El seguro de dependencia en la Unión Europea. Incidencia del Derecho comunitario en el seguro español

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1 El seguro de dependencia en la Unión Europea. Incidencia del Derecho comunitario en el seguro español CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA* La libertad siempre está huyendo. Gustav Freí Ding PRESENTACIÓN 1 * Consejero Coordinador de Trabajo y Asuntos Sociales. Representación Permanente de España ante la Unión Europea. 1 Mi agradecimiento a Dª Concepción Miralpeix Cereceda por la ayuda prestada. Probablemente, en un futuro próximo, la expresión «la vieja Europa» tendrá que ser completada para adaptarla a la realidad imperante, transformándose en «vieja y dependiente Europa». En efecto, si en un momento dado el continente europeo, por su historia, se contrapuso a América en una dialéctica «el antiguo mundo versus el nuevo mundo», actualmente, lo más acertado sería hablar de la anciana Europa, en contraste manifiesto con la juventud de otros continentes. Y es que el envejecimiento de la población afecta por igual, aunque con distintas intensidades, a todos los Estados de la Unión que se han puesto de acuerdo espontánea e instintivamente en la armonización de sus pirámides de población. Valgan unas cifras significativas. Según datos de la Comisión Europea, en el año 2004 la Europa de los 25 sumaba 76 millones de personas con más de 65 años. De ellas, 18 millones superaban los 80 años de edad, lo que viene a significar un 16 5% y un 4% respectivamente, del total de los ciudadanos europeos 2. Estas magnitudes, ya de por sí significativas y preocupantes, se disparan en las previsiones establecidas para el año Así, a pesar del descenso poblacional previsto en Europa para esas fechas, el número de personas mayores de 65 años alcanzará los 140 millones, de los que 50 millones superarán los 80 años de edad (29 4% y 11%). En términos comparativos bastaría decir que en Estados Unidos, la población mayor de 65 años para 2050 no excederá del 20% ni del 7% la de los mayores 2 Fuente: Dirección General de Asuntos Económicos y Financieros de la Comisión Europea. 41

2 ESTUDIOS de 80 años 3. Consecuentemente, si existe una sociedad afectada por una demografía desfavorable, ésta en principio será la europea. El incremento de la expectativa de vida 4 en la población europea no es el único origen para la anunciada y tan temida debacle demográfica. De hecho, el factor de la longevidad, no sería definitivo ni concluyente si la fecundidad coyuntural se mantuviera en los valores que se consideran necesarios para alcanzar la denominada «tasa de sustitución» (2 1). Así, el número medio de hijos por mujer en la Europa de los 25 es de 1 5, pudiendo alcanzar el 1 6 de aquí al Curiosamente, son los Estados tradicionalmente más prolíficos y católicos, España, Italia, Grecia y Polonia, los que ofrecen cifras más preocupantes (1 3 de tasa de fertilidad), lo que augura un futuro de declive demográfico más intenso para estos países. Un tercer elemento vendría a sumarse a este escenario esbozado en párrafos precedentes: la incidencia de la enfermedad y de las dolencias invalidantes en la población mayor de 65 años. Está constatado que las personas mayores sufren afecciones de mayor intensidad y frecuencia que las personas más 3 The Cross-Atlantic Exchange to Advance Longterm Care, Special CEPS Report, S. TSOLOVA, J. MORTEN- SEN, 2006, p Desde 1960 se ha incrementado en 8 años la esperanza de vida al nacer, previéndose un crecimiento de 5 años más hasta el La mayor parte de los incrementos se producirá en las edades más avanzadas. Así, los europeos que cumplan 65 años en 2050 pueden esperar vivir un promedio de 4 o 5 años más que las personas que cumplan 65 años ahora. Esto producirá un incremento espectacular del número de personas que rebasarán los 80 y 90 años y llegarán a edades en que la fragilidad y la incapacidad son frecuentes. Comunicación de la Comisión «el futuro demográfico de Europa: transformar un reto en una oportunidad» COM (2006) 571 final. 5 Algunos demógrafos han formulado la hipótesis de que una tasa de fecundidad muy baja podría ser irreversible. Ver «Viena Institute of Demography research paper» n 4, jóvenes. Algunos datos bastarán para clarificar lo que podríamos calificar de «progresión geométrica». Entre los dos y los quince años de edad, la enfermedad afecta una media de 1 7 veces por año. Entre los dieciséis y los treinta y nueve, 2 4; entre los cuarenta y sesenta y cuatro, 4 3; entre los sesenta y cinco y setenta y nueve, 6 2 y, finalmente, cerca de 7 procesos de enfermedad afectan anualmente a los mayores de 80 años 6. Pero es que, por si no fuera suficiente, los tratamientos para personas de más edad son por lo general, además de más frecuentes, más costosos y así, estadísticamente, está constatado que las personas de más de 80 años requieren tratamientos que duplican o triplican los costes del segmento de 60 a 79 años. Asimismo, y en nuestro propio país, el gasto anual per cápita para los pensionistas sextuplica al correspondiente de las personas en edad de trabajar (año 2004, para los trabajadores y sus familiares 574 euros anuales; para los pensionistas, euros anuales per cápita). En este sentido, conviene recordar que las enfermedades de las personas mayores se caracterizan, además de por su habitualidad y diversidad, por su cronicidad, lo que encarece todavía más los tratamientos a facilitar. En Francia 7, por ejemplo, la población afectada por la enfermedad de Alzheimer (probablemente la que genera el mayor número de dependientes) ascendía en 2004 a personas, siendo la previsión para 2007 de enfermos, cifra ésta que podría llegar a en 2040.Y si estos datos no fueran de por sí ya inquietantes, el dramatismo se acrecienta cuando se examina el porcentaje de afectados por este mal en desglose por edades: el 10 6% entre 85 y 89 años padecen esta dolencia degenerativa que supera el 20% entre los 90 y los 94 para alcanzar el 38% 6 From pyramid to pillar. OIT. 7 Datos extraídos del periódico Le Figaro de 1 de agosto de El Gobierno francés ha decidido, para impulsar la investigación del Alzheimer, establecer una tasa sobre los medicamentos, sin que todavía se haya concretado su cuantía. 42

3 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA para los mayores de 95 años. Igualmente existe un estrecho paralelismo entre discapacidad y aumento de la edad. En 2002, casi el 30% de las personas de edades comprendidas entre 55 y 64 años declararon tener un problema de salud o una discapacidad de larga duración, siendo previsible que muchas de ellas puedan ser, en el futuro, beneficiarios de prestaciones de dependencia. Para incidir aún más en este panorama, convendría señalar que según un estudio realizado en Países Bajos por Svanborg 8, se constata la conexión dependencia-edad. Así, solamente el 17% de los hombres y el 20% de las mujeres de 65 a 69 años necesitan ayuda para sus actividades cotidianas. En cambio, el porcentaje se incrementa hasta el 38% en los hombres y el 53% en las mujeres después de los 80 años. Estos datos pueden ser completados con unas estadísticas del Ministerio federal de trabajo alemán: aproximadamente el 85% de las personas dependientes en la República federal de Alemania superaba la edad de 60 años. Todo ello viene a configurar la tesis de que si bien el envejecimiento de la población, por sí solo, no implica indefectiblemente la necesidad de adoptar medidas en relación con la dependencia, al sumarse otros elementos, se produce un resultado mutable que, más que una preocupación, debe ser afrontado como un reto por las sociedades europeas. En este sentido, y para evitar una imagen oscura e intranquilizadora de la vejez, convendría indicar que, según un informe de Madex y Douglas, el 80% de las personas de edad considera que disfruta de una buena o excelente salud. Por otra parte, resulta difícil evaluar el grado o situación de dependencia que podrían tener las personas mayores dentro de varios decenios y, como consecuencia, los gastos generados, por este concepto. Tampoco hay que olvidar que las medidas preventivas y 8 Ageing and tecnological advances. LIVNGSTON Y BIRREN. rehabilitadoras pueden mejorar todos estos pronósticos y previsiones y romper, aunque sea parcialmente, el nexo ancianidad dependencia. A este respecto, deberíamos tener en cuenta que el nivel de formación favorecerá unos modos de vida más sanos y la realización de más actividades preventivas. Podría entonces ocurrir que se retrasara la edad en que se inicia el proceso de dependencia, en cuyo caso podrían aminorarse los riesgos, especialmente, de gran dependencia. Inversamente, las personas mayores, al pertenecer a generaciones acostumbradas a un nivel alto de consumo de asistencia, podrían exigir los tratamientos más innovadores que probablemente serán más sofisticados y costosos. El envejecimiento de la población, la baja tasa de fertilidad, la incidencia de la enfermedad y de las dolencias invalidantes en las personas de edad, están configurando en Europa los fundamentos de una exigencia social por una regulación completa y adecuada del seguro de dependencia. No obstante, estos factores que, lógicamente, coadyuvan a una mayor demanda de prestaciones en especie y económicas, no provocarían, por sí solos, cambios cualitativos aunque sí cuantitativos, con respecto a otras épocas u otros escenarios. Sin embargo si a todos ellos añadimos la revolución social que se está produciendo en el seno de las familias, podríamos ultimar un diseño más completo de la situación actual y futura. En efecto, la aparición de estructuras más reducidas e inestables (familias de pocos miembros, monoparentales, etc.) puede afectar a las redes de solidaridad e imposibilitar o, al menos, dificultar los cuidados proporcionados dentro del ámbito del hogar. Esto podría implicar un incremento cualitativo de prestaciones de asistencia de larga duración a cargo de las arcas del Estado o de la Seguridad Social. Además, y teniendo en cuenta la exigencia del nuevo rol de la mujer (que suele ser la que proporciona los cuidados a los dependientes en el hogar), a la que se le exige una integración plena en el mercado de tra- 43

