea sobre estas jurisdicciones llegando a acuerdos puntuales con dichos Estados extracomunitarios. Así, fuera del territorio de la Unión Europea la Directiva va a desplegar, a su vez, dos efectos fiscales: a) El derivado del compromiso de Suiza, Liechestein, San Marino, Mónaco y Andorra para aplicar "medidas equivalentes" 4. El estatus de estos países es similar al de Austria, Bélgica y Luxemburgo; es decir, aplicarán retención en iguales términos y el beneficiario efectivo goza del derecho a revelar la información, activando su intercambio automático y evitando soportar la retención en la fuente. b) El compromiso de determinados territorios dependientes o asociados pertenecientes al Reino Unido y a Países Bajos para sumarse al mecanismo del intercambio automático de información y/o practicar retención sobre los intereses. No obstante, resulta criticable que la Unión Europea sólo haya conseguido un compromiso de acuerdo con los terceros Estados enunciados en la 3 La incorporación de esta medida al ordenamiento español se ha realizado a través del artículo del TRLIRPF, que conserva la misma redacción en el apartado 11 del artículo 99 de la Ley 35/ Fechas de los Tratados respectivos: Mónaco, 21/01/05; Andorra, 4/12/04; Liechestein, 27/12/04, y Suiza, 29/12/04. Directiva. En efecto, el ahorro de las personas físicas residentes en la Unión Europea se canaliza también a través de otras jurisdicciones fiscales que, sin embargo, no están por ahora comprometidas a avanzar en este terreno implementando en sus ordenamientos jurídicos medidas a favor de la transparencia en el movimiento de capitales. Por otra parte, cabe señalar que por lo que se refiere a otros países y territorios, la Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio, en su artículo 17, vincula el momento de su aplicación a que la Confederación Suiza, el Principado de Liechtenstein, la República de San Marino, el Principado de Mónaco y el Principado de Andorra apliquen medidas equivalentes a las contenidas en la Directiva, de conformidad con los acuerdos celebrados por dichos países con la Unión Europea, así como a que se hayan establecido acuerdos que estipulen que todos los territorios dependientes o asociados (Islas del Canal, Isla de Man y los territorios dependientes o asociados del Caribe) aplicarán un intercambio automático de información del modo previsto en la Directiva, o que aplicarán, durante el período transitorio definido en el artículo 10 de la Directiva, una retención a cuenta, como la que aplicarán Bélgica, Luxemburgo y Austria, con arreglo a las mismas condiciones recogidas en los artículos 11 y 12 de la Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la Comunidad ha celebrado Acuerdos de fiscalidad del ahorro con cinco terceros países europeos (Andorra, Liechtenstein, Mónaco, San Marino y Suiza), que suponen la aplicación de medidas equivalentes a la Directiva, y que los veinticinco Estados miembros, entre ellos España, y los diez territorios dependientes o asociados pertinentes (Guernesey, Jersey, Isla de Man, Antillas Holandesas, Aruba, Anguila, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Montserrat, Islas Turcas y Caicos) han formalizado Acuerdos relativos a la fiscalidad de los rendimientos del ahorro para aplicar las mismas medidas de la Directiva Transposición de la Directiva al Ordenamiento español El deber de captación y declaración de información a cargo de los agentes pagadores establecidos en España ha sido regulado por el Real Decreto 1778/2004, de 30 de julio (BOE de 7 de agosto), por el que se establecen obligaciones de información respecto de las participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda y de determinadas rentas obtenidas por personas físicas residentes en 31

6 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 la Unión Europea, lo cual constituye la incorporación a Derecho español de la Directiva. 5 En su artículo único se modifica el Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre, por el que se desarrollan las disposiciones aplicables a determinadas obligaciones de suministro de información a la Administración Tributaria y se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 1307/1988, de 30 de septiembre, y el Real Decreto 2027/1995, de 22 de diciembre, por el que se regula la declaración anual de operaciones con terceras personas (Boletín Oficial del Estado del 14 de noviembre). En concreto, se ha añadido un capítulo VI al Real Decreto 2281/1998 denominado "Obligaciones de información respecto de determinadas rentas obtenidas por personas físicas residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea". Tal y como se señala en su Exposición de motivos : Este nuevo capítulo consta de seis artículos: Así, en el artículo 13 se concreta el ámbito subjetivo de aplicación de las obligaciones de suministro de determinada información a la Administración Tributaria. El artículo 14 delimita las rentas que deben ser objeto de información. El artículo 15 establece los sujetos obligados al suministro de información en función de los diferentes tipos de rentas. Entre ellos, se regula un supuesto especial relativo a las entidades en atribución de rentas. Estas entidades, en el momento en que perciban rentas, deberán suministrar información a la Administración Tributaria correspondiente a las personas físicas residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea a las que se atribuyan tales rentas. El artículo 16 establece la información que debe suministrarse a la Administración Tributaria para que ésta, a su vez, pueda cumplir con el plazo fijado en la directiva de seis meses una vez finalizado el año natural, para suministrar información a los otros Estados miembros. El artículo 17 determina el procedimiento que deberán seguir los pagadores de rentas para identificar tanto al perceptor como su residencia para realizar el suministro de información de manera adecuada, con el objeto de que cada Estado miembro reciba información de sus residentes, distinguiéndose entre los contratos formalizados antes 5 La exposición de motivos del Real Decreto señala: "Con este Real Decreto (...) se incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2003/48/CE, a cuyo fin se modifica el Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre. del 1 de enero de 2004 y los formalizados a partir de esa fecha. Finalmente, el artículo 18, último artículo de este capítulo VI, contiene una habilitación al Ministro de Economía y Hacienda para la determinación del plazo, lugar y forma en que debe hacerse efectivo el suministro de información. Se introducen también: a) Tres disposiciones adicionales en el Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre. b) Dos disposiciones transitorias. c) Y una disposición final única que precisa su entrada en vigor, estableciéndose un diferente tratamiento en función de la naturaleza de las normas. La normativa anterior se ha completado con la Orden EHA/2339/2005, de 13 de julio (BOE de 19 de julio), por la que se aprueba el modelo 299, de declaración anual de determinadas rentas obtenidas por personas físicas residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea y en otros países y territorios con los que se haya establecido un intercambio de información, los diseños físicos y lógicos para la presentación por soporte directamente legible por ordenador, se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación telemática a través de Internet y por teleproceso y se modifican la Orden de 21 de diciembre de 2000, por la que se establece el procedimiento para la presentación por teleproceso de las declaraciones correspondientes a los modelos 187, 188, 190, 193, 194, 196, 198, 296, 345 y 347 y otras normas relativas a la expedición de certificados de residencia fiscal. En la Exposición de motivos de la misma se recogen las causas que han motivado la aprobación de un Modelo específico, el Modelo 299. Se señala: "En general, esas mismas rentas son ya objeto de suministro de información, por los mismos obligados tributarios, en otros modelos de declaración. En concreto, cabría mencionar los modelos de declaración 296 «Impuesto sobre la Renta de no Residentes. No residentes sin establecimiento permanente. Resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta», 291 «Impuesto sobre la Renta de no Residentes. No residentes sin establecimiento permanente. Declaración informativa de rendimientos de cuentas de no residentes», 187 «Declaración informativa de acciones y participaciones representativas del capital o del patrimonio de las instituciones de inversión colectiva y del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no residentes, en relación con las rentas o ganancias 32

