La subcontratación como modelo de gestión empresarial. Régimen de responsabilidades laborales José Danón Campón Abogado Departamento Laboral

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1 La subcontratación como modelo de gestión empresarial. Régimen de responsabilidades laborales José Danón Campón Abogado Departamento Laboral LA GACETA DE LOS NEGOCIOS Martes, 18 de noviembre de 2003 INTRODUCCIÓN La subcontratación consiste en un modelo de gestión empresarial mediante el cual se confía a un tercer empresario la realización de un servicio o actividad empresarial que, de otra forma, el comitente hubiera tenido que realizar por sus propios medios para la correcta ejecución de su actividad empresarial. La subcontratación ya no se revela como una figura típica del sector de la construcción, sino que actualmente se configura, para los contratistas, como un modelo de gestión empresarial y, para los subcontratistas, como un nicho o sector de negocio con pujantes perspectivas comerciales. En la actualidad los procesos de outsourcing son fundamentales, como evidencia del agotamiento del modelo empresarial de producción en serie. A ello se une la globalización económica, propiciada por la revolución de las nuevas tecnologías y por la desaparición o atenuación de las barreras arancelarias, fenómenos que no solamente han coadyudado a la descentralización productiva sino, en igual o mayor medida, a la deslocalización de la producción. Frente a esta realidad, nuestra legislación laboral arbitra un complejo sistema de garantías y responsabilidades que limita y condiciona la descentralización productiva, y que conviene conocer. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES LABORALES DE LA SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS 1.- El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores Nuestro sistema legal de garantías para el caso de subcontratación de obras y servicios ha descansado, tradicionalmente, en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.). El artículo 42 continúa hoy definiendo, de la misma imperfecta forma que lo ha venido haciendo en los últimos treinta años, las responsabilidades solidarias del empresario principal respecto de las obligaciones de seguridad social y salariales mantenidas por el subcontratista para con sus empleados, de acuerdo con el siguiente tenor literal: 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la Empresa afectada, certificación negativa por 1

2 descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2.El empresario principal, salvo en transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación del encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Elementos comunes del artículo 42 E.T. a) Concepto de subcontratación: distinción con la cesión de mano de obra Las distinciones entre la cesión de mano de obra y subcontratación no revisten dificultad desde el punto de vista teórico. Ello no obstante, en el terreno práctico, la separación entre ambos conceptos no siempre resulta fácil, en especial en aquellos supuestos específicos en los que prima el elemento humano propio del arrendamiento de servicios sobre el elemento más material o industrial inherente al arrendamiento de obra. La Jurisprudencia tradicional en esta materia ha distinguido dos supuestos claramente diferenciados. El primero vendría determinado por aquel en que la empresa subcontratista, pese a disponer aparentemente de todos los requisitos legales para ser consideradas como tal, carece en realidad de organización propia, configurándose como una empresa ficticia, limitándose a ser en realidad un mero instrumento en manos de la contrata principal. Un segundo supuesto se hallaría configurado como aquel en que la empresa subcontratista, pese a disponer de los requisitos legales como tal y poner en juego una real organización empresarial, se limita, en el caso concreto, a ceder su propio personal para que sea el contratista quien disponga de él de una forma directa. En el primer caso el criterio diferenciador entre cesión y subcontratación viene definido por el llamado elemento organizativo : la constatación caso por caso de cuál fuera la consistencia empresarial del supuesto subcontratista. Este criterio puede apreciarse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1988 (RJ 1863/1988), para la cual el elemento que determina la inexistencia de cesión ilícita de mano de obra viene proporcionado por la presencia de una organización productiva y un patrimonio propio de la subcontratista. Un poco más tarde, el Tribunal Supremo matiza algo más esa primitiva posición, introduciendo adicionalmente el concepto de asunción del riesgo por parte del empresario subcontratado. Es decir, no basta con disponer de una organización empresarial y de un patrimonio propios sino que, además, el empresario subcontratista debe poner en juego un riesgo empresarial. Tal es la doctrina contemplada en sus Sentencias de 17 de enero de 1991 (RJ 1991\58) y de 31 de enero de 1995 (RJ 1995\532). No obstante este criterio general y como se ha dicho anteriormente, la Jurisprudencia del Supremo ha construido una doctrina complementaria de la anterior, según la cual, del 2