4 ESTUDIOS bajo 9 (para conseguir que la población activa se mantenga o al menos no disminuya considerablemente y garantizar la buena marcha de la economía y la sostenibilidad de las pensiones), podemos colegir que se van a producir o se están produciendo ya, unas transferencias de obligaciones desde el ámbito familiar al ámbito social, que comportarán, especialmente para la Seguridad Social, un enorme desafío a corto y medio plazo. Asimismo, la meta prevista en relación con la tasa de actividad de las personas mayores (55% en la Estrategia de Lisboa) y las previsiones de alcanzar como edad media en 2010, para el inicio de la percepción de la pensión de vejez, los 64 9 años, obliga a un colectivo, todavía con buena salud que podría ocuparse de sus ascendientes necesitados de cuidados, a continuar su vida laboral, dejando para terceros, profesionales o no, el cuidado de las personas dependientes. No es de extrañar, por tanto, que haya sido el sector de la dependencia uno de los que ha generado más empleo en los últimos años. Antes de seguir con esta exposición, convendría definir el seguro de dependencia con el fin de acotar conceptos y encontrar puntos de referencia comunes que permitan un análisis compartido. Para ello, hemos elegido la definición de la OCDE 10 (aceptada asimismo por la Unión Europea) que enuncia el seguro de dependencia como «el conjunto de políticas y prácticas interrelacionadas e interdependientes que contemplan una serie de servicios para que personas necesitadas y dependientes de ayuda puedan desarrollar actividades básicas de su vida cotidiana» Consecuentes con esta definición, podemos reconocer como integrantes de esta nueva rama elementos tales como rehabilitación, servicios médicos, asistencia a domicilio, ayuda social, alojamiento, transporte, alimentación, actividades ocupacionales y de capacitación, formando todos ellos parte del catálogo de prestaciones en metálico y en especie del seguro de dependencia. Como en todo el ámbito de la protección social en la Unión Europea, la organización de los distintos sistemas y la delimitación de su campo de aplicación material y personal corresponden en exclusiva a los Estados miembro. Por ello, excepto en contadas ocasiones (igualdad de trato hombre-mujer) no se ha procedido a una armonización de los regímenes de Seguridad Social que, consecuentemente, mantienen sus características propias dentro de lo que podríamos denominar «modelo social europeo». Ergo, aunque la problemática del envejecimiento y de la dependencia es similar en los distintos países, las soluciones que se están aportando no están armonizadas por lo que varían sustancialmente en cuanto a los medios y a los instrumentos. Y es que el modelo social europeo lleva implícito el reconocimiento de unos valores, fines y objetivos comunes y, a la vez, una diversidad de fórmulas y respuestas según la idiosincrasia y evolución de las distintas sociedades. DERECHO COMPARADO En muchas ocasiones, los estudios sobre Derecho comparado son una mera trascripción y reproducción literal o reducida de los regímenes existentes, lo que no ayuda al lector a formarse una idea global de la realidad social de los distintos países. Para evitar frustraciones, aconsejo al estudioso que quiera profundizar en los ordenamientos internos la lectura de la publicación Cuadros MISSOC 11 en la que se detalla y describe de manera actualizada la situación normativa en los distintos Estados de la Unión Europea y en el 9 La estrategia de Lisboa tiene fijado como objetivo para 2010 que la tasa de empleo femenina alcance en la Unión Europea el 60%. 10 OCDE 2005 Long-Term Care for Older People. 11 Se pueden bajar de Internet en esta dirección: 44

5 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA Espacio Económico Europeo. De la consulta de esa publicación, de gran utilidad en todo caso, puede concluirse que la pluralidad impera sobre la unidad y que lo único que realmente puede ser común a todos los Estados son los epígrafes (financiación, condiciones, campo de aplicación personal, etc.) pero no los contenidos. En este sentido, como se señala en un estudio publicado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 12 : «La protección social de las personas mayores es menos uniforme de lo que cabría esperar. Existen grandes diferencias en los sistemas de protección social de los diferentes países considerados (...), los cambios que se están realizando tienden a centrarse más sobre la diversificación. (...) Es obvio que cuando tienen lugar debates en los diferentes países sobre el seguro de dependencia, el contexto es completamente diferente en cada caso. (...) Esto implica que las soluciones pueden diferir de país a país». Por tanto, también en la rama de dependencia lo heterogéneo se impone a lo homogéneo y la diversidad a la uniformidad. Con ello se enriquece el modelo social europeo, dotándolo de facetas nuevas y dinámicas. Recomiendo encarecidamente el análisis doctrinal de la profesora Quintero Lima «Modelos comparados en Europa de protección de la situación de dependencia» 13 que profundiza en los sistemas nacionales y que describe cinco modelos europeos en un intento logrado de sistematizar y ordenar la pluralidad y diversidad europea. Consecuentemente, la protección de la dependencia en Europa no responde a un esquema único y rígido sino que ofrece múltiples alternativas que se adaptan a cada situación o necesidad. Y esto es lógico. En efecto, si no es posible encontrar en Europa 12 «Debate sobre la protección social de la dependencia de las personas mayores en los países de la Unión Europea y Noruega: España en la perspectiva europea». Jozef PACOLET, RIA BOUTEN, HILDE LANOYE Y KATIA VERSIECK. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Temas Laborales núm. 89/2007. unos Regímenes de Seguridad Social uniformizados ni armonizados, tampoco debe pretenderse que lo que a partir de ahora vamos a denominar «seguro de dependencia» se aleje de esta constante distintiva y policrómica. De hecho, a pesar de su reciente creación, esta nueva rama de protección social va a quedar informada, en mayor o menor medida, por los modelos Bismarck y Beveridge y sus infinitas combinaciones. Así, mientras los sistemas tradicionalmente Beveridge integran esta protección en el ámbito de la asistencia social (sin crear una rama o seguro propio y diferenciado, con una descentralización administrativa que ofrece competencias a las instituciones locales), los sistemas Bismarck, en los que la financiación por parte de trabajadores y empresarios es total o predominante, se aprestan a crear ramas propias separadas de Seguridad Social, completadas por la asistencia social para aquellas personas no aseguradas. Por último, otros Estados han optado por crear un tertius genus con características de Seguridad Social y asistencia social, desarrollando un nuevo concepto, Protección Social, que aspira a consolidarse de manera independiente. Al mismo tiempo, la naturaleza de las prestaciones, dentro de las distintas contingencias, varía de Estado a Estado. Así, Alemania y Luxemburgo se orientan más hacia el seguro de enfermedad mientras otros Estados, entre los que destaca Austria, prefieren una integración en el seguro de invalidez. Sin embargo, en el escenario europeo es el mestizaje el valor en alza por lo que, con carácter general, los Estados que no han desarrollado una rama propia y separada, se apartan de encuadramientos estancos y distribuyen su protección entre el seguro de enfermedad, la asistencia social o el campo indeterminado de los servicios sociales en un mix de gran eficacia práctica pero de difícil catalogación jurídica. Desde la perspectiva de la financiación, como en otras ramas de Seguridad social, los Sistemas contributivos y no contributivos se 45