7 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN patrimoniales obtenidas como consecuencia de las transmisiones o reembolsos de esas acciones o participaciones», 192 «Declaración informativa anual de operaciones con Letras del Tesoro» y 198 «Declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios». No obstante, la información que debe ser objeto de suministro, conforme a lo dispuesto en el capítulo VI del Real Decreto 2281/1998, abarca ciertos datos especiales (dirección, fecha y lugar de nacimiento, etc.) que, hasta ahora, no se recogían en otros modelos de declaraciones informativas y contiene reglas especiales para delimitar los perceptores que deben ser incluidos en la declaración, todo ello atendiendo a la finalidad de intercambio automático de la información con otras Administraciones tributarias. Considerando estas peculiaridades, se ha optado por elaborar un modelo específico, con independencia de que esas mismas rentas puedan también figurar en otros modelos de declaración. Es decir, este suministro de información se regula de forma separada de cualquier otro, mediante un modelo de declaración propio, aunque esto pueda suponer duplicar cierta información. Además, hay que tener en cuenta el plazo de presentación de esta nueva declaración. El artículo 18 del Real Decreto 2281/1998 ha establecido el mes de marzo, el cual no es coincidente con el aplicable a los demás modelos, que deben presentarse en enero. Al tratar el alcance territorial del intercambio de información, se hizo referencia a los Acuerdos celebrados por la Unión Europea o por España de los que se deriven para España la obligación de intercambio automático de información prevista en la Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio. En consecuencia, en la disposición adicional primera de la Orden mencionada se extiende el ámbito de aplicación de la declaración Modelo 299 a algunos de esos otros países y territorios, debiendo incluirse en este modelo de declaración, cuando proceda, además de la información relativa a los perceptores de otros Estados miembros de la Unión Europea, a los perceptores de estos otros países y territorios 6. La citada Orden establece también, específicamente para el ejercicio 2005, un corte temporal para delimitar aquéllas transacciones de dicho año que deben incluirse en el Modelo 299 a presentar en el año 2006, señalando que "la información a 6 Montserrat, Islas Turcas y Caicos, Islas vírgenes Británicas, Isla de Man, Jersey, Guernesey, Aruba y Antillas Holandesas. suministrar por primera vez en la declaración 299 corresponderá al año 2005, si bien exclusivamente respecto de las rentas que paguen o abonen a partir de 1 de julio de " Circunstancias que configuran el presupuesto de hecho de la obligación de captar datos y de facilitarlos a la Administración Tributaria de su país de establecimiento (normativa comunitaria y nacional) Nacimiento del deber de captación de información y la declaración Modelo 299 Las circunstancias que configuran el presupuesto de hecho de la obligación de captar datos y de facilitarlos a la Administración Tributaria de su país de establecimiento son: La existencia de un pago de intereses, entendidos éstos tal como los define la Directiva. La intervención de un agente pagador, definido igualmente por la Directiva, establecido en la Unión Europea o en alguno de los territorios asociados que han suscrito convenio para el intercambio de información. El cobro de los intereses por parte de una persona física (o la atribución de los mismos en su interés) residente en un Estado miembro de la Unión Europea o en uno de los territorios con convenio de intercambio distinto de aquél en que se generan y pagan los intereses. Resulta especialmente importante que todo operador económico, que potencialmente puede constituirse en agente pagador, esté en condiciones de verificar el concurso de las circunstancias antes citadas. La Directiva incorpora una serie de definiciones esenciales para aplicar de forma operativa dicho instrumento jurídico. Define que ha de conceptuarse como pago de intereses, y quién ha de considerarse beneficiario efectivo y agente pagador a los efectos de aplicación de la misma La renta. El concepto de intereses El concepto de pago de intereses realizado en un Estado miembro de la Unión Europea se regula en el artículo 6 de la Directiva que consta de 8 apartados. El primero distingue diversas clases de rendimientos a los que considera pago de intereses. Aunque el término intereses es el que emplea la Directiva, en realidad, su ámbito de aplicación es 33

8 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 más amplio, pues pretende abarcar los rendimientos relacionados con la inversión en renta fija. La transposición a la normativa interna de las rentas sujetas a suministro de información se recoge en el artículo 14 del Real Decreto 1778/2004 y en el apartado Segundo. 1 de la Orden EHA 2339/2005. Por pago de intereses, a estos efectos, la Directiva entiende las siguientes categorías de rentas: A. Los rendimientos de créditos y préstamos Se incluyen en este apartado lo que conocemos en nuestro ordenamiento tributario como rendimientos de capital mobiliario derivados de la cesión a terceros de capitales propios en cualquiera de sus modalidades, explícitos, implícitos o mixtos. Es decir los rendimientos derivados de cuentas y depósitos bancarios y los derivados de activos financieros de todas clases, así como a los rendimientos de instrumentos de giro incluso de origen comercial, los repos de activos financieros y las cesiones de crédito realizadas por entidades financieras; devengados, eso sí, con posterioridad a 1 de julio de Se comprenden en el apartado a) nota a pie de página pues el concepto clásico de interés, tal y como aparece definido en el Modelo Convenio de la OCDE. En este grupo se incluyen los intereses de crédito en sentido estricto, con una referencia especial a los incorporados a un título valor. El apartado b) nota a pie de página se refiere a los rendimientos obtenidos en el "momento de la cesión, el reembolso o el rescate", es decir, los intereses realizados. Sin embargo, debe señalarse que existe la opción para los Estados miembros de exigir que los agentes pagadores situados en su territorio anualicen los intereses que se encuentran ya incorporados al título y considerar esos intereses anualizados como pago de intereses, aún cuando el título se mantenga en posesión del inversor. Esta opción debe ejercitarse por cada Estado miembro al realizar la transposición de la Directiva; y tendrá valor sólo para los agentes pagadores situados en su territorio. En el caso español, el Real Decreto 1778/2004 no ha 7 Se comprenden en este apartado: 7 a) Los intereses pagados o contabilizados relativos a los créditos de cualquier clase, estén o no garantizados por una hipoteca e incorporen o no una cláusula de participación en los beneficios del deudor, y en particular los rendimientos de valores públicos y rendimientos de bonos y obligaciones, incluidas las primas y los premios vinculados a éstos. Los recargos por mora en el pago no se considerarán pago de intereses. 7 b) Los intereses devengados o capitalizados obtenidos en el momento de la cesión, el reembolso o el rescate de los créditos a que se refiere la letra a). desarrollado esta previsión, por lo que no existe obligación de imputar el "cupón corrido", de manera que sólo habrá que incluir en la declaración modelo 299 los rendimientos efectivamente pagados. En la definición de intereses se excluye, por el contrario, el interés moratorio como renta sujeta al intercambio de información. Una de las dudas que se ha planteado [en relación a los intereses a que se refiere el punto a) nota 7 anterior ] es la relativa a las participaciones preferentes; esto es, si sus rendimientos están o no sujetos a intercambio de información. La cuestión no es pacífica. Hay quién entiende que las participaciones preferentes se entienden incluidas en la letra a) anterior al mencionar "incorporen o no una cláusula de participación en los beneficios del deudor", por lo que quedarían encuadradas en el ámbito de la Directiva. Por el contrario, hay quién entiende que la calificación fiscal de estas rentas debiera realizarse atendiendo a la verdadera naturaleza del activo del que proceden, que más que a ningún otro instrumento se parece a una clase especial de acciones al constituir un verdadero recurso propio para su emisor y tratarse en muchos países su retribución como una participación en beneficios. Ello conllevaría a que, en base a sus normas fiscales unos Estados miembros puedan calificar los rendimientos de las mismas como intereses y, por tanto, renta sujeta a intercambio de información y otros Estados miembros no consideren su retribución como intereses y, por tanto, renta no sujeta a intercambio de información. Como luego se expondrá al realizar el análisis de esta figura, esta es una cuestión clara en España, pues la Ley 19/2003 introdujo una modificación en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 en la que se establece que los rendimientos de las participaciones preferentes son rendimientos del capital mobiliario derivados de la cesión a terceros de capitales propios. En relación con este tipo de rentas cabe también mencionar la excepción establecida por el artículo de la Directiva 8. De acuerdo con ambos preceptos, durante el período transitorio y como máximo hasta el 31 de diciembre de 2010, no se considerarán sujetas al suministro de información las rentas derivadas de la renta fija pública o privada negociable que hayan sido emitidos origi 8 Regulada en España por la Disposición Transitoria Segunda del R. D. 1778/2004, relativa al "Tratamiento de determinados instrumentos de renta fija a los efectos de las obligaciones de información respecto de personas físicas residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea". 34

