La sociedad española ha adquirido una

Transcripción

1 Las respuestas a la violencia doméstica desde el Derecho ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA * La sociedad española ha adquirido una sólida conciencia de la gravedad de la violencia familiar o doméstica y de la necesidad de responder adecuada y suficientemente ante este género de violencia que constituye un grave atentado, directo e inmediato, contra la normal convivencia, la paz y el orden familiar, contra la dignidad e integridad de las mujeres, sujeto pasivo que de modo más frecuente e intensivo padece esta agresión aun cuando en muchas ocasiones se extienda también a los hijos u otros miembros de la familia que conviven en el hogar. Es bien cierto que no es un fenómeno nuevo, como también lo es que no se manifiesta de modo exclusivo en nuestro país y que tampoco ha podido ser erradicado de las sociedades más desarrolladas, que la gran complejidad que presenta es consecuencia de las múltiples causas sociales, culturales, psicológicas, educativas e incluso antropológicas- por las que puede llegar a manifestarse y, sobre todo, de su expresión precisamente en el ámbito más próximo e íntimo de las personas, en el hogar familiar, lo que dificulta la adopción de determinadas medidas que en otros supuestos resultarían indispensables y eficaces. Y ello sin olvidar que el requerimiento primario es el del conocimiento real, promoviendo la denuncia misma de los hechos, ocultos quizás aunque los expertos apuntan a que sólo un pequeño porcentaje de las agresiones son * Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Letrado de las Cortes Generales. efectivamente denunciadas- durante demasiado tiempo, actitud que se ve progresivamente favorecida al comprobar las víctimas la positiva acogida, el amparo de los poderes públicos al romper su silencio. Evidentemente la primera responsabilidad de los poderes públicos ante los malos tratos es la represión de tales conductas por cuanto el Derecho Penal debe dar respuesta a la vulneración de los bienes y valores que las mismas comportan en defensa, por lo demás, de la plena igualdad entre hombres y mujeres, pues como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 24 de junio de 2000, este delito «debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuando represiva es necesaria». Pero la respuesta punitiva, encauzada a través de un procedimiento obviamente con todas las garantías pero con la mayor celeridad, es la última ratio, imprescindible sin duda explica un fracaso, el de las medidas de evitación o prevención de la violencia doméstica la sentencia citada añade que la respuesta represiva debe estar completada con «políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios» que los poderes públicos han de auspiciar fundamentalmente a través de una acción educativa en diferentes niveles y mediante campañas de difusión e información. Ahora bien ni siquiera entonces concluye la responsabilidad de los pode- 135

2 INFORMES res públicos: la respuesta penal y la acción preventiva no son suficientes. En el Estado social de nuestros días se han de promover programas ambiciosos de acción social para hacer posible el auxilio y protección inmediata de la mujer maltratada así como su integración laboral sin olvidar tampoco los programas de rehabilitación y reintegración social de los autores de aquellas agresiones físicas o psicológicas sobre las mujeres o a otros miembros de la familia. En fin, la violencia familiar o doméstica no es, sin más, un problema de orden jurídico penal, sino que tiene una dimensión notablemente más amplia que pone en juego la acción pública educativa, sanitaria, laboral, de servicios sociales, asistencial y también policial. Ahora bien, innegablemente como puso de relieve el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 14 de enero de 1998 sobre «las medidas o reformas normativas que pudiesen resultar del análisis de las conclusiones de las Jornadas sobre malos tratos a las mujeres» se trata también «de un problema de Derecho Penal material y procesal, que se agrava ante el crecimiento reciente de conductas punibles, lo que obliga al legislador a observar con atención este complejo panorama», muy en particular por la consideración, generalizada entonces, de que «los malos tratos a mujeres son perseguidos y castigados de manera insuficiente». Por ello, el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, incluyó la articulación de medidas legislativas encaminadas a la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para como pone de relieve la exposición de motivos de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación de tales disposiciones «lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas», modificaciones que «ha supuesto la introducción de factores de seguridad y uniformidad en los criterios de aplicación de las normas penales en esta materia» (J. Moreno Verdejo, en VV.AA. La violencia sobre la mujer en el grupo familiar. Tratamiento jurídico y psicosocial. Ley Orgánica 14/1999: Protección de las víctimas de malos tratos. Colex-ICSE. Madrid, 1999). La modificación del Código Penal consistió básicamente en: la inclusión como pena accesoria de determinados delitos, entre los que se encuentra el de lesiones, la prohibición de aproximación a la víctima o a sus familiares o a otras personas que el juez determine o de comunicarse con ellos; la tipificación como modalidad específica dentro del delito de violencia familiar (artículo 153), que se introdujo en nuestra legislación punitiva en 1989, de la violencia psíquica ejercida con carácter habitual sobre las personas próximas; hacer posible el ejercicio de oficio de la acción penal en los supuestos de faltas que representan más del 90 por 100 de las causas en esta materia; y asimismo la adecuación de la imposición penal a las posibles consecuencias para la propia víctima lo que implica tener en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar. Mención especial merece la definición de uno de los elementos esenciales del delito de violencia familiar (artículo 153), la habitualidad, que constituye el elemento cualificador por sí mismo de la conducta y que se había enfrentado con notables dificultades para su acreditación. Así se dispone en el párrafo segundo de dicho precepto que para apreciar la habitualidad «se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores». Antes de la referida reforma la STS de 17 de abril de 1997 (Sala Segunda) definió los 136