6 ESTUDIOS reparten en toda la geografía de la dependencia europea. Así, por ejemplo, en Dinamarca, Finlandia y Suecia el Sistema se basa en una cobertura universalista con financiación pública fiscal. En cambio, en Alemania, se ha creado un seguro propio que se financia totalmente con las cotizaciones, 1 70% de los salarios o de las pensiones, por los trabajadores, empresarios y organismos de pensiones. No obstante, en el conjunto de la protección de dependencia pueden detectarse algunos elementos realmente innovadores y originales (impuestos afectados sobre el patrimonio o sobre el consumo de electricidad o los carburantes 14 ) y una mayor incidencia de la financiación no contributiva. De todos modos, debe reconocerse que el régimen más evolucionado es el de la República Federal de Alemania que, como se ha señalado, es de raíz puramente bismarckiana y totalmente contributivo. La presencia de sistemas de capitalización en este seguro, ante el dominio de los sistemas de reparto, es mínima o anecdótica. La razón estriba probablemente en la universalidad de la protección, su carácter público, la necesidad de una cobertura global y la dificultad de adaptar la fórmula de financiación individual a la problemática de la dependencia. Lo que sí se está extendiendo, en cambio, es el desarrollo de regímenes voluntarios sustitutorios para aquellas personas excluidas o autoexcluidas de los regímenes legales 15, o bien la implantación de regímenes complementarios para otorgar una protección adicional. Tampoco el dato del porcentaje de gasto sobre el producto interior bruto de los distintos seguros de dependencia europeos responde a criterios armonizados. Así, las cifras 14 Austria. 15 En Alemania, por ejemplo, a partir de unos ingresos, los interesados pueden optar por contratar un seguro de enfermedad con entidades privadas. Del mismo modo pueden actuar para el seguro de dependencia. oscilan entre el 3 8% del PIB en Suecia y el 0 1% en Polonia 16, siendo la media de gasto comunitario del 0 9%. Sin embargo, lo que sí es común a todos los Estados miembro es la estimación del incremento progresivo del gasto que; para el 2050, podría alcanzar el 2 3% 17, según estimaciones de la Comisión Europea, o del 3 1%, según los cálculos de la OCDE 18. En este sentido, serán aquellos Estados con procesos de envejecimiento más pronunciados (Grecia, España, Italia, Portugal y Polonia) los que deban afrontar las mayores cargas porcentuales en los próximos años. La mayoría de los Estados no condiciona el acceso a las prestaciones a la cobertura de periodos de seguro o de residencia. No obstante, tampoco en este caso es posible realizar afirmaciones categóricas y el panorama europeo está repleto de excepciones. Así, Alemania exige cinco años; Grecia días; Italia cinco años.; Irlanda 156 contribuciones; Luxemburgo un año para los asegurados voluntarios. Por otra parte, aunque algunos Estados imponen restricciones a los extranjeros, en todo caso se trata de ciudadanos de terceros países, ya que debido al artículo 18 del Tratado de la Comunidad Europea en relación con el 12, están prohibidas, entre nacionales de los Estados miembro, las discriminaciones por razón de nacionalidad Con respecto al ámbito de aplicación territorial, la norma general es la aplicación uniforme en todo el espacio geográfico nacio- 16 Fuente: ECOFIN Información recogida del Comité de Protección Social. Reunión del 13 de diciembre de OCDE. Gastos de salud «Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembro con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.» «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razones de nacionalidad». 46

7 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA nal. Sin embargo, existen excepciones significativas. Así, Bélgica ha establecido únicamente en la región de Flandes un seguro de dependencia, mientras que en la región de Valonia no se ha optado por esta solución. Igualmente, en Austria y en Italia existen diferencias regionales. En los países nórdicos las diferencias son municipales, al tener las comunas la competencia en este ámbito. 17. La preferencia de los distintos regímenes de dependencia se centra en las prestaciones en especie (Portugal, Suecia, Noruega y Países Bajos) que, en algunos casos, pueden ser sustituidas por prestaciones económicas (Alemania, Flandes, Luxemburgo). De todas las maneras, si bien es cierto que existe una relativa armonización de los contenidos de los servicios prestados (residencias, ayudas a domicilio, teleasistencia etc.), las cuantías de las prestaciones dinerarias son muy dispares y de difícil homologación. A destacar las cuantías máximas de algunos Estados, euros mensuales en Austria o euros en Alemania, que representan el techo de la protección. La participación del interesado (ticket moderador) tampoco responde a criterios únicos. Sin embargo, la tónica general es que estas prestaciones, al menos en lo referente a las cuantías de las prestaciones económicas, estén sujetas a control o a umbrales de ingresos. Sin embargo en países de raíz puramente bismarckiana, como Alemania y Luxemburgo, con financiación contributiva, se otorgan plenos derechos a los interesados, con independencia de sus recursos, siendo únicamente el grado de dependencia el que sirve para calcular y conceder las correspondientes prestaciones. DERECHO COMUNITARIO Aunque en el ámbito europeo se mantiene la competencia exclusiva de los Estados miembro para regular sus sistemas de protección social (y por tanto, el seguro de dependencia), también el derecho comunitario, debido a la competencia residual que le otorga el Tratado, interviene y se ocupa de la problemática existente. De hecho, la Carta Social de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tan rechazada, denostada y contestada en la Cumbre de Berlín (celebrada en junio del año 2007) por Reino Unido y Polonia, establece en sus artículos 34 y 35 «toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria» «la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia y la vejez». Esa declaración o principio es el reflejo de la demanda de los europeos para que se articule una protección de calidad contra el riesgo de dependencia y combatir las consecuencias no deseadas del progresivo envejecimiento demográfico. Por ello, el Consejo Europeo de Gotemburgo, en julio del 2001 señaló que «el Consejo, de acuerdo con el método abierto de coordinación, basándose en un informe conjunto del Comité de Protección Social y del Comité de Política Económica, debería elaborar un informe inicial para el Consejo Europeo de la Primavera del 2002, sobre orientaciones en el ámbito de la asistencia sanitaria y de la atención a los ancianos. Los resultados de los trabajos se integrarán en las orientaciones generales de políticas económicas». El método abierto de coordinación se basa en la evaluación comparativa de resultados, en el intercambio de buenas prácticas y en la mejora de la coordinación de los Estados miembro. No crea legislación vinculante y se limita a establecer, según los casos objetivos comunes o directrices europeas Se asienta, como proceso de aprendizaje mutuo, en la organización periódica de controles y evaluaciones y establece indicadores cuantitativos y cualitativos adaptados a las necesidades de los Estados miembro, potenciando la elaboración de planes nacionales. Es una fórmula 47

8 ESTUDIOS basada más en el ejemplo y en el consejo que en vinculación y en el mandato imperativo. Parte de la premisa de que puede existir una problemática común y opciones y soluciones varias y diferenciadas. Resumiendo, y recogiendo las reflexiones de Vicente Pérez Menayo 20, el Método Abierto de Coordinación (MAC) «constituye un elemento efectivo para llegar al consenso en la UE sobre la necesidad de proceder a reformas estructurales importantes y determinar objetivos estratégicos comunes en ámbitos de políticas que son clave para alcanzar los objetivos de Lisboa. Es también un instrumento útil para intercambiar buenas prácticas y mejorar la coordinación de los Estados miembro». El MAC se ha mostrado muy activo en el campo de los cuidados de larga duración o seguro de dependencia en la Unión Europea, articulando una tríada de principios informadores fundamentales: Accesibilidad y universalidad: velar por que todos puedan acceder a una asistencia de calidad, independientemente de los ingresos o del patrimonio. Mejora de la calidad: incrementar la transparencia y la calidad de los sistemas de asistencia, fomentando la evaluación correcta de las técnicas, de los productos sanitarios y de las estructuras de atención. Sostenibilidad financiera: proseguir las reformas iniciadas a fin de lograr un ritmo de evolución variable, en el contexto de políticas dirigidas a mejorar la calidad de las finanzas públicas y a garantizar una financiación adecuada de la asistencia y cuidados. 20 VICENTE PÉREZ MENAYO «La Calidad Social, un nuevo paradigma de la Unión Europea». Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Estos tres principios, aparentemente indiscutibles, pueden servir como fórmula para articular una respuesta común adecuada a unos desafíos que todos los sistemas de los Estados miembro están o deberían estar ya afrontando. Sin embargo, puede constatarse que, en muchos supuestos y a pesar de la universalidad reclamada y proclamada, subsisten, en el escenario europeo, desigualdades y dificultades ostensibles de acceso a los cuidados. Asimismo, la oferta de servicios de calidad es a veces insuficiente en relación a las necesidades de la población, produciéndose graves desajustes entre la oferta y la demanda. Por último, los desequilibrios financieros pueden quebrar la sostenibilidad de los sistemas, lo que les impediría el cumplimiento y ejecución de sus fines programáticos y dispositivos. Conscientes de estas realidades y de estos peligros, la Comisión lanzó, en abril del , una Comunicación que establecía un marco común para apoyar a los Estados miembro en la modernización de sus sistemas, complementándose esta iniciativa con el mandato del Consejo que estableció que deberían ser presentados informes puntuales por parte de los Estados miembro en relación con las prestaciones de dependencia y su planificación político-técnica. En cumplimiento de este mandato, los Estados miembro en septiembre del 2006 presentaron por primera vez sus informes nacionales en el que se recogían los progresos en este campo 22. Aunque la armonización de los regímenes nacionales del seguro de dependencia en el contexto comunitario ante la competencia exclusiva de los Estados miembro en el ámbito de la Seguridad Social es en la realidad casi inexistente 23, no sería correcto describir el panorama comunitario como un desierto legislativo yermo. En efecto, si bien es verdad que tampoco la fórmula del MAC, 21 COM (2004) Ver fichas anexas a la propuesta de informe común sobre Protección e Inclusión Social Comunicación de la Comisión de 19 de enero de Directivas de igualdad de trato en materia de Seguridad Social. 48