9 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN nariamente antes del 1 de marzo de 2001, o cuyos folletos de emisión de origen hayan sido aprobados antes de esa fecha por las autoridades competentes, siempre y cuando no se hayan vuelto a producir emisiones de dichos instrumentos de deuda negociables desde el 1 de marzo de Por tanto, si alguna de las emisiones mencionadas hubiese sido ampliada con posterioridad a 1 de marzo de 2002 habría que diferenciar dos situaciones: a) Si el emisor fuese un Gobierno o entidad asimilada, actuando en calidad de organismo público o cuya función esté reconocida en un tratado internacional, las rentas derivadas del conjunto de la emisión, ya sea la emisión originaria o las sucesivas, se considerarán sujetas al suministro de información. b) Si el emisor no contemplado en el párrafo anterior es decir, se trata de emisiones de renta fija privada efectuara otra emisión de dichos instrumentos a partir del 1 de marzo de 2002, sólo respecto de esa emisión posterior se considerarán las rentas derivadas de esos valores sujetas al suministro de información. Dicha exclusión en la obligación de suministrar información se justifica en las perturbaciones que se derivarían de la aplicación de las cláusulas de elevación al íntegro y de amortización anticipada. La excepción se ha extendido, sin embargo, a efectos prácticos, a toda clase de obligaciones negociables, con independencia de que contengan o no este tipo de cláusulas. B. Los rendimientos distribuidos por Instituciones de Inversión Colectiva de reparto Se incluyen en este apartado los rendimientos distribuidos por Instituciones de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios, o lo que es lo mismo, por Fondos y Sociedades de Inversión, y rendimientos distribuidos por las denominadas "entidades residuales" (a las que se hará referencia posteriormente) que hayan hecho uso de la opción conferida por la Directiva (Instituciones de Inversión Colectiva por opción o electivas). Es decir, resultados distribuidos por las Instituciones de Inversión Colectiva calificadas como "de reparto" en contraposición a las "de acumulación", y siempre en la medida en que dichos rendimientos procedan del pago de intereses; pues se refiere a los intereses abonados directamente por la Institución de Inversión Colectiva con cargo a sus beneficios derivados de inversión en activos de renta fija. Los partícipes en una Institución de Inversión Colectiva pueden retirar sus rendimientos bien mediante distribución directa por la Institución o bien mediante enajenación de sus participaciones; en este apartado nos referimos a la primera modalidad. Cuando se trata de una Institución de Inversión Colectiva cuya cartera está integrada totalmente por renta fija, la totalidad de los beneficios que distribuya tendrá la consideración de intereses. Sin embargo cuando se trata de Institución de Inversión Colectiva "mixta", es decir cuya cartera incluya títulos de renta fija y de renta variable, se plantean problemas de deslinde de los rendimientos que proceden de la inversión en renta fija y en renta variable. Es difícil, en muchos casos, obtener esa información, especialmente cuando el agente pagador no es la sociedad gestora de la Institución de que se trate, sino el comercializador de la misma. La Directiva arbitra una solución para estos casos a través del establecimiento de una presunción; así, dispone, se debe examinar caso por caso para determinar qué proporción de los rendimientos distribuidos procede de inversión en renta fija y, cuando no se pueda identificar en que medida dichos rendimientos distribuidos proceden de intereses, el agente pagador debe considerar que la totalidad de dichos rendimientos distribuidos proceden de esta clase de rentas a efectos de considerar dichos rendimientos sujetos al intercambio de información. Por otra parte, el artículo 6. 6 de la Directiva ofrece a los Estados miembros 9 la opción de excluir de la definición de pago de intereses los rendimientos procedentes de las Instituciones a que se refiere este apartado situados en su territorio y cuya inversión en títulos de renta fija sea inferior al 15 por 100 del total de la cartera; estableciendo, también, que el ejercicio de esta opción por un Estado miembro implicará su aceptación por parte de los demás Estados miembros. España no ha hecho uso de la opción de excluir estos supuestos. C. Las plusvalías de acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva Se refiere a las rentas obtenidas mediante la negociación de participaciones en Instituciones de 9 No obstante, el mercado español de Instituciones de Inversión Colectiva es muy poco profundo en cuanto a las entidades de reparto se refiere, resultando éstas casi inexistentes y, en consecuencia, el agente pagador español va a encontrarse rara vez con este tipo de "intereses" En nuestros impuestos personales -IRPF e Impuesto sobre Sociedades-, los resultados distribuidos por las Instituciones de Inversión Colectiva "de reparto" tienen la calificación fiscal propia de los dividendos y tributan como tales eso sí, con las limitaciones en cuanto a deducción por doble imposición propias de la especial tributación corporativa de estas instituciones, los cuales deberán ser incluidos en el Modelo

10 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 Inversión Colectiva (incluidas las que se denominan "electivas") cuya cartera comprenda activos de renta fija en proporción superior al 40 por 100. Este porcentaje se reducirá al 25 por 100 a partir de Así pues, en el caso en que los rendimientos obtenidos a través de este tipo de Instituciones se retiren por el inversor mediante la venta, canje o reembolso, tendrá la consideración de pago de intereses la totalidad de la ganancia resultante de la operación si la cartera sobrepasa el indicado límite. Si no lo alcanza, la totalidad del pago quedará fuera del campo de aplicación de la Directiva. En el nuevo Impuesto sobre la Renta, al igual que anteriormente, la calificación de estos rendimientos es de ganancias patrimoniales, sujetas a retención, y a integrar en la renta del ahorro. La aplicación práctica de lo preceptuado requiere que el agente pagador deslinde entre las Instituciones con más del 40 por 100 de sus rendimientos procedentes de intereses y las restantes Instituciones. Esta discriminación se ha de hacer, en primera instancia, tomando como referencia la política de inversión que se derive de las normas o criterios sobre inversiones establecidos en el reglamento del fondo o en la escritura de constitución de la entidad de que se trate y, en su defecto, en función de la composición real de sus activos; considerándose a estos efectos la composición media de sus activos en el ejercicio anterior, previo a la distribución de resultados, o a la transmisión o reembolso. En el caso en que el agente pagador no esté en condiciones de determinar la composición de la cartera, se entenderá que el porcentaje supera el 40 por 100. Es decir, aún en el supuesto de Instituciones cuyos patrimonios estén mayoritariamente invertidos en renta variable, si el pagador o encargado de la materialización del pago de rendimientos no dispone de esa información, debería considerar toda la plusvalía derivada de la transmisión o reembolso como intereses sujetos al intercambio de información. La cuantía que ha de entenderse como pago de intereses es la resultante de la diferencia entre el valor de adquisición de las acciones y participaciones y el valor de enajenación, canje o reembolso. Ahora bien, en el caso de que el agente pagador no pudiese determinar el importe de la renta obtenida en la transmisión o reembolso, se tomará como tal el valor de transmisión o reembolso de las acciones o participaciones. Así lo recogen específicamente tanto el artículo b) de la Directiva (comprobar el artículo), el Real Decreto art c) como la Orden art. Segundo. Uno. c). En la Directiva se recoge también la posibilidad de incluir en la definición de intereses estas plusvalías sólo en la proporción en que las mismas correspondan a ingresos que, directa o indirectamente, procedan del pago de intereses. Es decir, habría que determinar en cada caso qué parte de la ganancia obtenida con la operación corresponde a beneficios que la Institución ha obtenido mediante activos de renta fija y sólo esa parte tendría la consideración de intereses. España tampoco ha hecho uso de esta opción. También, en este caso como sucede con "los intereses devengados o capitalizados obtenidos en el momento de la cesión, el reembolso o el rescate de los créditos a que se refiere la letra a) de la nota 7, prevé la Directiva que los Estados miembros puedan optar por aplicar un método de anualización de los intereses respecto de los agentes pagadores situados en su territorio. Como se señaló anteriormente, en el caso español, el Real Decreto 1778/2004 no ha desarrollado esta previsión, por lo que sólo habrá que incluir en la declaración modelo 299 los rendimientos efectivamente pagados. Por otra parte, como se expuso en el apartado B anterior, la Directiva ofrece a los Estados miembros la opción de excluir de la definición de pago de intereses los rendimientos procedentes de las Instituciones a que se refiere este apartado situados en su territorio y cuya inversión en títulos de renta fija sea inferior al 15 por 100 del total de la cartera; estableciendo, también, que el ejercicio de esta opción por un Estado miembro implicará su aceptación por parte de los demás Estados miembros; no existiendo aquí la regla de reciprocidad. España no ha hecho uso de la opción de excluir estos supuestos. La definición de pago de intereses, se completa con la mención de lo que la propia Directiva no considera como tal; así, en su Exposición de motivos, considerando 13, se recoge expresamente "... la exclusión entre otras cosas, de las cuestiones vinculadas a la imposición de pensiones y prestaciones de seguros", además de otros tipos de instrumentos de ahorro como son los productos derivados. Se ha pretendido justificar dicha exclusión, en parte, sobre la base de que la Comisión pretende aprobar una Directiva que regule las contribuciones transfronterizas sobre planes de pensiones; misión ciertamente difícil de alcanzar dada la regla de la unanimidad vigente para este tipo de decisiones Elementos personales del pago: beneficiario efectivo y agente pagador A. Beneficiario efectivo Se entiende por beneficiario efectivo la persona física que recibe el pago de los intereses o aquella 36