3 contenido de las relaciones jurídicas, económicas y negociales entre empresario principal y contratista o subcontratista pueden llegar a desprenderse evidencias claras y precisas de que, pese a la realidad empresarial y económica de ambas empresas, el negocio contractual encubre un propósito interpositorio de mera aportación de personal al empresario contratista. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de confirmar esta tendencia, en su Sentencia de 25 de octubre de 1999, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 1792/1998 (RJ 1999\8152), que supone una línea de continuidad con las Sentencias de 19 de enero de 1994 (recurso 3400/1992) y 12 de diciembre de 1997 (Recurso 3153/1996), dictadas también en Unificación de Doctrina, estableciendo, en su Fundamento Jurídico Segundo, el siguiente criterio: Aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. b) El elemento contractual Hemos visto hasta ahora qué diferencias existen a priori entre subcontratación y cesión de trabajadores, y cómo no toda relación de subcontratación (pese a la solvencia técnica, financiera y organizativa del empresario subcontratista) puede catalogarse de verdadera subcontratación, si en realidad lo que esconde es un puro negocio interpositorio. A continuación veremos qué clase de subcontrataciones se hallan afectas al régimen de responsabilidad legal previsto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores. Obras y servicios El artículo 42.2 del E.T. se refiere a las subcontrataciones " de obras y servicios" relativas a la "propia actividad" del empresario principal. Así pues, prima facie, deberá determinarse qué debe entenderse por "obras y servicios" para, a continuación, adentrarnos en aquello que deba entenderse como asimilable a la "propia actividad" del empresario principal". El artículo del Código Civil define como arrendamiento de obras aquel en que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por un precio cierto, y arrendamiento de servicios aquel en que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio cierto. Por su parte, el art del Código Civil dispone que la obra puede contratarse conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material. Así pues, quedan fuera del régimen de responsabilidades previstas en el artículo 42.2., la contratación o subcontratación de meros suministros de materiales que no lleve implícita asimismo una prestación de servicios accesoria prestada por el propio productor. Por ejemplo, los arrendamientos y subarrendamientos de industria o de negocio o los contratos de agencia, por citar dos casos clásicos. 3

4 El elemento negocial No obstante, no toda actividad de subcontratación de obras y servicios genera la responsabilidad prevista en el precepto objeto de estudio. En efecto, para que la subcontratación pueda dar lugar a la responsabilidad prevista, debe concurrir un doble requisito: 1º.- Que quien contrate y subcontrate tenga la condición de empresario, y la contratación de dichas obras o servicios obedezca al ejercicio de su actividad empresarial. 2º.- Que las obras o servicios objeto de contratación o subcontratación correspondan a la propia actividad del comitente. La actividad empresarial El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores requiere, como se ha visto, en primer término, que quien contrate o subcontrate tenga la consideración de empresario. Tal es el sentido que literalmente se desprende del último párrafo del apartado 2 del citado precepto, que indica: "No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial". Así pues, por previsión expresa del último apartado del citado precepto el carácter empresarial de la contratación no se da en los supuestos en que aquéllas obras de construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda. Fuera de este supuesto excepcional y expresamente previsto por la norma que estamos