9 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA al limitarse únicamente a la fijación de objetivos o directrices comunes, puede producir instrumentos vinculantes, no deberíamos olvidar la fuerte presencia de la normativa de coordinación de regímenes de Seguridad Social, o lo que es lo mismo, la respuesta comunitaria en el ámbito de la Seguridad Social a la libre circulación de trabajadores y de ciudadanos 24. La coordinación, respetuosa y neutra con los sistemas nacionales, se activa o comienza a operar cuando entra en juego el elemento transfronterizo, territorial o personal. Con las técnicas de coordinación (exportación de prestaciones y totalización de periodos) se regulan las relaciones interestatales y la situación de los ciudadanos de un Estado en otro Estado. La coordinación posibilita, en el campo de la dependencia, finalmente que una persona pueda recibir prestaciones, en especie o en metálico, aunque no se encuentre o resida en el Estado competente o de aseguramiento o en el territorio de la institución deudora de la pensión. Con la coordinación se pretende que las minusvalías o las deficiencias físicas, sensoriales y psíquicas, no se conviertan en obstáculos o barreras interestatales que obstruyan o impidan la movilidad de las personas que las sufren. La coordinación aspira a garantizar que cuando un ciudadano comunitario se encuentre o resida fuera de su Estado de aseguramiento o deudor de la pensión pueda continuar con los beneficios y 24 Artículo 42 del Tratado: «El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, adoptará, en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un Sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembro. El Consejo se pronunciará por unanimidad durante todo el procedimiento previsto en el artículo 251.» derechos a los que podría tener derecho si no se hubiese producido desplazamiento alguno (temporal o permanente). La multiplicidad conceptual del seguro de dependencia en los distintos Estados de la Unión Europea y su diferente tratamiento jurídico como prestaciones de enfermedad, invalidez o asistencia social, ha dificultado o imposibilitado, entre otras razones, la armonización comunitaria de esta nueva rama de seguro. Esta heterogeneidad también podría afectar a la coordinacion si el derecho comunitario operase como mero observador o agente pasivo, con neutralidad absoluta, a la espera de que, de forma espontánea y natural, los ordenamientos internos encontrasen el mínimo común denominador que posibilitara el entendimiento mutuo. Sin embargo, la Seguridad Social, a pesar de la exclusividad y monopolio legislativo de los Estados miembro, no puede ofrecer, de manera autónoma, soluciones cuando trasciende de los límites territoriales nacionales. Por ello, en muchas ocasiones, la norma comunitaria está obligada y tiene que intervenir para fijar unas reglas comunes a las que todos deben atenerse, estableciendo conceptos propios aplicables supranacionalmente cuando aparece el elemento transfronterizo. En este sentido, el Tribunal de Justicia dictaminó en el Asunto Jordens-Vosters 25 : «Es constante que la exigencia de una aplicación uniforme del Derecho comunitario implique que las nociones a las que se refiere el derecho no varíen en función de las particularidades de cada Derecho nacional, sino que reposen sobre criterios objetivos, definidos en un marco comunitario» Consecuentemente, ante la diversidad de los conceptos nacionales debe imperar e imponerse un supraconcepto transnacional cuando sea de aplicación el Derecho comunitario. De este modo, precisamente y aunque parezca una paradoja, se es respetuoso con los 25 Asunto C-69/79 Jordens-Vosters contra Bestuur van de Bedrijsvereniging voor de Lederverweken de Industrie. 49

10 ESTUDIOS ordenamientos nacionales, no primando o favoreciendo a ninguno de ellos. En efecto, el Derecho comunitario no interfiere en los conceptos nacionales cuando sean exclusivamente de aplicación los ordenamientos internos (en el territorio nacional, para los nacionales). Sin embargo, en el momento que el elemento transfronterizo aparece, se activa el Derecho comunitario con sus propias reglas y conceptos. Consecuentemente pueden convivir un concepto nacional y un concepto comunitario que se aplicarían a situaciones y supuestos de hecho diferentes. Para aclarar mejor el tema un ejemplo podría ayudar: El concepto de residencia, en un propio ordenamiento interno, puede ser distinto si se aplica el Derecho civil, el Derecho administrativo o el Derecho fiscal. Pues bien, cuando la coordinacion comunitaria interviene, lo hace con sus propias normas y, aunque se produzca una remisión al Derecho nacional, éste debe tener en cuenta el mandato o las condiciones en las que se produce esta remisión, ya que de otro modo no sería posible una aplicación uniforme por todos los Estados de las técnicas de coordinación. A tal efecto, se ha acuñado un concepto comunitario de las prestaciones de dependencia que «tienen como fin, mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales», citándose, sin ánimo exhaustivo, los cuidados a domicilio, internamientos en centros o establecimientos especializados, adquisición de equipamiento, realización de obras en el domicilio o el pago de una ayuda económica que permita al asegurado elegir el modo de asistencia que prefiera y retribuir a los terceros que le asistan. Con ello se constata que puede existir un concepto comunitario del «seguro de dependencia» armonizado sin que, en cambio, se produzca una armonización de sus contenidos o de las prestaciones que lo configuran. El siguiente paso o la siguiente pregunta va a ser si este seguro puede estar incluido en el ámbito material de la coordinación como parte integrante del vigente Reglamento 1408/71 y, consecuentemente, si le son aplicables los principios de exportabilidad y totalización de periodos. De la respuesta a esta cuestión van a depender los efectos transfronterizos de los seguros de dependencia existentes en Europa (entre ellos el español ) o lo que es lo mismo, que los pensionistas de la Seguridad Social alemana residentes en España puedan continuar recibiendo prestaciones del Seguro de Dependencia alemán, que un trabajador asegurado en la legislación luxemburguesa pueda disfrutar de las prestaciones de dependencia aunque resida en Francia o que los trabajadores sujetos a la Seguridad Social española o sus familiares puedan ser atendidos en Alemania. De una lectura superficial del artículo 4 del Reglamento 1408/71 26 y del ar- 26 Artículo 4. Campo de aplicación material: 1. El presente Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de Seguridad Social relacionadas con: a) las prestaciones de enfermedad y de maternidad; b) las prestaciones de invalidez, comprendidas las que están destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia; c) las prestaciones de vejez; d) las prestaciones de supervivencia; e) las prestaciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional; t) los subsidios de defunción; g) las prestaciones de desempleo; h) las prestaciones familiares. 2. El presente Reglamento se aplicará a los regímenes de Seguridad Social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empresario o del armador referentes a las prestaciones mencionadas en el apartado 1.2 bis. El presente artículo se aplicará a las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo previstas en la legislación que, por su alcance personal, objetivos y/o condiciones para su concesión presenten características tanto de legislación de Seguridad Social a que se refiere el apartado 1 como de asistencia social. Las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo son aquellas: a) que tienen por objeto proporcionar: i) cobertura complementaria, supletoria o accesoria de los riesgos cubiertos por las ramas de la Seguridad Social mencionadas en el apartado 1, que garantice a las personas interesadas unos ingresos mínimos de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate, o ii) únicamente una protección específica a las personas discapacitadas, estrechamente vinculada al entorno social de cada persona concreta en el Estado miembro de 50