11 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN persona física en cuyo beneficio se atribuye un pago de intereses, siempre que sea residente en un Estado miembro de la Unión Europea (o territorio asociado con Convenio de intercambio automático de información) distinto del Estado fuente de los rendimientos 10. En la citada la Orden 2339/2005 se definen como perceptores que han de ser objeto de inclusión en el modelo 299 los siguientes: a) Las personas físicas residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea. b) Las entidades establecidas en otro Estado miembro de la Unión Europea siguientes: b) b) b) 1. o Entidades sin personalidad jurídica o Entidades no sometidas a imposición de acuerdo con las normas generales de tributación de las empresas en otro Estado miembro. 3. o Entidades que no tengan la consideración de instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 85/611/CEE. No obstante, estas entidades estarán excluidas de la consideración como perceptor cuando acrediten ante el obligado a declarar haber ejercitado la opción contemplada en el artículo 4. 3 de la Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio, mediante un certificado expedido por las autoridades fiscales del Estado miembro de establecimiento de la entidad; es decir, entidades que no teniendo la consideración de Instituciones de Inversión Colectiva conforme a la Directiva 85/611/CEE hayan optado por ser tratadas como tales (lo que han de acreditar mediante el correspondiente certificado expedido por las autoridades fiscales de su país de residencia). Se recogen, a continuación, una serie de excepciones a lo anteriormente dispuesto; así, los obligados a presentar el modelo 299 no incluirán como perceptores a aquellas personas físicas que puedan probar las circunstancias a que se refiere el apartado 3 del artículo 15 del Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre, sin perjuicio de la información comunicada por dichas personas físicas que deban 10 El concepto de beneficiario efectivo se delimita en el artículo 2 de la Directiva, en el Real Decreto 1778/2004 mediante un sistema de excepciones y en la Orden 2339/2005 delimitación positiva de los perceptores que han de ser objeto de inclusión en el modelo 299 y excepciones. 11 Son las denominadas "entidades residuales". El concepto viene a coincidir con el de entidades en régimen de atribución de rentas empleado en la normativa española del IRPF e Impuesto de Sociedades; es decir, entes desprovistos de personalidad jurídica pero que constituyen un patrimonio separado que puede tener relevancia a efectos fiscales. suministrar, conforme a las letras c) y d) de dicho apartado. El artículo del Real Decreto 1778/2004, que transpone el artículo 2 de la Directiva, recoge las circunstancias que debe acreditar el receptor de los intereses para no ser considerado beneficiario efectivo; son las siguientes: Que es y actúa como un agente pagador, configurado como tal de acuerdo con los términos de la propia Directiva. Que actúa por cuenta de otra persona física, en cuyo caso, para evitar la ruptura de la cadena de información, el perceptor está obligado a comunicar al pagador la identidad de la persona física por cuya cuenta está percibiendo los intereses 12. Que actúa por cuenta de entidades con personalidad jurídica, sean sociedades u otro tipo de entidades, sometidas a imposición de acuerdo con las normas generales de tributación de las empresas. Tanto la Directiva como el Real Decreto 1778/2004 engloban en este grupo las percepciones de intereses realizadas por cuenta de Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Directiva 85/611/CEE. Que actúa por cuenta de una entidad sin personalidad jurídica, no sometida a imposición de acuerdo con las normas generales de tributación de las empresas o que no tenga la consideración de Institución de Inversión Colectiva regulada en la Directiva 85/611/CEE, sea o no entidad en atribución de rentas de acuerdo con la legislación española. En este caso, la persona física deberá comunicar el nombre y la dirección de esa entidad a la persona o entidad de quien obtiene la renta, la cual, a su vez, transmitirá dicha información a la Administración Tributaria. La Orden 2339/2005 completa la delimitación positiva de los perceptores que han de ser objeto de inclusión en el modelo de declaración 299, con la delimitación negativa de los mismos; estableciendo que: "Asimismo, en los términos del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio, no existirá obligación de suministrar información en el modelo 299 en relación con las entidades establecidas en otro Estado miembro de la Unión Europea siguientes: 12 En este caso y en el anterior, la obligación de captar y declarar la información se difiere al momento en que el mediador o el que actúa, a su vez, como agente pagador, satisfaga las rentas al que realmente es beneficiario efectivo. 37

12 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 a) que se trate de una persona jurídica, con excepción de las mencionadas en el apartado 5 de ese mismo artículo 4, o b) que sea una entidad sometida a imposición de acuerdo con las normas generales de tributación de las empresas en otro Estado miembro, o c) que tenga la consideración de institución de inversión colectiva de las reguladas en la Directiva 85/611/CEE." B. Agente pagador El agente pagador se configura como la figura central del esquema del intercambio de información. Es el obligado a captar la información en el momento del pago de los intereses y el obligado a suministrarla a la Administración Tributaria de su país de establecimiento. Adicionalmente, sólo respecto de Austria, Bélgica y Luxemburgo, el agente pagador es el obligado a practicar la retención sustitutoria. Es el operador económico, sea persona física o jurídica o entidad en régimen de atribución de rentas, que abona o media en el pago de los intereses a favor de personas físicas residentes en un Estado miembro de la Unión Europea distinto al de la fuente 13. En el apartado primero del citado artículo 15 del Real Decreto 1778/2004 se relacionan los agentes pagadores en función del tipo de rentas que satisfacen. Así: a) La entidad financiera que satisfaga los intereses o cualquier otra retribución pactada de cuentas en instituciones financieras. b) El emisor de los valores en el abono de cupones de activos financieros, así como en la amortización o reembolso, canje o conversión de aquéllos, o bien la entidad financiera a la que se encomiende la materialización de las operaciones anteriores, la obligación corresponderá a dicha entidad financiera. c) La entidad financiera que actúe por cuenta del transmitente, en los rendimientos obtenidos en la transmisión de activos financieros El concepto de agente pagador se delimita en el artículo 4 de la Directiva, en el artículo 15 del Real Decreto 1778/2004 con remisión al art. 13 y en el apartado Tercero de la Orden 2339/ En estos casos es lógico no atribuir la obligación de información al emisor ya que el mismo no suele conocer el hecho de la transmisión de los activos financieros durante la vida de éstos, al menos no hasta que se produce un pago de cupón o la amortización del activo, pues es se produce un pago de cupón o la amortización del activo, pues es entonces cuando, a través del depositario de los títulos, recibe esta información a efectos del pago. d) La entidad gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la operación, tratándose de valores de Deuda Pública. La obligación de la entidad gestora de suministrar información se refiere tanto al pago de cupones como a las transmisiones realizadas durante la vida del activo o a las amortizaciones o reembolso del mismo. e) Tratándose de rendimientos derivados de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva, se distinguen en función del tipo de rendimiento: e) e.1) La sociedad gestora o la sociedad de inversión en la distribución de resultados. e) e.2) La sociedad gestora o la sociedad de inversión o, en su caso, el intermediario financiero que medie en la transmisión, en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva. e) e.2) En ambos casos, cuando se trate de Instituciones de Inversión Colectiva domiciliadas en el extranjero, la entidad comercializadora o el intermediario facultado para la comercialización. El apartado 2 del artículo 15 del Real Decreto 1778/2004 regula la configuración como posibles agentes pagadores de las entidades a las que les resulte de aplicación el régimen de atribución de rentas. Dado que tanto la Directiva como el Real Decreto son conscientes de que el cobro de los intereses por este tipo de entidades puede y suele hacerse en beneficio y para disfrute de sus partícipes, permiten a las mismas optar entre: Constituirse en obligadas a suministrar información desde el momento en que perciban los intereses (atribuibles a una persona física residente en otro Estado miembro), de manera que, aunque plenamente ajenas a la condición de agente pagador, concurren en ellas todas las obligaciones de captación y suministro de la información, o informar bajo la condición de agentes pagadores con ocasión del pago a los partícipes. En el primero de los casos, esto es, cuando la entidad en régimen de atribución cumpla la obligación de información en el momento de cobro de los intereses como consecuencia de que los mismos resultan atribuibles a una a una persona física residente en otro Estado miembro, la información a suministrar será precisamente la identificación de esa persona beneficiario final de los intereses. Para 38