estudiando, pudiera parecer que la noción de empresario no merezca mayor aclaración. Ello no obstante, la cuestión deja de ser sencilla por efecto del último inciso del precepto, que establece que: (...) así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. A este respecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de julio, 27 de septiembre, 14, 23 y 31 de diciembre, todas ellas de 1996 (RJ de 1996, números 5990, 6910, 9464, 9844 y 9867), ha establecido una reiterada doctrina según la cual: El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse restrictivamente al titular de una organización económica específica. En aplicación de esta doctrina se ha venido considerando como empresario a los efectos del artículo 42 del E.T. a toda entidad, con o sin ánimo de lucro, que pueda ser considerada empleadora real o potencial. Entre otros, a los Ayuntamientos que, mediante contratación administrativa, adjudican la realización de servicios de naturaleza municipal, a las cooperativas de construcción, ya que, aunque carecen de ánimo de lucro, dispone de una organización orientada a obtener resultados económicos (consistentes en la adjudicación a los cooperativistas viviendas al menor coste posible) y las fundaciones y otras asociaciones sin ánimo de lucro, como los sindicatos. 4

5 La propia actividad El segundo de los requisitos de carácter negocial establecido en el precepto que estamos estudiando viene determinado por la necesidad de que las obras o servicios objeto de contratación correspondan a la propia actividad del empresario comitente. Hasta fechas más o menos recientes, la doctrina tradicional había venido sosteniendo de una forma bastante uniforme un criterio ciertamente laxo a la hora de determinar qué debe entenderse como propia actividad, a los efectos previstos en el artículo 42.2 del E.T. Así, para la Doctrina más clásica, dentro del concepto propia actividad debían de incluirse todas aquellas actividades que fueran indispensables para la realización del fin principal de la empresa. Por actividad indispensable se entendían no solamente aquéllas que constituyen el ciclo de producción de la empresa sino, además, las que resultaran necesarias para la organización de la Empresa. Dentro de esta categoría se encontraban, por consiguiente, tanto las actividades específicas de la empresa, directamente vinculadas con su ciclo productivo, como las llamadas inespecíficas, es decir, aquéllas de carácter complementario pero necesarias para llevar a cabo correctamente sus labores. De tal forma que será actividad propia de la empresa la que consista en obras o servicios necesarios para cumplir su objetivo, bien se trate de la actividad principal de la empresa, o de funciones accesorias o secundarias pero imprescindibles para que la empresa funciones, de modo que si no se hacen a través de una contrata, la empresa principal tiene que realizarlas con sus propios medios para alcanzar sus objetivos. Sin embargo, a partir de la Sentencia de 18 de enero de 1995, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina número 150/1994 (RJ 1995\514), el Tribunal Supremo dio un giro trascendente a lo que hasta entonces habitual había sido su habitual doctrina, introduciendo la noción de actividad inherente como concepto delimitador de lo que deba ser considerado como propia actividad de la empresa comitente. Así, lo realmente relevante a efectos de determinar cuál debe considerarse como propia actividad de la empresa principal, en relación con la actividad objeto de contrata o subcontrata, no sería tanto, como entendía la doctrina tradicional, que las obras o servicios contratados sean indispensables para el empresario comitente para la realización de la actividad principal de la empresa, sino que dichas obras o servicios correspondan al ciclo productivo de aquella. c) El elemento temporal El artículo 42.2 del E.T. establece dos elementos de carácter temporal limitadores de la responsabilidad del empresario principal. En primer lugar, exige que las obligaciones por las que se va a responder solidariamente hayan sido contraídas por el contratista o subcontratista con sus trabajadores durante el período de la vigencia de la contrata. En segundo término, limita la exigencia de tal responsabilidad al año siguiente a la terminación de la contrata. Veamos separadamente ambos supuestos. 5