11 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA tículo 3 27 del Reglamento 883/04 podría colegirse que el seguro de dependencia no entra dentro del campo material del dichos instrumentos y que por consecuencia las normas de coordinacion comunitaria no serían aplicables a dichas prestaciones. Se podría argumentar en contra de esta tesis (exclusión del campo material) que el legislador no podía prever en 1971, año de la aprobación del Reglamento 1408, que se desarrollase esta que se trate y b) cuya financiación procede exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general, y cuyas condiciones de concesión y de cálculo de las prestaciones no dependen de ninguna contribución del beneficiario. No obstante, las prestaciones concedidas para complementar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por este único motivo y, c) que figuran en el anexo 11 bis.2 ter. El presente Reglamento no se aplicará a las disposiciones de la legislación de un Estado miembro en lo que se refiere a las prestaciones especiales de carácter no contributivo, mencionadas en la sección Ill del Anexo ll, cuya aplicación se limite una parte de su territorio. 3. No obstante, las disposiciones del Título Ill no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembro relativas a las obligaciones del armador. 4. El presente Reglamento no se aplicará ni a la asistencia social y médica, ni a los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de la guerra o de sus consecuencias. 27 Campo de aplicación material: 1. El presente Reglamento se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de Seguridad Social relacionadas con: a) las prestaciones de enfermedad; b) las prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas; c) las prestaciones de invalidez; d) las prestaciones de vejez; e) las prestaciones de supervivencia; f) las prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; g) los subsidios de defunción; h) las prestaciones de desempleo; i) las prestaciones de prejubilación; j) las prestaciones familiares. 2. Salvo disposición en contrario del anexo XI, el presente Reglamento se aplicará a los regímenes de Seguridad Social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o del armador. 3. El presente Reglamento también se aplicará a las prestaciones especiales en metálico no contributivas previstas en el artículo No obstante, las disposiciones del título Ill no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembro relativas a las obligaciones del armador. 5. El presente Reglamento no se aplicará ni a la asistencia social y médica ni a los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias. rama de la Seguridad Social y que por tanto su no inclusión en el ámbito objetivo del Reglamento 1408/71 no respondía a una decisión definida sino a una imposibilidad de facto y de iure. No obstante, esta opinión ya no podría sustentarse con el Reglamento 883/04 dado que en la fecha de adopción de dicha norma tanto el Consejo como el Parlamento, colegisladores en este ámbito, eran plenamente conscientes de la importancia de estas prestaciones y de sus posibles y deseados efectos transfrontrizos, por lo que no se puede argüir olvido o abstención inconsciente. Consecuentemente, la única opción que resta para aceptar la coordinación comunitaria de estas prestaciones es su integración en otros riesgos o contingencias de los que figuren expresamente en los Reglamentos de coordinación o bien, que la lista de los artículos 4 y 3 de los Reglamentos 1408/71 y 883/04, respectivamente, sea meramente orientativa, pudiéndose ampliar, sin necesidad de decisión expresa y formal de los colegisladores, por interpretación finalista del Tratado para dar cumplimiento al mandato genérico de eliminación de obstáculos y barreras a la libre circulación de trabajadores y ciudadanos. El Tribunal de Justicia, en su día, había fijado ya un precedente nada halagüeño para la tesis de extensión automática del campo de aplicación material de las normas de coordinación, al haberse pronunciado en contra de la inclusión en el ámbito objetivo del Reglamento 1408/71 de las prestaciones de prejubilación en tres sentencias 28 paradigmáticas. La Corte de Justicia consideraba que es al legislador al que corresponde la extensión material de las normas de coordinación sin que sea posible una adaptación espontánea a las necesidades o a la evolución legislativa. Así, el propio Tribunal 29 había señalado, con anterioridad, que el Reglamento 1408/71 regula- 28 Asuntos C-57/90;C-189/90 y C-253/90; Comisión contra Países Bajos, Francia y Bélgica 29 Asuntos C-249/83;C-122/84 y C-356/89, Hoeckx, Scrivner y Newton. 51

12 ESTUDIOS ba y coordinaba prestaciones de Seguridad, definiendo dichas prestaciones como «aquellas que al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, se concede a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida, y en la medida en que la prestación se refiera a algunos de los riesgos expresamente enunciados en el artículo 4 del Reglamento 1408/71». Por tanto la lista del artículo 4 del Reglamento 1408/71 y la del art. 3 del Reglamento 883/04 tienen carácter exhaustivo por lo que toda rama de Seguridad Social que no esté incluida expresamente en dichos preceptos escapa a esta cualificación, aun cuando conceda a los beneficiarios una posición claramente definida que dé derecho a una prestación. Sin embargo, siempre queda la posibilidad de asimilar la rama de dependencia a algunas de las mencionadas en el artículo 463 de los Reglamentos 1408/71 o 883/04. Y es ésta la opción elegida por la Corte de Justicia de Luxemburgo que en el Asunto C-160/96 30 Molenaar, (concesión de prestaciones de dependencia alemanas a un asegurado alemán que residía en Francia) declaró que las prestaciones del seguro de dependencia están destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad, por lo que, aunque presenten características propias, tales prestaciones deben ser consideradas prestaciones de enfermedad y asimiladas a éstas. Con este fallo jurisdiccional se adopta una decisión uniforme y, con independencia de la estructura organizativa de cada Estado y de la naturaleza jurídica que se otorgue a las prestaciones de dependencia en el ordenamiento interno, en el ámbito comunitario y a los efectos de la coordinación, estas prestaciones deben recibir el tratamiento establecido en el capítulo de enfermedad maternidad de los Reglamentos. Para dejar todavía las cosas 30 Asunto C-160/96 Manfred Molenaar, Barbara Fath Molenaar, Allgemeine Orstkrankenkasse Baden Wüttemberg. Sentencia de 5 de marzo de más claras a este respecto, convendría señalar que el tribunal manejó también la hipótesis de equiparar las prestaciones de dependencia a las de invalidez, decantándose sin embargo, por la solución de asimilarlas al seguro de enfermedad por entender que, con independencia del carácter que le atribuyeran los regímenes nacionales, se posibilita una regulación más coherente con las necesidades a cubrir. De todos modos, todavía quedaba algo por dilucidar se trata de prestaciones en especie o en metálico? El tema no es baladí, máxime teniendo en cuenta el diferente tratamiento, para unas y otras, contemplado en las normas de coordinación. Así, las prestaciones en especie, que comprenden la asistencia médica y dental, medicinas, tratamientos, internamientos y hospitalización, se sirven de acuerdo con la legislación del país de residencia o de estancia, por lo que su contenido y extensión serán los fijados por la legislación de dicho Estado y no por la del Estado competente o de aseguramiento del beneficiario. En cambio, las prestaciones económicas son abonadas por el Estado competente aplicando su propia legislación, quedando afectadas por la obligación de exportación. Sin embargo, la frontera o delimitación entre prestaciones en especie y económicas no es, en muchas ocasiones, clara y diáfana. En efecto, ambas prestaciones, en el ámbito de la dependencia, pueden coincidir en la finalidad (mejora del nivel de vida de las personas necesitadas de cuidados), diferenciándose en aspectos meramente formales o muy sutiles. Baste decir que el reembolso de los gastos, como consecuencia de un tratamiento o servicio, es considerado por el Tribunal de Justicia como prestación en especie 31 y que puede admitirse la existencia de una prestación económica aunque no se conceda en sustitución de ingresos, salarios o sueldos. Quizás el elemento diferenciador y caracterizador de las presta- 31 Asunto 61/65 Vaassen-Gbbbels. Sentencia de 30 de junio de

13 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA ciones en metálico de dependencia sea la relativa libertad del beneficiario para su utilización así como la no vinculación total, con respecto a su cuantía, de los gastos realmente realizados, o lo que es lo mismo, una autonomía en cuanto el destino de la prestación que no se contempla para las prestaciones en especie. En resumen, una cuestión de matices plena de zonas grises. No obstante, lo importante, centrándonos en temas concretos, es que para el Tribunal de Justicia debe ser considerada como prestación económica la que se concede al asegurado con el fin de que abone a una tercera persona una remuneración como contraprestación por los cuidados y servicios recibidos. LEY DE DEPENDENCIA ESPAÑOLA Y DERECHO COMUNITARIO Puestas las bases del Derecho comunitario, corresponde ahora analizar determinados aspectos de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y la incidencia que puede tener en dicha norma la coordinación comunitaria. Por supuesto, tendremos que conjeturar más que aseverar y explorar más que descubrir, siempre en el convencimiento de que nos encontramos todavía en territorio ignoto y que cualquier afirmación que podamos realizar debería ser considerada meramente como una línea de investigación sujeta a rectificación. No corresponde al autor de este artículo entrar en disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones de dependencia españolas ni dilucidar sobre su catalogación como Seguridad Social, Asistencia Social, Protección Social o Servicios Sociales. Estoy seguro que esta tarea será emprendida con mayor rigor y competencia por otros expertos que con mayor cualificación afrontarán este tema con dedicación y profundidad Sin embargo, conviene adelantar que el resultado final de la investigación centrada exclusivamente en el nivel interno, tendrá una repercusión mínima en el tratamiento de estas prestaciones, beneficios, servicios o como queramos denominarlos cuando aparezca o surja el elemento transfronterizo comunitario (territorio o nacionalidad). Y es desde esta perspectiva, la comunitaria, como deseamos enfocar el examen, en este trabajo, de algunos preceptos de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre. Convendría iniciar la andadura por el artículo 5 de la Ley que fija el campo de aplicación personal o subjetivo (en primer lugar y por encima de todo los españoles y, residualmente, los extranjeros que estén equiparados a los españoles en virtud de Tratados y Convenios). La verdad es que el legislador ha perdido una oportunidad magnífica para huir de la redacción clásica y hoy trasnochada de la Ley General de Seguridad Social y aggiornarse prescindiendo del guiño nacionalista y sustituyendo la oportunista mención de «los «españoles» por «los ciudadanos comunitarios». En efecto, el Tratado de la Unión 32 prohíbe cualquier discriminación entre ciudadanos comunitarios en el ámbito de aplicación del Tratado y del Derecho derivado. Teniendo en cuenta que el seguro de dependencia se incluye como prestación de enfermedad en el Reglamento 1408/71, no cabe duda de que la Ley de Dependencia española incluye, automáticamente en su campo subjetivo, por aplicación del Derecho primario (Tratados) y, también como consecuencia del Derecho derivado (Reglamentos de Coordinación 1408/71), a todos los ciudadanos comunitarios, a los nacionales de los Estados del Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega y Liechtens- 32 Artículo 12: «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones.» 53