13 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN el supuesto de opción por comunicación en el momento del pago a socios o partícipes, y siempre mediante previa comunicación de esta elección a la Administración Tributaria, se solicitará de ésta un certificado que acredite el ejercicio de dicho derecho de opción (procediendo la Administración Tributaria a su emisión). 3. ALGUNOS ASPECTOS DE LA FISCALIDAD DE LA RENTA FIJA EN EL SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL Como señalamos en la introducción, en esta parte (marco español y parte de la renta del ahorro constituida por la tradicional renta fija) será objeto de estudio el régimen fiscal de los títulos de deuda pública, así como de aquellos instrumentos de canalización de la financiación procedente de fuente ajena de las empresas o deuda privada Deuda Pública Constituyen Deuda Pública los capitales tomados a préstamo por el Estado y sus Organismos Autónomos. Los principales instrumentos de deuda son los siguientes: A. Letras del Tesoro Son valores de renta fija a corto plazo (12 y 18 meses) representados exclusivamente mediante anotaciones en cuenta 15. Las Letras se emiten al descuento mediante subasta. El importe mínimo de cada petición es de euros y las peticiones por importe superior han de ser múltiplos de euros. La diferencia entre el valor de reembolso de la Letra y su precio de adquisición será el interés o rendimiento generado por la Letra del Tesoro. Por tratarse de valores a corto plazo, las variaciones de su precio en el mercado secundario suelen ser bastante reducidas; por tanto suponen un menor riesgo para el inversor que prevea vender estos valores en el mercado antes de su vencimiento. B. Bonos y Obligaciones del Estado Son valores emitidos por el Tesoro a un plazo superior a dos años. Bonos del Estado y Obligaciones del Estado son iguales en todas sus características salvo en el plazo, que en el caso de los Bonos oscila entre 2 y 5 años, mientras que en las Obligaciones es superior a 5 años. 15 Se crearon en junio de 1987 cuando se puso en funcionamiento el Mercado de Deuda Pública en anotaciones. Los Bonos y Obligaciones del Estado se emiten mediante subasta competitiva. El valor nominal mínimo que puede solicitarse en una subasta es de euros y las peticiones por importes superiores han de ser múltiplos de euros. C. Deuda en divisas 16 Desde principios de los años 80 el reino de España ha sido un participante activo en los mercados de capitales internacionales lo que ha permitido la diversificación de las fuentes de financiación y distribución del riesgo. Como resultado, actualmente, el Tesoro está considerado un emisor soberano de prestigio y solvencia, hecho que es reconocido por las principales agencias internacionales de calificación crediticia (rating) que otorgan a la deuda española la máxima calificación: Aaa (Moody's), AA (Standard and Poor's) y AAA (Fitch Rating Ibca). En la actualidad la financiación en divisas tiene un papel complementario a la financiación en euros. Uno de sus objetivos prioritarios, es la obtención de ahorro en coste a través de operaciones de arbitraje, y mantener el contacto con la base inversora internacional en Bonos del reino de España, parte de la cual no participa todavía de forma habitual en las emisiones de Deuda del Estado en euros. El peso de la deuda del Tesoro denominada en divisas en la deuda total en circulación se sitúa en torno al 2 por 100. Adicionalmente existe un stock de deuda denominada en euros y monedas euro, originalmente emitida en moneda extranjera, pero que, una vez en vigor la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, pasó a ser deuda en moneda nacional. Se trata de eurobonos en marcos alemanes y francos franceses, emitidos bajo los procedimientos habituales del euromercado. Esta deuda internacional en monedas euro supone aproximadamente entre el 2 y 3 por 100 de la deuda viva. Su importe irá disminuyendo conforme se vayan amortizando las operaciones vivas. D. Repos Se trata de adquisiciones temporales de valores del Tesoro con compra de estos valores por un periodo de tiempo determinado, unos días, semanas o meses; en estas operaciones el inversor adquiere valores del Tesoro a un determinado precio a una entidad financiera quien se compromete 16 La composición por monedas de la deuda en divisas del Tesoro (antes de swaps) muestra una preeminencia de los bonos denominados en dólares, seguidos por yenes, y a distancia, por libras. Por instrumentos destaca el segmento compuesto por instrumentos negociables: Eurobonos y notas a medio plazo, siendo menor la participación de préstamos. 39

14 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 a recomprárselos pasado un plazo de tiempo (generalmente por debajo de un año) a un precio fijado de antemano. El rendimiento de la inversión será la diferencia entre el precio de venta y el de compra del valor. Como ambos precios se acuerdan entre las partes al iniciarse la operación el comprador conoce a ciencia cierta la rentabilidad que le generará la inversión. Las operaciones con pacto de recompra sobre valores del Tesoro pueden tener dos formas: las conocidas como Repos, y las simultáneas, operaciones muy similares en todos los aspectos, aunque los Repos suelen ser más frecuentemente utilizados por el pequeño inversor. E. Bonos y Obligaciones segregables: los Strips de Deuda Pública Los Bonos y Obligaciones del Estado que se emiten desde julio de 1997, denominados "segregables" presentan dos características diferenciales frente a los Bonos y Obligaciones del Estado emitidos con anterioridad a dicha fecha: Posibilidad de "segregación": esto es posibilidad de separar cada bono en "n" valores (los llamados Strips), uno por cada pago que la posesión del Bono dé derecho a recibir. Así de un Bono a 5 años podrían obtenerse 6 Strips: uno por cada pago de cupón anual, y un sexto por el principal al cabo de los 5 años. Cada uno de estos Strips puede ser posteriormente negociado de forma diferenciada del resto de Strips procedentes del Bono. Esta operación de segregación transforma un activo de rendimiento explícito (Bono y Obligación) en una serie de valores de rendimiento implícito (Bonos cupón cero), cuya fecha de vencimiento y valor de reembolso coinciden con la de los cupones y principal del activo originario. Los Bonos cupón cero tienen unas características financieras peculiares que los hace especialmente atractivos para determinados inversores. Los Strips son una forma de cubrir esa demanda sin necesidad de aumentar la gama de valores emitidos por el Tesoro. Además se permite realizar la operación inversa a la descrita, es decir, la reconstitución del activo originario a partir de los bonos cupón cero procedentes de su segregación. Su tratamiento fiscal, como se verá, es más favorable para sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades ya que el cupón de los Bonos y Obligaciones del Estado segregables no está sujeto a retención, y tampoco sufren retención los rendimientos implícitos generados por los bonos cupón cero Strips procedentes de su segregación. Todas las demás características de los bonos y obligaciones segregables plazos de emisión, frecuencia del cupón, método de emisión...) son idénticas a las de los bonos y obligaciones no segregables. F. Cuentas y depósitos financieros en Deuda del Estado Otra forma de invertir en valores del Tesoro es a través de las "cuentas y depósitos financieros" en Deuda del Estado que comercializan las entidades financieras. Mediante las cuentas y depósitos financieros las entidades financieras captan fondos y los invierten de inmediato, por cuenta de sus clientes en valores del Tesoro comprometiéndose la propia entidad de forma periódica a comprar e inmediatamente revender a los titulares de la cuenta o del depósito financiero los valores del Tesoro afectos. Al vencimiento de la operación esta se renueva automáticamente a menos que el inversor decida cancelar el contrato. En consecuencia las cuentas y depósitos financieros no son más que una serie de Repos sucesivos amparados bajo un único contrato 17. En función de cuál sea el plazo de los sucesivos Repos contratados y dependiendo de cómo se asignen los valores del Tesoro a los inversores, las cuentas financieras en Deuda del estado pueden ser de dos tipos: Si el plazo al que se pactan las sucesivas cesiones temporales con la entidad es inferior a 15 días o los valores del Tesoro en que se basa la cuenta se asignan a los diferentes inversores en régimen de copropiedad (cada titular de una cuenta es titular de una parte de la masa de valores adquiridos por el banco) el producto recibe el nombre de cuenta financiera. Si el plazo de las sucesivas cesiones es superior a 15 días y los valores se asignan individualmente a cada titular el producto recibe el nombre de depósito financiero. Esta cuestión se retoma en el apartado relativo al régimen de retenciones El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Como punto de partida interesa referir los motivos de la reforma que la nueva Ley del Impues 17 Las características de estas cuentas tipo de Valores del Tesoro en que invierten, saldo mínimo, disponibilidad de los fondos, rendimientos etc., varían de una entidad a otra pero siempre han de figurar en el contrato que el titular suscriba con la entidad. 40