6 La vigencia de la contrata Para que la deuda y la obligación puedan ser exigibles, es preciso que nazcan durante la vigencia de la contrata, lo cual, a priori, descarta cualquier responsabilidad por deudas u obligaciones contraídas antes o después de la misma. La necesidad de que la obligación nazca durante la vigencia de la contrata es requisito común tanto a las obligaciones Laborales como de Seguridad Social, sin perjuicio de lo que más adelante se puntualizará respecto de éstas. Ahora bien, en las obligaciones de tracto sucesivo, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 17 mayo 1996, en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1902/1995 (RJ 1996\4472), ha venido a indicar que es claro que la protección o desprotección total de la incapacidad laboral temporal está vinculada al cumplimiento de las obligaciones del empresario con la Seguridad Social durante la vigencia de la contrata, cuando el hecho causante de la incapacidad temporal -enfermedad o accidente- se produce durante la misma. ( ) En conclusión, siempre que la incapacidad temporal que exceda del tiempo de vigencia de la contrata sobre la misma actividad traiga su causa de la enfermedad o accidente acaecido durante ella, tiene consideración de prestación de la Seguridad Social, de la que responde solidariamente el contratista principal cuando sea responsable el subcontratista, contratado para la misma actividad de la contrata principal. La caducidad El citado precepto exige asimismo que la imputación de responsabilidad se efectúe dentro del año posterior a la finalización de la contrata. Nos encontramos, según Jurisprudencia consolidada e uniforme, ante un auténtico plazo de caducidad que, por consiguiente, no puede ser interrumpido. En el terreno social, la caducidad anual ha sido recogida por, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 27 de junio de 1988 (Recurso de Casación por infracción de Ley) (RJ 1988\5471) y, entre los Tribunales menores, destaca la STA TSJ del País Vasco de 1 de diciembre de 1998 (AS 1998\4992). En el ámbito de la Seguridad Social, existe una abundantísima Jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo, entre las que destacan las Sentencias de 23 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8230), y de 4 de mayo de 1998 (RJ 1998\3665). d) Elemento locativo Es este un elemento o requisito de imputación objetiva al empresario principal, que no viene expresamente recogido por la Norma, pero que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial. Debe el empresario responder de las obligaciones devengadas respecto de todos los trabajadores del subcontratista, o sólo respecto de los vinculados a la subcontrata? La escasa Jurisprudencia existente al respecto ha venido a confirmar la tesis "finalista" de la norma, es decir, sólo deberá responderse respecto del personal vinculado a la subcontrata. Así, puede destacarse la Sentencia nº 4844/96 de la Sala de lo Social TSJ de Cataluña de 4 de julio de 1996, que razona lo siguiente: "Para que se produzca la cobertura garantizada por el precepto en cuestión se hace necesario que el titular del crédito laboral aparezca individual y objetivamente afectado por el "cambio e empresario" producido a través de la subcontrata de una determinada "obra o 6

7 servicio" propios de la actividad del comitente, no debiendo entenderse, por el contrario, comprendidas en el ámbito subjetivo de dicho precepto aquellos trabajadores cuya prestación laboral se manifiesta desvinculada de la coyuntural objeto del subcontrato, y en su consecuente relación desconectada de todo nexo con el empresario principal". En idénticos términos se han pronunciado las Sentencias número 5603/2000 de 27 de junio de 2000 (AS 2000\3070), y nº 1245/2001 de 9 de febrero de 2001 (AS 2001\1563) ambas de la misma sala social del TSJ de Cataluña. e) Las cadenas de subcontratas Inicialmente la Jurisprudencia anterior al Estatuto de los Trabajadores no era partidaria del encadenamiento de responsabilidades en el caso de cadena de subcontratas, justificando esta exclusión en la inexistencia de un nexo obligacional entre los todos los subcontratistas y la empresa principal (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1983). Sin embargo, actualmente, la Jurisprudencia, salvo alguna sentencia aislada, viene a pronunciarse mayoritariamente a favor de la imputabilidad del empresario principal, aún cuando la subcontratación hubiera estado prohibida, sin perjuicio del derecho que pudiera asistir al principal respecto de su subcontrata, por la eventual vulneración de los obligaciones contractuales asumidas en el marco de la contrata. Así lo han entendido, entre otras, la Sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 12 de julio de 1999, número 528/1999 (AS 2471). 