3 ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA elementos integradores del tipo de malos tratos de este modo: a) que la acción suponga el ejercicio de violencia física (o psíquica, tras la reforma de 1998); b) que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar, tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito, con lo que queda establecida la diferencia con la falta; c) que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin; d) tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad. El elemento de la habitualidad es, sin duda, el clave para la delimitación del delito de violencia doméstica, pero dada su imprecisión se originaron distintas corrientes interpretativas en los Tribunales españoles, debate que zanjó el Tribunal Supremo asumiendo la más razonable que podríamos definir como aquella que atiende al elemento cualitativo y no al cuantitativo. En efecto, la STS de 7 de julio de 2000 (Sala Segunda) rechaza la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de las penas en cuya virtud se requiere una tercera acción violenta: «prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de la acción individual». Aplica dicho concepto de habitualidad asimismo la STS de 24 de junio de 2000 (Sala Segunda) tras describir el cuadro de agresiones físicas y psíquicas sufridas por determinadas víctimas entre 1997 y 1998 (proximidad cronológica) que «constituyen un ataque contra la paz familiar, creando una situación de dominación y temor cuya traducción jurídico-penal es el artículo 153 CP», pues, en efecto la autonomía de bien jurídico preservación del ámbito familiar como «una comunidad de amor y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad», de acción y de sujetos pasivos unido a la situación de habitualidad, permite afirmar la sustantividad de este tipo penal. En el mismo sentido, la STS de 7 de septiembre de 2000 señala que: «La reiteración de conductas de violencia física y psíquica... constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas, sino, esencialmente, por lo que implica la vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar». Por su parte la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 13 y 544 bis) tuvo como objetivo principal facilitar la inmediata protección de la víctima del delito de malos tratos mediante la introducción de una nueva medida cautelar, en orden a asegurar la protección de la víctima desde el primer instante, que permita el distanciamiento o alejamiento físico entre el agresor y la víctima, medida que podrá acordarse en las primeras diligencias (y que podrá imponerse como pena accesoria en la sentencia, en virtud del artículo 57 CP), así como la previsión de la persecución de oficio de las faltas de malos tratos, cuestión considerada asimismo fundamental por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/1998 que a mi juicio con acierto estimó inadecuada la creación de una Fiscalía especial por resultar más eficaz la creación de la figura del Fiscal especialmente encargado en cada provincia de la coordinación de las causas por violencia doméstica, medida necesaria dentro de la búsqueda 137