15 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN to sobre la Renta de las Personas Físicas 18 ha introducido en relación con la tributación de las rentas de capital. Así: "La reforma tiene como objetivos fundamentales mejorar la equidad y favorecer el crecimiento económico, al tiempo que persigue garantizar la suficiencia financiera para el conjunto de las administraciones públicas, favorecer la tributación homogénea del ahorro y abordar, desde la perspectiva fiscal, los problemas derivados del envejecimiento y la dependencia." En particular en relación con las rentas del ahorro en la Exposición de Motivos de la Ley 35/2006 se señala: "Por razones de equidad y crecimiento, se otorga un tratamiento neutral a las rentas derivadas del ahorro, eliminando las diferencias no justificadas que existen actualmente entre los distintos instrumentos en los que se materializa. Con ello, a la vez que se simplificará la elección de los inversores, se incrementará la neutralidad fiscal de los distintos productos y se favorecerá la productividad y competitividad, mejorando la posición de nuestro país en un entorno internacional de libre circulación de capitales y de fuerte competencia. De esta manera, se aborda la modernización de la tributación del ahorro, asignatura pendiente de las reformas precedentes. Se evita así que las diferencias en la presión fiscal que soportan los diferentes instrumentos distorsionen la realidad financiera del ahorro (como la denominada rentabilidad financiero-fiscal que mide una rentabilidad por completo ajena a las características intrínsecas del producto que se pretende comercializar), ya que ello configura un marco tributario caracterizado por la falta de transparencia y diferencias en la tributación que se utilizan con el objeto de mantener cautivas determinadas inversiones. Para ello, se establece la incorporación de todas las rentas que la Ley califica como procedentes del ahorro en una base única con tributación a un tipo fijo (18 por 100), idéntico para todas ellas e independiente de su plazo de generación, pues la globalización económica hace inútiles los intentos de fraccionar artificialmente los mercados financieros por tipos de activos o por plazos. En relación con los dividendos, la jurisprudencia comunitaria obliga a otorgar un mismo tratamiento a los dividendos de fuente interna y a los de cualquier otro país miembro de la Unión Europea. En línea con las tendencias recientes, de retorno a un sistema clásico de no integración entre el 18 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sobre la Renta de no residentes y sobre el Patrimonio. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades, y con las reformas operadas en otros países de nuestro entorno, se ha simplificado su tributación mediante su incorporación a la base del ahorro y la aplicación de un mínimo exento que excluirá el gravamen, por este concepto, de numerosos contribuyentes." Así la Ley define la renta general 19 por exclusión, al estar formada por los rendimientos y las ganancias y pérdidas patrimoniales que no tengan la consideración de renta del ahorro. La renta del ahorro 20 estará formada por los distintos rendimientos derivados del ahorro del contribuyente, esto es, los rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad, por la cesión a terceros de capitales propios y los procedentes de operaciones de capitalización, de contratos de seguro de vida o invalidez y de imposición de capitales, así como las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales. No obstante, para evitar planificaciones abusivas de cesión de capitales propios con entidades vinculadas y aprovecharse de la diferencia de tipos del IRPF (18 por 100) con el Impuesto sobre Sociedades, se establece una regla cautelar por la que los rendimientos procedentes de estas operaciones formarán parte de la renta general y no de la del ahorro. La integración y compensación de rentas en la base imponible del ahorro se efectúa estableciendo dos compartimentos estancos, por una parte, el saldo positivo de sumar los rendimientos que se integran en la misma y, por otra, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo derivadas de transmisiones de elementos patrimoniales. Si el resultado de la integración y compensación de cualquiera de dichos compartimentos arrojase 19 Artículo 45. Renta general. Formarán la renta general los rendimientos y las ganancias y pérdidas patrimoniales que con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente no tengan la consideración de renta del ahorro, así como las imputaciones de renta a que se refieren los artículos 85, 91, 92 y 95 de esta Ley y el Capítulo II del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 20 Según el artículo 46 de la Ley constituyen la renta del ahorro: 20 a) Los rendimientos del capital mobiliario previstos en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 25 de esta Ley. No obstante, los rendimientos del capital mobiliario previstos en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley procedentes de entidades vinculadas con el contribuyente formarán parte de la renta general. 20 b) Las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales. 41

16 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 saldo negativo, su importe se podrá compensar con el positivo de la misma naturaleza que se ponga de manifiesto durante los cuatro años siguientes. De la base imponible del ahorro sólo se permite reducir, para determinar la Base Liquidable del Ahorro, el exceso de las pensiones compensatorias no restadas de la parte general, sin que pueda ser negativa como consecuencia de esta reducción. Integración en la renta del ahorro de los rendimientos de Deuda Pública De acuerdo con lo establecido en el artículo b) de la Ley 35/2006 constituyen rendimientos de capital mobiliario, a integrar en la renta del ahorro (artículo 46), los procedentes de la transmisión reembolso, canje, amortización o conversión de valores de los títulos de Deuda Pública (Letras del Tesoro, Bonos y Obligaciones, Strips o valores resultantes de segregación de Bonos) por la diferencia entre el importe obtenido en la venta o amortización del título y el pagado en su compra. En el caso de los Repos será por la diferencia entre el precio de venta pactado con la entidad financiera y el precio de compra. Como valor de canje o conversión se tomará el que corresponda a los valores que se reciban. Son deducibles exclusivamente los gastos de administración y depósito accesorios a las operaciones de adquisición y enajenación y siempre que se justifiquen adecuadamente. Estos gastos no se tienen en cuenta para fijar la base de retención, por tanto a efectos de su integración en la imposición personal del preceptor el rendimiento siempre resulta igual o inferior a la base de retenciones. No obstante el rendimiento así calculado podrá reducirse en los gastos accesorios de adquisición y enajenación que se justifiquen adecuadamente. Asimismo debe señalarse que sigue siendo de aplicación la norma antiminusvalía 21 que impide integrar en la base del impuesto los rendimientos negativos generados en la transmisión de activos financieros homogéneos que se hubieran adquirido dentro del plazo de dos meses anteriores o posteriores a la transmisión del activo que genera ese rendimiento negativo. Se trata en definitiva de una norma de imputación temporal y tiene por finalidad evitar operacio 21 Los rendimientos negativos derivados de transmisiones de activos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido activos financieros homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones, se integrarán a medida que se transmitan los activos financieros que permanezcan en el patrimonio del contribuyente (último párrafo del apartado 2 del art. 25 de la Ley 35/2006). nes generadoras de rendimientos negativos cuyo único objetivo sea anticiparlos fiscalmente. De este modo el rendimiento negativo se integrará en la base imponible del contribuyente en el periodo que se presuma efectivamente realizado. El rendimiento negativo se cuantifica con arreglo a las normas existentes en el momento de su obtención y con el periodo de generación correspondiente a dicho momento. Así, parece razonable entender que los rendimientos negativos se irán integrando proporcionalmente en la medida en que se produzca la transmisión de los valores homogéneos que fueron recomprados. Del mismo modo si se recomprase un número inferior a los valores transmitidos generadores del rendimiento negativo, no se integrará exclusivamente el rendimiento negativo que proporcionalmente corresponda al número de valores que vuelvan a ser adquiridos. Como regla general los rendimientos netos se computan en su totalidad, excepto cuando tengan un periodo de generación superior a dos años en cuyo caso se reducen en un 40 por 100, tal y como establece el artículo de la nueva Ley, al igual que en la normativa anterior 22. Con la entrada en vigor de la nueva Ley dichos rendimientos se integrarán en su totalidad en la renta del ahorro al tipo del 18 por 100. Por otra parte el artículo al igual que la normativa anterior excluye de tributación la denominada "plusvalía del muerto", que se derive de las transmisiones lucrativas, por causa de muerte del contribuyente, de los activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos. Asimismo se integran en la renta del ahorro por su importe íntegro los rendimientos obtenidos de los títulos de Deuda Pública en concepto de cobro de cupón o intereses (caso de Bonos y Obligaciones) Régimen de retenciones en rendimientos de Deuda Pública 23 El apartado 3 del artículo 99 de la Ley 35/2006 mantiene el tratamiento especifico de las Letras del Tesoro como activos financieros cuyo rendimiento no se sujeta a retención del siguiente modo: 22 Debe señalarse que la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de marzo, del TR de la LIRPF establecía: "No obstante los rendimientos derivados de la transmisión o amortización de Bonos y Obligaciones del Estado realizadas desde el 1 de enero de 1999, adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1996 se integrarán en la parte especial de la base imponible y tributarán al tipo de gravamen especial del 15 por 100, sin que sea posible en ningún caso la aplicación de la reducción del 40 por 100." 23 RIRPF (Real Decreto 1775/2004 de 30 de julio), artículo b y f, y Disposición Transitoria 5. a. 42