2. La responsabilidad por obligaciones de naturaleza salarial Pese a la eventual claridad de la expresión "obligaciones de naturaleza salarial" que se contiene el apartado 2 del artículo 42 del E.T., el hecho que el Legislador haya utilizado esa expresión y no escuetamente el término "salarios" ha generado no pocas controversias doctrinales. Así, una Jurisprudencia bastante vetusta defendía la llamada tesis garantista, según la cual la expresión naturaleza salarial, por ser más amplia que el estricto término "salarios", encubre un concepto amplio más acorde con la protección del trabajador. La doctrina más moderna defiende la tesis literalista, amparada en el hecho de que una interpretación amplia del concepto generaría inseguridad jurídica. Esta es la tesis defendida por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 19 de enero de 1998, en el recurso de casación para la UD número 2030/97 (RJ 1998\998, que ha venido a establecer que debe excluirse del contenido de la responsabilidad cualquier cantidad que, aún trayendo causa del contrato de trabajo, tenga naturaleza indemnizatoria. En méritos de la citada doctrina, que ya había sido recogida anteriormente por la Jurisprudencia menor, la Jurisprudencia ha excluido expresamente del ámbito del artículo 42.2 ET, la indemnizaciones por fin de contrato, las dietas y los demás pluses extrasalariales, así como las ayudas por estudios Sentencia del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de (AS 1996\4659); el kilometraje y los gastos de desplazamiento - Sentencia del TSJ de Murcia 505/98 de 21 de abril de 1998 (AS 1998\2213)-; el Plus de Transporte y de Desgaste de Herramientas -Sentencia nº 7887/2002 del TSJ de Catalunya 7

8 de 11 de diciembre de 2002-; los salarios de tramitación sentencia en unificación de doctrina del Tribunal Supremo, Sala General, de 14 de julio de 1998 (recurso 3482/97; RJ 1998\8544). 3. La responsabilidad por obligaciones de Seguridad Social a) El certificado de descubiertos Hemos visto cómo en apartado 1 del art. 42 el empresario principal debe solicitar a la Seguridad Social un certificado de descubiertos referente al subcontratista, y que su denegación en el plazo de 30 días o su expedición en sentido de que el subcontratista se halla al corriente de pago exoneraba de responsabilidad a aquél. Ahora bien, no obstante la claridad del citado precepto, la Jurisprudencia se ha encargado de convertir este trámite en un auténtico galimatías. Así, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de determinó que la emisión de tal certificación sólo libera de las obligaciones anteriores a la contrata, no de las que se generan una vez arrancada la subcontrata, ya que no se puede certificar sobre lo que no se ha devengado. De esta forma, y sin que la Ley venga a establecerlo de forma expresa, el Tribunal Supremo ha introducido una nueva clase de responsabilidad solidaria para el empresario principal, que se referiría incluso a las obligaciones de Seguridad Social devengados incluso antes de la vigencia de la contrata, argumentando que el supuesto contemplado en el art es diferente y autónomo del previsto en el apartado 2 del mismo precepto. En la misma línea, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Sala Contencioso Administrativa) Sede en Granada, indica que el certificado de descubiertos no tiene en ningún caso efectos exculpatorios, por cuanto la previsión del art hace referencia a deudas anteriores a la contrata, mientras que la establecida en el 42.2 a las nacidas durante la vigencia de la contrata, de forma que el certificado sólo puede exonerar de las primeras, y no de las últimas. En sede Social, la Sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de abril de 1995, entiende que la petición en forma del certificado y su no contestación, (o su contestación en el sentido de que el empresario está al corriente), exonera al principal porque, por un lado, el certificado o su ausencia debe exonerárle de la misma responsabilidad que se le hubiera imputado caso de no pedir la certificación y, por otro, en caso contrario no tendría sentido la salvedad introducida en el apartado 2 del artículo 42 ET "salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto de las obligaciones de Seguridad Social...". Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, desde el año 1995, el artículo 10.3.b) del RD 1637/1995 de 6 de octubre de 1995, de Reglamento General de Recaudación de los Sistemas de Seguridad Social establece que, tanto si la TGSS no libra el certificado en 30 días como si lo libra negativo, el principal queda exonerado de las responsabilidades del 42.2 ET, con lo cual y por esta vía, la polémica en torno al alcance del certificado quedaría definitivamente zanjada. 8