14 ESTUDIOS tein) 33 y a los nacionales de la Federación Helvética 34. La fórmula utilizada de remitirse a los Tratados y a los Convenios Internacionales es confusa y en nada ayuda a la concienciación de la existencia y de una priorización de la ciudadanía comunitaria. Ya es hora de interiorizar, a día de hoy, que somos europeos y en que nos movemos en un escenario europeo. Claro está que podrá argumentarse que el legislador ha sido precavido y previsor y que la ciudadanía comunitaria puede desaparecer en el futuro o que España puede dejar de pertenecer a la Unión Europea en un momento dado. Puedo aceptar este razonamiento con la condición de que también desaparezca el término «españoles»por si decidimos, o deciden por nosotros, integrarnos en Portugal y pasamos a denominarnos consecuentemente ibéricos o algo parecido. No tengo el propósito de examinar en este artículo la problemática extracomunitaria por lo que no entraré en el análisis de las repercusiones del artículo 5 de la Ley de Dependencia y su relación con los nacionales de terceros Estados por aplicación de los Convenios bi o multilaterales o de la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. No obstante, conviene señalar que el Derecho europeo trasciende de la propia ciudadanía comunitaria y se extiende, en algunos casos, a otros nacionales a los que brinda su protección. Así, debemos recordar, en primer lugar, que los Acuerdos de Cooperación y Asociación firmados por la Comunidad Económica Europea con Turquía, Marruecos, Argelia y Túnez Espacio Económico Europeo. 34 Acuerdos Unión Europea-Suiza. 35 Acuerdo de cooperación entre la CEE y la República Democrática y Popular de Argelia, del 26 de abril de 1976, y que entró en vigor el 1 de noviembre de 1978, DOCE L 263, de 27 de septiembre de 1978; Acuerdo de cooperación entre la CEE y el Reino de Marruecos, del 27 de abril de 1976, y que entró en vigor el 1 de noviembre de 1978, DOCE L 264 de 27 de septiembre de 1978; Acuerdo de cooperación entre la CEE y la República de Túnez, del 25 de abril de 1976, y que entró en vigor el 1 de noviembre de 1978, DOCE L 265 contemplan la igualdad de trato en el ámbito de la Seguridad Social para los trabajadores y sus familiares nacionales de estos Estados. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para el Derecho comunitario, las prestaciones de dependencia quedan integradas dentro de las prestaciones de enfermedad y, por tanto, forman parte de los regímenes de Seguridad Social. Consecuentemente, los trabajadores 36 turcos, tunecinos, argelinos o marroquíes residentes legales en España, así como sus familiares, podrán acceder, por aplicación del Derecho comunitario, a las prestaciones de dependencia, en igualdad de condiciones con los nacionales españoles. En relación con los demás Convenios de Cooperación y Asociación, el principio de igualdad de trato se limita a las condiciones de trabajo sin que se extienda a la Seguridad Social, por lo que no plantean problema alguno. Con respecto a los demás ciudadanos extranjeros extracomunitarios, la equiparación e igualdad de trato contemplada en el Convenio de Lomé 37 (que afecta a más de 70 de 27 de septiembre de Acuerdo de asociación firmado en Ankara, el 12 de septiembre de 1963 (acuerdo de asociación, DOCE L 217 de 29 de diciembre de 1964; art. 39, protocolo adicional, firmado el 23 de noviembre de 1970, DOCE L 293 de 29 de diciembre de 1972; Decisión n 3/80 de 19 de septiembre de 1980, relativa a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembro de las Comunidades Europeas a los trabajadores turcos y a los miembros de sus familias, DOCE C 110 de 25 de abril de 1983 y recopilación del Consejo de las Comunidades Europeas, «Acuerdo de asociación y protocolos CEE-Turquía y otros textos básicos», Bruselas Los ciudadanos de Turquía, Marruecos, Argelia y Túnez que no sean trabajadores no están protegidos por los Acuerdos de Cooperación o Asociación, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1/4/1998, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina 588/1997, por la que a una nacional marroquí se le deniega el acceso a las prestaciones no contributivas por no reunir la condición de trabajadora «stricto sensu». 37 Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 299 /7 de 17 de agosto de

15 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA Estados) solamente se predica de la Seguridad Social contributiva o de la vinculada directamente con el empleo, por lo que puede entenderse que el seguro de dependencia español no quedaría comprendido en este Convenio y consecuentemente tampoco los nacionales de estos Estados quedarían protegidos, en principio, por este Instrumento jurídico. Ahora bien, todos los nacionales de terceros Estados (incluyendo a los refugiados) así como a los apátridas, están protegidos indirectamente por el Reglamento 1408/71 a través de la extensión operada por el Reglamento 859/ siempre que el extranjero, y es éste el elemento fundamental, hubiera ejercido con anterioridad la libre circulación 39, o lo que es lo mismo, que hubiera trabajado legalmente en otro Estado de la Unión Europea y posteriormente en España. Por supuesto que estos casos serán muy limitados pero habrá que plantearse esta eventualidad. En resumen, y con independencia de otros instrumentos jurídicos nacionales o internacionales, el derecho comunitario, per se, y a día de hoy, abre el campo de aplicación subjetivo de la Ley de Dependencia a los ciudadanos comunitarios, a los trabajadores y a sus familiares de los Estados del Espacio Económico Europeo, de Turquía, Marruecos, Túnez y Argelia y a los extracomunitarios en general, que desarrollen legalmente una actividad laboral en España y que con anterioridad hubieran trabajado en otro país comunitario. 38 Reglamento (CE) n 859/2003 del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) n 1408/71 y del Reglamento (CEE) n 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas. Diario Oficial n L 124 de 20/05/ Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de octubre de 2001, recaída sobre los asuntos acumulados C- 95/99 a C-98/99 y C-180/99, entre Mervett Khalil (C- 95/99), Issa Chaaban (C-96/99), Hassan Osseili (C- 97/99) y Bundesanstalt für Arbeit, y entre Mohamad Nasser (C-98/99) y Landeshauptstadt Stuttgart y entre Meriem Addou (C-180/99) y Land Nordrhein-Westfalen. El requisito de residencia en territorio español durante cinco años de los cuales dos deberían ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de solicitud (periodo de carencia genérica y específica), contemplado en el artículo 5, parece a primera vista muy razonable e igualitario ya que se aplica teóricamente a españoles y a extranjeros por igual. No obstante, probablemente a un experto de Derecho comunitario este precepto le deje un cierto regustillo a discriminación encubierta. Y es que el legislador nacional ha demostrado poca habilidad en el manejo de la técnica jurídica con la redacción de este artículo. Por supuesto que siempre puede exigirse un periodo de carencia o cotización u otros requisitos para ser considerado titular de derecho. Ahora bien, una discriminación de segundo grado es aquella que va dirigida especialmente, y, prioritariamente a un colectivo concreto y determinado. Analicemos la incidencia de la condición de residencia en los nacionales españoles. Distingamos entre los sedentarios y los migrantes o móviles. Los primeros siempre han residido en el territorio español por lo que el requisito de cinco años es superfluo. Los migrantes españoles, que pueden ser equiparados a los extranjeros, sí pueden verse afectados por el periodo exigido. No obstante, el propio artículo 5, en sus apartados tres y cuatro, establece unas modalidades específicas de aplicación para los españoles no residentes en España y para los emigrantes retornados. Por lógica, la excepción a la que hacen referencia los aludidos apartados tres y cuatro versará sobre el requisito de residencia de cinco años 40 por lo que parece evidente que al único colectivo al que se le exigirá el periodo de carencia o residencia 40 Ver la disposición adicional única del Real Decreto 727/2007 de 8 de junio sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. (BOE de 9 de junio de 2007). En dicho precepto se contempla la protección de los emigrantes españoles retornados que no tienen cubiertos los periodos de carencia genérica y específica. 55