4 INFORMES de una posición más activa del Ministerio Fiscal en estos procedimientos, y acompañada de un instrumento fundamental de conocimiento: el registro convencional o informático de causas por violencia doméstica. Por fin, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el mismo fin de protección de la víctima y de los menores, introduce la cobertura legal necesaria para que no se produzca la confrontación visual entre aquéllos y el procesado, permitiendo que se lleve a cabo a través de medios audiovisuales, reduciendo los careos a supuestos excepcionales. Desde luego, las modificaciones aprobadas en nuestro ordenamiento punitivo no han ido solas, sino que se han complementado con otras medidas en los ámbitos preventivo, asistencial, policial, médico-forense, etc... potenciado además otras acciones educativas, sociales y de sensibilización de la sociedad ante esta expresión, tan deleznable al menos como cualquier otro tipo de violencia o, si se quiere, aún más pues como expresa el Dictamen Final del Foro Mundial de Mujeres contra la Violencia celebrado en Valencia en noviembre de 2000 la «violencia de género no solamente destruye vidas, sino que también socava el desarrollo y el progreso de todas las naciones, especialmente la igualdad de género y la posibilidad de ejercer la plena ciudadanía las mujeres... (y) supone unos incalculables e irreversibles costes físicos y económicos». En el ámbito estricto de las competencias del Consejo General del Poder Judicial, seriamente comprometido ante tan grave y persistente problema, se han puesto en marcha distintas actuaciones como la mejora de la estadística judicial con el fin de tener cumplido conocimiento de los procedimientos relacionados con estas conductas, cuestión en la que los avances no son aún sustanciales, la intensificación de las actividades de formación de jueces y magistrados mediante cursos y jornadas interdisciplinarias realizadas en colaboración con la Secretaría General de Asuntos Sociales, la suscripción de convenios de cooperación y colaboración fundamentalmente para facilitar y mejorar la asistencia a las víctimas de malos tratos, el fomento de programas de tratamiento al menos durante el curso de la ejecución de la pena para la eliminación de las conductas violentas en los agresores, la definición de protocolos o guías de actuación en los órganos jurisdiccionales definiendo los trámites a seguir tras la presentación de la denuncia, o la promoción del enjuiciamiento rápido de estos hechos mediante señalamientos próximos en los juicios de faltas incoados a fin de conseguir la inmediatez y efecto directo en la denuncia presentada, de la puesta en marcha de «equipos provinciales» de apoyo en los Juzgados de Familia (no se olvide que con carácter general la denuncia por malos tratos está relacionada directamente con la ruptura de la relación conyugal) y muy particularmente la especialización material de determinados Juzgados en el conocimiento de estos asuntos. Me detengo especialmente en este último aspecto, pues tal medida orgánica era considerada esencial en el proceso de aplicación del Plan de Acción contra la Violencia Doméstica y se conformaba como presupuesto imprescindible de la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Consejo General del Poder Judicial el 6 de octubre de 1999 abrió la puerta a la especialización de órganos judiciales en materia de violencia doméstica, y de modo inmediato se especializaron tres juzgados de la provincia de Alicante Elche núm. 5, Alicante núm. 5 y Orihuela núm. 4 tras las propuestas formuladas por las respectivas Juntas de Jueces. Tales Juzgados asumían, no mediante la modificación de las normas de reparto, sino a través de los mecanismos de especialización del artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 16 y siguientes del Reglamento de Aspectos Accesorios de la Carrera Judicial, el conocimiento de los asuntos que en el partido judicial se plantearan en relación con los malos tratos, con lo que se reduciría el reparto de otros para que se produzca la necesaria compensación, pero sin que ello supu- 138

5 ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA siera exclusividad pues habría de seguir conociendo de los restantes. La experiencia de estos Juzgados (V. Magro Servet. «Propuestas para una reforma legal integral en materia de violencia doméstica». La Ley núm. 5210, de 21 de diciembre de 2000) ha sido altamente positiva en cuanto «a la actuación directa que estos tres jueces han tenido a la hora de conocer con exactitud la situación real por la que atravesaban las mujeres que eran objeto de maltrato en su respectivo partido judicial, aprobándose un protocolo de actuación conjunto entre todas las Administraciones implicadas». Ahora bien, la fórmula de especialización de órganos judiciales en otros partidos judiciales de España no es la única solución para alcanzar los fines pretendidos de control de las denuncias existentes, de facilitar la apreciación de la habitualidad exigida por el artículo 153 del Código Penal en orden a la tipificación de la conducta como delito, de promoción de la necesaria colaboración con las Fuerzas de Seguridad y el conjunto de las Administraciones Públicas, y en particular la Local y la Autonómica, y las asociaciones asistenciales, de elaboración de protocolos sanitarios, de formación de guías prácticas para la tramitación de estas denuncias o de aseguramiento de la inmediata celebración de los juicios por malos tratos. Estos objetivos pueden, como de hecho han sido pues el grado de conciencia alcanzado en el seno de la Administración de Justicia es elevado promovidos desde los Decanatos de los Juzgados. Mención especial merece el Registro de Violencia Doméstica de los Juzgados de Fuenlabrada aprobado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a propuesta de la Junta de Jueces de Fuenlabrada, con la finalidad de «proporcionar una rápida información de los Juzgados, especialmente de esta localidad sobre los distintos hechos de violencia física o psíquica desarrollada entre personas que conviven en el mismo hogar familiar, matrimonial o no matrimonial; tanto entre miembros de la pareja, como en relación con menores y otras personas que conviven en dicho hogar familiar; así como entre personas que han mantenido o mantienen relaciones de noviazgo y similares». Dicho Registro podrá ser únicamente consultado por los órganos jurisdiccionales cuando lo requieran mediante orden judicial en el seno del proceso correspondiente. El Juez de Guardia o el Juez de Instrucción que conozca del asunto y lo califique como relativo a violencia doméstica deberá ordenar su anotación en el Registro cumplimentando además la ficha correspondiente, cuyo modelo se acompaña, para su archivo. Asimismo, el Juez que conozca del asunto ordenará la práctica de una serie de anotaciones posteriores: a) la inhibición o remisión del proceso a otro Juzgado; b) la recepción de un asunto inscrito en el Registro; c) las sentencias dictadas en primera y en segunda instancia; d) la retirada de la denuncia por la víctima; e) el archivo o sobreseimiento provisional del proceso; f) la adopción de alguna medida cautelar de protección de la víctima o su levantamiento; y g) si el objeto del proceso se extiende al delito de violencia habitual sobre un familiar. Mas completo aún resulta el Protocolo de Actuación para la persecución de infracciones penales en el orden familiar para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha suscrito por el Presidente de la Junta de la Comunidad, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, el Fiscal Jefe, el Delegado del Gobierno y el Presidente del Consejo Regional de la Abogacía, cuyo ámbito material de actuación se refiere a: a) la actuación en el momento de presentar la denuncia distinguiendo si se interpone por la propia víctima o por sujeto distinto; b) la declaración de la víctima una vez practicadas las diligencias más inmediatas para atender la salud de la víctima y las necesidades más urgentes que el caso requiera, definiendo los extremos sobre los que versará aquélla; c)la recogida de los instrumentos del delito e inspección ocular; d) la declaración del denunciado; e) el informe sobre las 139