9 b) Obligaciones de Seguridad Social Dentro de las obligaciones de Seguridad Social de las que debe responder solidariamente el empresario principal de encuentran las siguientes: Las cuotas y los recargos: Sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, entre muchas otras, de 7 de diciembre de 1988 y de 4 de marzo de 1997, si bien la de 18 de diciembre de 1991 indica que la responsabilidad no lleva aparejada el recargo por mora. Las prestaciones de la Seguridad Social en general: AS 1999\2878, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social) de 21 septiembre En particular, las prestaciones por IT si nacieron durante la contrata, y aunque su duración vaya más allá de ésta. STA TS Social de 17 de mayo de 1996 en Unificación de Doctrina y del TS sala CA también en Unificación de Doctrina de 17 de mayo de Las prestaciones por invalidez, muerte y supervivencia en el supuesto de falta de alta del trabajador, ya que el art 42.2 no sólo habla de cotizaciones sino también de prestaciones, ya que ambas se engloban en el término "obligaciones". Sentencias del TSJ País Vasco Sala Social de 21 de septiembre de 1999 y de 30 de mayo de Quedarían excluidas las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, como las indemnizaciones por invalidez, muerte, etc. previstas en los Convenios Colectivos, según sostiene reiterada jurisprudencia de Unificación de Doctrina de la Sala de lo Social TS de , de , de y, quizás como más relevante, destacaría la de 22 diciembre 2000 (RJ 2001\1873). En cuanto al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de unificación de Doctrina (1178/91) de 18 de abril de 1992, que estableció la posibilidad de responsabilidad solidaria del empresario principal, ha habido una auténtica avalancha de sentencias de los tribunales inferiores, que han proclamado esta nueva clase de responsabilidad ex artículo 42.2 del ET. Ahora bien, entiendo que la doctrina del Supremo ha sido mal interpretada en numerosas ocasiones ya que, en realidad, lo que aquella ha venido a establecer es que para que nazca tal responsabilidad es necesario que el empresario principal sea también infractor de una medida de seguridad que sea causa directa del siniestro, ya que el artículo 123 LGSS indica claramente que la responsabilidad por recargo debe recaer exclusivamente sobre el empresario infractor. En este mismo sentido, pueden verse las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Valencia de 11 de octubre de 2001 y 10 de abril de 2001; del TSJ de Cantabria de 11 julio 2001 y del TSJ del País Vasco de 27 de febrero del 2000 (AS 2000\772), la lectura de esta última recomiendo especialmente, por su claridad expositiva. 4. El deber de información La novedad introducida por la reforma de junio de 2001 a través de la incorporación de tres nuevos apartados (3, 4 y 5) al art. 42 del E.T. consiste básicamente en el deber de información que todo empresario, subcontratista y subcontratante tendrá de ahora en adelante respecto del personal afecto a la subcontrata. 9

10 En este sentido, el nuevo apartado 3 dispone que: Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social, y su número de identificación fiscal. Asimismo el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. El inciso introducido en el precepto tiene por función informar directamente al trabajador afecto por una subcontrata de la identidad del empresario principal, es decir, de aquél a quien podrá pedirle responsabilidades en el supuesto en que su empleador no cumpla con las obligaciones salariales previstas en el contrato de trabajo o norma colectiva. En efecto, uno de los problemas fundamentales con el que muchas veces se ha venido encontrando los trabajadores adscritos a una subcontrata ha consistido en la confusa o nula información recibida de su empleador en relación a la identidad del empresario principal. Esta escasa o nula información venía siendo un obstáculo real para el trabajador subcontratado, y la correcta localización del entramado de cadena de subcontratas en las que muchas veces se ven envueltos. Adicionalmente, los nuevos apartados 4 y 5 han desarrollado la obligación de todo empresario (principal y subcontratista) de informar a los representantes legales de los