17 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN "No se someterán a retención los rendimientos derivados de las letras del Tesoro y de la transmisión, canje o amortización de los valores de deuda pública que con anterioridad al 1 de enero de 1999 no estuvieran sujetas a retención. Reglamentariamente podrán excepcionarse de la retención o del ingreso a cuenta determinadas rentas. Tampoco estará sujeto a retención o ingreso a cuenta el rendimiento derivado de la distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones, o de la reducción de capital. Reglamentariamente podrá establecerse la obligación de practicar retención o ingreso a cuenta en estos supuestos". No obstante debe señalarse que la exoneración de retención no implica opacidad de los datos del inversor frente a la Hacienda Pública dado que las entidades gestoras de anotaciones de Deuda del Estado están obligadas a suministrar información a la Administración Tributaria sobre las operaciones de suscripción, transmisión y reembolso realizadas por sus comitentes a través del modelo 192. Además debe advertirse que la ausencia de retención de las Letras del Tesoro no obedece a una causa técnica, antes bien, es una fórmula que se emplea, ya desde sus orígenes, para hacer más atractiva la inversión en Deuda Pública, esto es, son razones extrafiscales las que condicionan la ausencia de retención. El inversor y las instituciones financieras, ávidos de atractivos fiscales, plantearon la siguiente operación: Ya que la transmisión de Letras del Tesoro se consideraba ganancia patrimonial (hasta la Ley 40/1998) y dichas Letras carecían de retención, se comercializaron las cuentas de Letras del Tesoro, que son cuentas cuyo depósito se destina a adquirir las Letras públicas. Se quiso entender que ya que las Letras no tenían retención, tampoco lo debían de tener las cuentas sobre Letras, ya que en definitiva era lo mismo adquirir las letras directamente que adquirirlas a través de una cuenta financiera. En realidad, desde una perspectiva financiera es indiferente, pero desde la perspectiva fiscal no lo es. El legislador entendió y mantiene en la actualidad que las cuentas de Letras deben someterse a retención. Pero este límite no responde a una cuestión técnica o basada en principios de justicia tributaria, ya que la finalidad con que se erige la dispensa de retención tampoco lo es. Simplemente, es una cuestión de límites y el legislador ha querido poner la frontera en la adquisición directa de las letras. Sin embargo, la obligación de retener de las cuentas se establece vía reglamentaria, lo que quiere decir que es el Gobierno quien, en un momento dado, puede cambiar de criterio y establecer la bula de la retención también para las cuentas financieras 24. Como se apuntó anteriormente debe diferenciarse el régimen de los depósitos en entidades de crédito del de las cuentas financieras, siguiendo la Doctrina de la Dirección General de Tributos en su contestación a la Consulta Vinculante 0118/99 de 30 de diciembre. Así partiendo de que se califican como rendimientos del capital mobiliario los rendimientos derivados de cuentas bancarias, cualquiera que sea la fórmula, mecanismo o denominación comercial que utilice la entidad para el registro y contabilización de las operaciones realizadas, lo que implica su sujeción al esquema de pagos a cuenta, con la aplicación de un tipo de retención del 18 por 100 (desde 1 de enero de 2007), de conformidad con lo dispuesto en el artículo del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 63 y 65 de la Ley del mercado de valores. En ello se permite una mayor capacidad operatoria a las entidades de crédito que pueden realizar, habitualmente, todas las actividades de intermediación en el mercado de valores que el artículo 63 citado considera "servicios de inversión". Es en este ámbito en el que la entidad de crédito puede actuar como depositaria de valores, por cuenta de sus titulares, de tal forma que obtendría de estos unas instrucciones para comprar y vender determinados valores y obtener así una rentabilidad que sería abonada al cliente. Resulta, por ello, necesario diferenciar entre las cuentas en instituciones financieras, incluso las basadas en operaciones sobre activos financieros cuyos rendimientos, según hemos señalado, se califican como rendimientos del capital mobiliario sujetos a la correspondiente retención a cuenta, y los contratos de depósito o administración de valores en entidades financieras cuyo tratamiento tributario puede diferir del señalado. Tal circunstancia a veces no resulta fácil por la existencia de fórmulas instrumentales establecidas para comercializar sus productos por parte de las instituciones financieras, que se caracterizan por utilizar como subyacente determinados valores y fórmulas que utilizan esos mismos valores y cuya rentabilidad procede de la compraventa periódica de los valores en cuestión. 24 No obstante las entidades de crédito e instituciones financieras que formalicen con sus clientes contratos de cuentas basadas en operaciones sobre Letras del Tesoro estarán obligadas a retener (a cuenta el 18 por 100) de los rendimiento obtenidos por los titulares de las citadas cuentas." (Art b.) 43

18 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 En este punto hay que señalar que el artículo del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, exime de la obligación de practicar retención o ingreso a cuenta a determinadas rentas. En concreto, la letra b) excluye de tal obligación a "los rendimientos de los valores emitidos por el Banco de España que constituyan instrumento regulador de intervención en el mercado monetario y los rendimientos de las Letras del Tesoro", con excepción de aquellos supuestos en los que "las entidades de crédito y demás instituciones financieras formalicen con sus clientes contratos de cuentas basadas en operaciones sobre Letras del Tesoro", en cuyo caso "estarán obligadas a retener respecto de los rendimientos obtenidos por los titulares de las citadas cuentas". De acuerdo con lo señalado, la conceptuación de un determinado rendimiento como procedente de una cuenta o de un depósito en una entidad financiera conlleva importantes consecuencias tributarias. Así si proviene de una cuenta en una entidad financiera se conceptuará como rendimiento de capital mobiliario sujeto, en todo caso, a la correspondiente retención a cuenta, cualquiera que sea el activo financiero subyacente. En cambio, si proviene de un depósito de activos financieros, aunque se calificará en todo caso como rendimiento de capital mobiliario, dado que el artículo califica de esta forma a todos los rendimientos derivados de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación o utilización de capitales ajenos, la sujeción a retención a cuenta dependerá de si resultan o no aplicables las excepciones a la obligación de retener a las que antes nos hemos referido, previstas en los artículos del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Debe señalarse, adicionalmente, que las operaciones de depósito mencionadas podrían consistir en títulos afectados por operaciones de cesión temporal de activos con pacto de recompra, siempre que, las entidades de crédito y demás instituciones financieras no formalicen con sus clientes contratos de cuentas basadas en operaciones sobre los valores a que se refieren tales normas. En este último caso, estarán obligadas a retener respecto de los rendimientos obtenidos por los titulares de las citadas cuentas. Teniendo en cuenta todo lo anteriormente señalado, la Dirección General de Tributos considera imprescindible determinar los requisitos que deben concurrir para que, a efectos del tratamiento fiscal referido, un determinado contrato se configure como un depósito en una entidad financiera: 1. Debe participar, en primer lugar, de la naturaleza de los contratos de depósito o administración de valores. Las entidades financieras recibirían fondos de sus clientes para su inversión en determinados valores, por cuenta de sus clientes, limitándose la actividad del depósito a la suscripción, registro y mantenimiento de saldos. 2. La titularidad de los valores debe corresponder, necesariamente, al depositante. Por ello, deberán figurar las referencias correspondientes a nombre del cliente de la entidad financiera en el sistema de anotaciones en cuenta, no resultando válida la asignación de referencias internas por parte de la entidad. 2. Por el mismo motivo, el depósito debe alcanzar a un número entero de valores, sin que sea admisible que se refiera a una parte o fracción de un determinado activo. 3. Las entidades de crédito, para instrumentar operativamente el funcionamiento del depósito, podrían, adicionalmente, asociar una cuenta bancaria de apoyo, de la que se detraerían los fondos necesarios para la realización de las operaciones señaladas, al tiempo que serviría como soporte para hacer efectivos los derechos económicos que se deriven de la titularidad del depósito. 3. La liquidación derivada de la rentabilidad obtenida por los activos financieros objeto del depósito se abonaría en la cuenta de apoyo. Asimismo, la entidad efectuaría las compras por cuenta del cliente utilizando para ello la cuenta de apoyo. Las cuantías utilizadas lo serán en importe suficiente para que se pueda contar con el número suficiente de referencias registrales a nombre del cliente. 3. Dicha cuenta de apoyo debe tener carácter meramente instrumental, para la realización de las actividades señaladas en el párrafo anterior, sin que resulten admisibles cláusulas adicionales de retribución accesoria a la derivada de los activos financieros depositados. 3. El rendimiento generado por la propia cuenta accesoria, derivado exclusivamente del saldo de la misma, se considera rendimiento de capital mobiliario sujeto a la correspondiente retención a cuenta. 44