16 ESTUDIOS serán los extranjeros, entre los que se incluyen los comunitarios y otros nacionales protegidos por el derecho europeo, lo que podría implicar algún problema de discriminación en el futuro que, entiendo, se hubiera podido evitar si el legislador hubiese sido menos evidente y explícitamente patriota e incluido los apartados tres y cuatro en otros artículos o en una disposición adicional más opaca y oscura. Para rematar la faena, y por si existieran dudas al respecto, el Real Decreto 727/ en su Disposición adicional 42 única crea una prestación ad hoc para los emigrantes retornados, idéntica a la contemplada en la Ley 41 Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.(boe de 9 de junio de 2007) 42 Disposición adicional única: «La atención a la dependencia de los emigrantes españoles retornados. Las personas en situación de dependencia que, como consecuencia de su condición de emigrantes españoles retornados, no cumplan el requisito establecido en la letra c del artículo 5.1 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, por no haber residido en territorio español en los términos establecidos en el citado artículo, podrán acceder a prestaciones asistenciales con igual contenido y extensión que las prestaciones y ayudas económicas reguladas en la misma, en los términos que a continuación se establecen: a) Corresponderá a la Comunidad Autónoma de residencia del emigrante retornado la valoración de la situación de dependencia, el reconocimiento del derecho, en su caso, y la prestación del servicio o pago de la prestación económica que se determine en el programa individual de atención. b) El coste de los servicios y prestaciones económicas será asumido por la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma, en la forma establecida en el artículo 32 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. c) El beneficiario a que se refiere la presente disposición participará, según su capacidad económica, en la financiación de las mismas, que será también tenida en cuenta para determinar la cuantía de las prestaciones económicas. d) Las prestaciones se reconocerán siempre a instancia de los emigrantes españoles retornados y se extinguirán, en todo caso, cuando el beneficiario, por cumplir el período exigido de residencia en territorio español, pueda acceder a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.» 39/2006 de 14 de diciembre, sin la exigencia del cumplimiento del periodo de residencia, lo que prueba de manera bastante clara la intencionalidad y dirección del requisito de carencia genérica o específica. Por otra parte, este periodo de 5 años va a tener un efecto muy limitado, casi nulo, cuando se active el elemento transfronterizo comunitario. Téngase en cuenta que para el Tribunal de Justicia, las prestaciones de dependencia son prestaciones de enfermedad y consecuentemente, por aplicación del Reglamento 1408/71 43 ahora, y en el futuro del Reglamento 883/04, opera el principio de totalización de periodos de seguro, de empleo y de residencia. Por tanto, actualmente, para los trabajadores que ostenten la nacionalidad de alguno de los Estados miembro, la cláusula de cinco o dos años de residencia en territorio español debe se entendida como cinco o dos años en territorio de la Unión Europea, procediéndose, en caso necesario, a la totalización de todos los periodos de residencia cubiertos en los distintos Estados miembro. En este sentido, habría que distinguir, con respecto a nacionales comunitarios, entre trabajadores (funcionarios y estudiantes pueden ser considerados como asimilados) y personas no activas. El primer grupo tiene derecho a la totalización de periodos. En cambio, las personas no activas que no hubieran desa- 43 Artículo 18: «Totalización de los periodos de seguro, de empleo o de residencia. 1. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica. 2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables al trabajador de temporada, aunque se trate de períodos anteriores a una interrupción del seguro que haya excedido la duración admitida por la legislación del Estado competente, a condición, sin embargo, de que el interesado no haya dejado de estar asegurado durante un período superior a cuatro meses.» 56

17 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA rrollado actividad laboral alguna, no podrían, a día de hoy, beneficiarse de esta posibilidad, dado que el Reglamento 1408/7 no incluye, en su campo de aplicación personal, a este colectivo. No obstante, el Reglamento 883/04 44 integra ya en su ámbito subjetivo a las personas no activas por lo que también, a partir de la entrada en vigor de este Instrumento, se aplicará, para ellas, la totalización de periodos de residencia. Los trabajadores nacionales de terceros Estados y sus familiares, residentes legales y desarrollando su actividad laboral regular en territorio español y que anteriormente hubieran realizado una actividad laboral en otro Estado de la Unión Europea, tienen derecho igualmente, de conformidad con el Reglamento, a la totalización de periodos. También en este caso, las prestaciones de dependencia son consideradas como prestaciones de enfermedad y, por tanto, opera la acumulación de periodos de residencia. Con respecto a los ciudadanos extracomunitarios, no trabajadores, habrá que esperar a la modificación del Reglamento 859/03 45 por el que se extenderá el Reglamento 883/04 a los nacionales de terceros Estados, para conocer si las personas no activas serán incluidas finalmente en dicho Reglamento. Lo señalado en los párrafos precedentes (totalización) es perfectamente extensible a los trabajadores y ciudadanos españoles que hayan residido en otro Estado de la Unión. Consecuentemente, el Derecho comunitario también ofrece protección en España para los españoles, con lo que, probablemente, no será necesario utilizar el apartado cuatro del artículo cinco, que prevé normas especiales para los emigrantes retornados provenientes de Estados comunitarios y, consecuentemente, 44 Reglamento (CE) n 883/2004 de 29 de abril, sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social. Diario Oficial n L 200, de Ver propuesta de la Comisión Europea de 24 de julio de Documento 12166/07 SOC 287. la disposición adicional única del Real Decreto 727/2007 no será de aplicación, salvo excepciones, a los retornados españoles de algun país de la Unión. El artículo 14 de la Ley de dependencia configura el contenido de la protección para los beneficiarios, diferenciándose entre servicios y prestaciones económicas. Los primeros, traspuestos al ámbito comunitario, deberían ser considerados prestaciones en especie, no exportables, y las segundas como prestaciones en metálico que, según las normas de coordinación, no están sujetas, en principio, a cláusulas de residencia y que, por tanto, deben ser abonadas en su caso, fuera del territorio nacional. Esta separación entre prestaciones en especie y prestaciones en metálico que parece clara y diáfana no lo es tanto en nuestra Ley de Dependencia. En efecto, si no parece que existan demasiadas dudas con respecto al catálogo de servicios enunciado en el artículo 15 (prestaciones en especie), la prestación económica vinculada al servicio que recoge el artículo 17 de la Ley 46 ; sustitutoria el acceso a un servicio público concertado de atención y cuidado, presenta una serie de características propias que podrían equipararla, a pesar de consistir en un pago en metálico, a las prestaciones en especie comunitarias, en cuyo caso no serían exportables. A tal efecto deberíamos recordar que uno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia en la Sentencia Molena- 46 Artículo 17: «Prestación económica vinculada al servicio. 1. La prestación económica, que tendrá carácter periódico, se reconocerá, en los términos que se establezca, únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, en función del grado y nivel de dependencia y de la capacidad económica del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma. 2. Esta prestación económica de carácter personal estará, en todo caso, vinculada a la adquisición de un servicio. 3. Las Administraciones Públicas competentes supervisarán, en todo caso, el destino y utilización de estas prestaciones al cumplimiento de la finalidad para la que fueron concedidas.» 57