6 INFORMES circunstancias del hecho; y f) la actuación judicial, para la que se proclama como principio general que «todos los que intervengan en el proceso judicial, procurarán evitar la reiteración de diligencias de cualquier clase que deban entenderse con la víctima, así como una confrontación personal con el agresor, dejando siempre a salvo el interés de la justicia por la averiguación de la verdad y por la salvaguarda de los derechos de defensa», aun cuando, como no puede ser de otro modo, son las normas procesales que regulan la actuación de los órganos jurisdiccionales. No cabe imaginar, no obstante, un poder taumatúrgico o transformador de las medidas articuladas contra los malos tratos pues desgraciadamente estos hechos se repiten en nuestra sociedad, en nuestras sociedades, si bien nunca como a partir del Plan de Acción contra la violencia doméstica aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, impulsado decididamente por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y de los programas trazados por las Comunidades Autónomas desde ese momento (téngase en cuenta, entre otros, el Plan andaluz para avanzar en la erradicación de la violencia contra las mujeres o el Acuerdo interinstitucional de coordinación para la atención a mujeres víctimas de maltrato doméstico y agresiones sexuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco), se había producido en nuestro país una situación tal que permitiera generar una profunda sensibilización sobre la gravedad del problema de la violencia de género y de rechazo de la misma y una asunción de la responsabilidad de las distintas Administraciones Públicas, que han de actuar coordinadamente, y de todos los actores jueces, fiscales, miembros de las Fuerzas de Seguridad, médicos forenses, abogados, servicios de atención de la mujer, educadores, equipos técnicos asistenciales, etc... que activamente contribuyen a su erradicación, de modo que cabe, sin falsos optimismos, contemplar el futuro con esperanza. Al concluir estas líneas se avanzan ya las líneas del II Plan Integral contra la Violencia Doméstica y un nuevo informe del Consejo General del Poder Judicial en el que se formulan nuevas sugerencias de reformas normativas para incrementar la eficacia de la respuesta judicial, que sigue percibiéndose de modo insatisfactorio por las asociaciones de mujeres y, en términos generales, por el conjunto de la sociedad. A ellos nos referiremos en un nuevo trabajo en esta Revista, pero dejemos apuntado que la exigencia, formulada por algunos sectores, de la llamada ley integral contra la violencia doméstica como imprescindible instrumento, y definitivo, para poner fin a la misma no sólo carece de fundamento técnico-jurídico a la luz del principio de especialidad de la legislación penal, y de la civil, y de la legislación procesal, sino de base científica, pues en sí misma no se le presumen poderes taumatúrgicos o transformadores ni mayores capacidades de eficacia, que únicamente pueden provenir de la profundización seria y rigurosa en las líneas de acción pública abiertas. 140