19 Análisis y diferencias de régimen fiscal entre Deuda Pública y los instrumentos de deuda privada ANA MARÍA ARCE GARCÍA y MARÍA DOL ORES MERCAD AL MARTÍN 4. Las operaciones deberán efectuarse en condiciones de mercado, con lo que resulta imprescindible la aplicación de los mecanismos necesarios de asignación individualizada de los títulos a favor del cliente en el mercado, así como las operaciones registrales pertinentes y que tales operaciones, igualmente, se formalicen de acuerdo con las condiciones establecidas por el correspondiente mercado. 5. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que las operaciones de depósito consistan en títulos afectados por operaciones de adquisición de activos con pacto de recompra, la mecánica de funcionamiento consistiría en una autorización que el cliente otorgaría a la entidad financiera para que invirtiera determinado importe, que se obtendría de la cuenta de apoyo, en la adquisición de activos, con el compromiso tácito de recomprar los valores previamente adquiridos por el cliente en un determinado plazo. 5. En tal caso, el cliente otorgaría un mandato tácito de carácter cíclico, que supondría la realización de compras y ventas periódicas o no periódicas de títulos anotados que se efectuarían con carácter regular, con todos los requisitos y condicionantes registrales y operativos del mercado. 5. En la autorización otorgada por el cliente deberá constar expresamente el importe a invertir, la concreción de los títulos a adquirir y el plazo acordado para efectuar la recompra. 5. El titular de los valores debe ser el cliente y como la entidad de crédito es la que opera en el mercado por cuenta de éste, bien comprando y vendiendo en el mercado o cediendo valores de su propia cartera, se podría asimilar la operativa instrumental señalada a la que resultaría de operar individualizadamente en el mercado mediante un depósito de valores en sentido estricto o la titularidad de una cuenta directa de letras del Tesoro en el Banco de España. Por ello, los valores serán registrados a nombre del cliente, sin que exista titularidad compartida y sin que la inversión pueda realizarse en régimen de copropiedad. 5. Dicha mecánica exige que el plazo al que se efectúen las sucesivas recompras sea suficientemente amplio, pareciendo adecuado, a estos efectos, el plazo mínimo de 15 días establecido por la Orden de 7 de julio de Podrán instrumentarse, en consecuencia, los depósitos a través de operaciones de "repo" de carácter cíclico, que podría efectuarse de forma tácita, sin que el plazo de las recompras sea inferior a quince días. Las operaciones deberán efectuarse en condiciones de mercado, asignándose las referencias registrales correspondientes. En el caso de que no se cumpliesen los requisitos señalados, las instituciones financieras estarán obligadas a retener respecto de los rendimientos obtenidos por los titulares en los términos establecidos para las cuentas en entidades financieras. 5. Además en el caso de que los rendimientos sean percibidos por no residentes sin establecimiento permanente, la distinción entre cuentas y depósitos tiene una importancia añadida, ya que cuando los productos financieros tengan la naturaleza de cuentas bancarias resulta aplicable la exención del artículo f) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de no Residentes (RDL 5/03/04). Por el contrario cuando no se considera cuenta bancaria no podrá ser de aplicación la exención anterior, sino la prevista en el artículo c) que sólo opera para residentes en la Unión Europea. Por lo que se refiere al régimen de retenciones en el caso de los Bonos y Obligaciones del Estado, como ya es conocido, si el rendimiento es en forma de cupón o interés (explícito) su importe íntegro está sujeto a un tipo de retención del 18 por 100 desde el 1 de enero de La obligación de retener corresponde a la entidad gestora del Mercado de Deuda Pública en anotaciones que intervenga en la transmisión. En cuanto a la transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de Bonos y Obligaciones del Estado, el rendimiento obtenido al igual que en el caso de las Letras del Tesoro se integra en la renta del ahorro pero no están sujetos a retención 25. Además para evitar el "lavado de cupón" se establece una retención sobre la parte del precio 25 En este sentido conviene recordar que en relación con los rendimientos derivados de la transmisión o reembolso de activos financieros con rendimiento explícito, no existe obligación de practicar retención o ingreso a cuenta siempre que se cumplan los requisitos siguientes [art f) Rgto. IRPF]: o Que estén representados mediante anotaciones en cuenta o Que se negocien en un mercado secundario oficial de valores español. 45

20 Cuadernos de Formación. Colaboración 2/08. Volumen 5/2008 que equivalga al cupón corrido en transmisiones de bonos y obligaciones del Estado efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón cuando se den las siguientes circunstancias: El adquirente sea una persona o entidad no residente en territorio español o un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. Los rendimientos explícitos derivados de los valores transmitidos estén exceptuados de la obligación de retener en relación con el adquirente [art f) Rgto. de IRPF]. Por lo que se refiere a los Repos si los valores adquiridos son Letras del Tesoro el rendimiento obtenido tiene su mismo tratamiento fiscal, están exonerados de retención a cuenta y tributan en la renta del ahorro. Si el Repo es de Bonos y Obligaciones del Estado tributa con arreglo a las reglas de transmisión o amortización de estos, por lo que con carácter general estará exonerado de retención a cuenta, teniendo en cuenta que se reducirá en un 40 por 100 cuando tenga un periodo de generación superior a 2 años. No obstante las entidades de crédito e instituciones financieras que formalicen con sus clientes contratos de cuentas basadas en operaciones de repo en cualquiera de sus modalidades estarán obligadas a retener a cuenta el 18 por 100 de los rendimiento obtenidos por los titulares de las citadas cuentas (art f). Por lo que se refiere a los Strips (OM 19/06/1997), en la transmisión o reembolso de principales segregados y cupones segregados titularidad de personas físicas, la entidad gestora del Mercado de Deuda Pública en anotaciones que intervenga está obligada a practicar e ingresar la correspondiente retención a cuenta. Las entidades gestoras del Mercado de Deuda Pública en anotaciones están obligadas a calcular el rendimiento imputable a cada titular e informar del mismo tanto al titular como a la Administración Tributaria, a la que asimismo han de proporcionarla información correspondiente a las personas que intervengan sobre estos valores. La OM EHA 3895/2004 que aprueba el modelo 198 de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios desarrolla el cumplimiento de las obligaciones de información establecidas con respecto a las entidades gestoras del Mercado de Deuda Pública en anotaciones en relación con las transmisiones, reembolso o amortizaciones de los valores resultantes de la segregación de deuda pública. Por último debe hacerse referencia al régimen transitorio (Disp. Trans. Quinta del RIRPF) por el cual se establece que no se someterán a retención además de los rendimientos derivados de Letras del Tesoro, los derivados de transmisión o amortización de la Deuda Pública segregada y los intereses de la Deuda Pública segregable emitidos con anterioridad a 1 de enero de 1999 que con anterioridad a esta fecha no estuvieran sujetos a retención Impuesto sobre Sociedades Las rentas procedentes de los valores del Tesoro en cualquiera de sus modalidades, obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades tributarán por este impuesto al tipo que corresponda, con carácter general al 35 por 100. Su integración en el impuesto se realiza normalmente con el criterio de devengo, es decir imputando a cada periodo impositivo las rentas devengadas en el mismo con independencia de la fecha en que realmente se reciban. En general los rendimientos generados por los Valores del Tesoro cuya titularidad corresponda a sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades están exonerados de retención a cuenta. No obstante existen algunas excepciones en las que sí se aplicará la retención a cuenta del 18 por 100, entre otras podemos destacar las siguientes: a) Los rendimientos derivados de cuentas financieras basadas en valores del Tesoro. b) Los rendimientos derivados de las transmisiones o reembolso de participaciones en Fondtesoro 26 salvo determinados supuestos Impuesto sobre el Patrimonio Los Valores del Tesoro de los que sea titular el sujeto pasivo el 31 de diciembre de cada año deben declararse en el Impuesto sobre el Patrimonio de la siguiente forma: 1. Las Letras del Tesoro y bonos y Obligaciones del Estado, incluidas las operaciones con pacto de recompra (repos), se computarán según su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año. A estos efectos el MEH publica anualmente la relación de valores, con su cotización media correspondiente al cuarto trimestre de cada año. 26 Fiscalmente estos beneficios tienen la consideración de ganancia o pérdida patrimonial y, por tanto, mientras no se vendan las participaciones, no han de incluirse en la declaración del IRPF (impuesto sobre la renta). Están sujetas a retención a cuenta. 46