trabajadores de todos los extremos relativos a la subcontratación en los términos siguientes: 4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación prevista en el artículo º. de esta Ley, cuando la empresa concluya un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de los trabajadores sobre los siguientes extremos: Nombre, razón social, domicilio, y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista Objeto y duración de la contrata Lugar de ejecución de la contrata En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales 5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 5. En principio, el completo proceso de información regulado en estos dos nuevos apartados deberá permitir a los órganos de representación sindical de las empresas contratistas identificar adecuadamente la materialización de los procesos de descentralización productiva en su empresa, al objeto de poder controlar el uso (o abuso) que de la misma pueda llegar a realizar el empresario principal, especialmente en aquellos casos en que su utilización pueda obedecer a una estrategia de eventual defraudación de los compromisos adquiridos en negociación colectiva, o simplemente a una política de destrucción del empleo estable en el seno de la Empresa. 10

11 Sin embargo, de nuevo la tosca redacción de estos dos apartados generará sin duda problemas interpretativos. El apartado 4 indica que quien está obligado a facilitar la información a los representantes legales de sus trabajadores de los extremos que en dicho apartado se citan es la empresa que concluya un contrato de prestación de obras y servicios con una empresa contratista o subcontratista. Debemos preguntarnos pues, a priori, cuál de los tres (o más) posibles intervinientes en una contrata está obligado a suministrar la información regulada en este precepto. Este apartado tampoco es conciso a la hora de definir cuál es el plazo que debe mediar entre la conclusión de la contrata y la materialización del deber de información a los representantes legales de los trabajadores. El precepto se limita a indicar que el deber/derecho de informar se produce por la conclusión del contrato, pero no establece un límite temporal para la materialización del mismo, lo que sin duda generará problemas en los casos en que las contratas concluidas tengan escasa duración, y la información que se transmita a los representantes legales se produzca una vez finalizada dicha contrata. Tampoco es excesivamente claro el motivo por el cual los representantes de los trabajadores deben ser informados dos veces: una, antes del inicio de la ejecución de la contrata (apartado 5 del art. 42), y otra en el momento de concluirse la misma, ni por qué la información que debe entregarse a los mismos es mucho más completa en los supuestos de conclusión de la contrata que en aquellos otros en que el deber de información en previo al inicio de la misma. 5. Responsabilidades en materia de prevención de riesgos La Ley 31/1995 de Riesgos Laborales establece tres diferentes niveles de responsabilidad del empresario principal respecto de la actividad preventiva desarrollada en relación con los subcontratistas que operen en su centro de trabajo. En primer lugar, la derivada del deber de coordinación del empresario principal de las distintas actividades empresariales que se desarrollan en su centro de trabajo, a tenor de lo dispuesto en el art. 24 apartados 1 y 2 de la citada Ley. En segundo término, la resultante del deber de vigilancia del empresario principal del cumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene por parte de los empresarios subcontratistas que desarrollen su actividad en su centro de trabajo, según dispone el art de la mencionada Ley. La infracción de los citados deberes permitirá la apreciación de una responsabilidad de carácter directo y no solidario, ya que, en este caso, el empresario infractor sería el propio empresario principal. Finalmente, de forma independiente a las anteriores responsabilidades de carácter directo, el art de la Ley 5/2000 de infracciones y sanciones en el orden social establece adicionalmente la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las infracciones de seguridad e higiene cometidas por sus subcontratistas siempre que: 11

12 - Dichas infracciones se hayan producido durante la vigencia de la contrata. - Se refieran a trabajadores que presten servicios en el centro de trabajo de la empresa Principal. - Que la infracción se produzca en el centro de trabajo de la empresa principal. Barcelona, noviembre de