18 ESTUDIOS ar 47 para considerar como prestaciones económicas los subsidios de cuidados alemanes fue la relativa libertad del interesado en la utilización de las cantidades que se le abonan, así como que la cuantía de la prestación se fije con independencia de los gastos realmente realizados por el beneficiario quien, además, no está, en principio, obligado a adelantar el pago. En cambio, las prestaciones del artículo 17 de nuestra Ley de Dependencia no son una modalidad o variedad separada de los servicios o prestaciones en especie del artículo 15 (catálogo de servicios) sino una sustitución de los mismos cuando «no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado», vinculándose, en todo caso, la prestación concedida a la «adquisición de un servicio». En este sentido conviene recordar, igualmente, lo establecido en el apartado tercero de dicho precepto sobre la obligación de las Administraciones públicas de supervisar «el destino y utilización de estas prestaciones al cumplimiento de la finalidad para la que fueron concedidas». Además, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y concretamente con la sentencia Vaassen-Góbbels, un reembolso de gastos, como consecuencia de la adquisición de un servicio o tratamiento debe ser considerado como prestación en especie y por tanto, no exportable. Se desconoce si esta tesis será compartida por nuestra Administración o bien entenderá que se trata de prestaciones en metálico. La diferencia entre una y otra opción puede ser muy importante ya que si, finalmente se consideran prestaciones en especie, deberán concederse también a los residentes comunitarios en España (pensionistas o trabajadores activos) asegurados en otro Estado, con los correspondientes reembolsos (cuota global o gasto real, respectivamente), y, en cambio, si se decidiese que se trata de prestaciones en metálico, la Administración española estaría obligada a su 47 Sentencia Molenaar, de 5 de marzo de 1998, recaída sobre el asunto C-160/96. exportación fuera del territorio nacional y no se otorgaría a los no asegurados en la Seguridad Social de nuestro país. Cualquier opción, a este respecto, tiene sus ventajas e inconvenientes. En resumen, a mi entender, la Ley de Dependencia española contempla prestaciones en especie, que serían tanto las recogidas en el artículo 15 como en el artículo 17, y prestaciones en metálico (artículos 18 y 19). La Ley 39 /2006 va a repercutir notablemente en la situación de los residentes comunitarios en España y a la inversa. En efecto. La bondad climática de nuestras costas favorece la residencia de pensionistas de otros Estados de la Unión que, en gran número, de forma oficial o encubierta, han decidido establecerse en territorio español provisional o definitivamente. A nadie se le puede escapar que muchos de esos pensionistas arrastran o arrastrarán una minusvalía que puede hacerlos sujetos y beneficiarios de las prestaciones de dependencia. Conviene recordar nuevamente que para el Derecho comunitario, las prestaciones de dependencia están integradas en las prestaciones de enfermedad y que, por tanto, y de conformidad con el artículo del Reglamento 1408/71 corres- 48 Artículo 28: «Pensiones o rentas debidas en virtud de la legislación de un solo Estado, o de varios, cuando no existe derecho a las prestaciones en el país de residencia. 1. El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o a varios Estados miembro, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutará, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro o al menos de uno de los Estados miembro competentes en materia de pensiones «habida cuenta, cuando proceda, de los dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI», si residiese en el territorio del Estado de que se trate. El servicio de las prestaciones estará garantizado en las condiciones siguientes: a) Las prestaciones en especie serán servidas, con cargo a la institución a que se refiere el apartado 2, por la institución del lugar de residencia, como si el interesado fuese titular de una pensión o de una renta en virtud de la legislación del Estado en cuyo 58

19 CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA ponde al Estado de residencia el servicio de las prestaciones en especie (con el consiguiente reembolso de los gastos por parte del Estado competente de aseguramiento del interesado). Igualmente, y en el referido precepto se otorga la competencia y la obligación del pago de las prestaciones en metálico al Estado deudor de la pensión. Consecuentemente, los pensionistas comunitarios accederán a los servicios establecidos en el artículo 15 de la Ley 39/2006, previa totalización de periodos de residencia si fuera necesario, sin que deba cundir el pánico con respecto a la asunción del gasto por parte de nuestro Sistema de Seguridad Social porque si todo se desarrolla correctamente, los costes deberán ser rembolsados por las instituciones competentes de los Estados miembro deudores de las pensiones. En este sentido convendría señalar que el artículo 36 del Reglamento 1408/71 establece textualmente «Las prestaciones en especie servidas por la institución de un Estado miembro por cuenta de la Institución de otro Estado miembro, en virtud de lo preceptuado el presente capítulo, dará lugar al reembolso tuviese derecho a las prestaciones en especie; b) Las prestaciones en metálico serán servidas, dado el caso, por la institución competente determinada según lo preceptuado en el apartado 2 con arreglo a lo establecido en la legislación que ésta aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y la del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser abonadas por la segunda de dichas instituciones, con cargo a la primera y según las disposiciones de la legislación del estado competente. 2. En los casos previstos en el apartado 1, la institución a cuyo cargo habrán de correr las prestaciones en especie será la determinada según las normas siguientes: a) Si el titular tiene derecho a las mencionadas prestaciones en virtud de la legislación de un solo Estado miembro, la obligación de sufragarlas recaerá en la institución competente del mismo Estado; b) Si el titular tiene derecho a las mencionadas prestaciones en virtud de las legislaciones de dos o de varios Estados miembros, la obligación de sufragarlas recaerá en la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el titular durante el mayor período de tiempo; cuando según esta norma proceda atribuir a varias instituciones la obligación de sufragar las prestaciones, dicha obligación recaerá en la institución que aplique la legislación a la que el titular haya estado sujeto en último lugar.» íntegro». A tal efecto, la cuota global per cápita que se emplea para el reembolso de las prestaciones en especie servidas a los pensionistas, debe calcularse en base a los costes totales tanto de las prestaciones sanitarias stricto sensu como de las prestaciones no económicas de dependencia. Por tanto, si el cálculo de la cuota global y los correspondientes reembolsos se efectúan correctamente, no debería generarse una carga adicional de importancia para las finanzas estatales o autonómicas, si bien, en todo caso, será necesario un control administrativo ajustado y eficaz. De todas las maneras, aunque no debe minimizarse el esfuerzo de gestión a desarrollar, probablemente muchos de los pensionistas extranjeros que de facto residen en nuestro país y que han preferido figurar como meros transeúntes en estancia temporal, decidirán regularizar su situación y ser considerados como residentes de iure lo que implicará una mayor facilidad para los reembolsos, máxime teniendo en cuenta que las dificultades para los reintegros de gastos se multiplican, por la estructura de nuestro Servicio Nacional de Salud, con respecto a los turistas temporales (reembolso por coste real) y, en cambio se agiliza y simplifica para los residentes habituales (cantidad a tanto alzado o cuota global). También los restantes ciudadanos comunitarios residentes en territorio español, que no sean pensionistas, pueden acceder a los servicios sociales de promoción de la autonomía y de atención a la dependencia y, según estén asegurados en otro Estado de la Unión Europea o no, las cargas económicas o reembolsos serán asumidas por las instituciones competentes de aseguramiento europeas o por nuestra Administración. Probablemente el número de los extranjeros no asegurados ni en España ni en otro país europeo será muy reducido por lo que la incidencia económica de las prestaciones de dependencia para este colectivo no debería ser preocupante. Los artículos 18 y 19 de la Ley se refieren a un tipo de prestaciones económicas (para cui- 59

20 ESTUDIOS 49 Asunto C-215/99, Friedrich Jauch y Pensionsversicgerunganstalt der Arbeiter. Sentencia de 8 de marzo de Artículo 10 bis: «Prestaciones especiales de carácter no contributivo. 1.Lo dispuesto en el artículo 10 y en el título Ill no es aplicable a las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo mencionadas en el apartado 2 bis del artículo 4. Las personas a las que se aplica el presente Reglamento se beneficiarán de dichas prestaciones exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan y con arreglo a la legislación de dicho Estado, siempre que esas prestaciones se mencionen en el anexo Il bis. Las prestaciones serán abonadas por la institución del lugar de residencia y a su cargo. 2.La institución de un Estado miembro cuya legislación supedite el derecho a las prestaciones contempladas en el apartado 1 al cumplimiento de períodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia cumplidos en el territorio de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de períodos cumplidos en el territorio del primer Estado miembro. 3. Cuando la legislación de un Estado miembro supedite el derecho a dados en el entorno familiar, apoyo a cuidadores no profesionales y de asistencia personal) que recuerdan, en mayor o menor medida, a los subsidios alemanes cuya exportabilidad fue reconocida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Molenaar, examinada en párrafos precedentes. Si bien es cierto que existe una gran diferencia entre el seguro de dependencia alemán y el español a la hora de la financiación, contributivo uno y no contributivo el otro, me temo que el resultado final va a ser idéntico. En este sentido conviene recordar que las prestaciones no contributivas especiales de tipo mixto no son, en principio, exportables por lo que podría alegarse esta posibilidad para la aplicación de cláusulas de territorialidad a nuestras prestaciones. Vana empresa. Y es que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado al respecto y de una manera categórica. Así, en el Asunto Jauch 49 que versaba sobre la exportación de las prestaciones en metálico austríacas del seguro de dependencia, la Corte de Justicia, desoyendo las tesis que defendían la aplicación del artículo 10 bis del Reglamento 1408/71 50 (no exportabilidad de las prestaciones no contributivas) señala «Así ya sea de carácter contributivo o no contributivo esta asignación debe ser considerada como una prestación en metálico y por tanto no puede ser considerada como una prestación especial distinta de las prestaciones normales de enfermedad en metálico, por lo que no está incluida el apartado 2 bis del Reglamento CEEI408/ 71». Consecuentemente, al no gozar las prestaciones de dependencia, en su conjunto, de la consideración de prestación especial, no están sujetas ni se les pueden imponer cláusulas de residencia por lo que serían plenamente exportables. Con el fallo recaído en el asunto Jauch se confirma que las prestaciones de dependencia forman parte en el ámbito comunitario de las prestaciones de enfermedad con independencia de lo que se establezca en el ordenamiento nacional. De hecho las prestaciones de dependencia austríacas, sobre las que versa la sentencia Jauch, son, a nivel interno, consideradas como parte integrante del seguro de pensiones y guardan mucha similitud con nuestra prestación de gran invalidez. Sin embargo, en el asunto austríaco, el Tribunal, respetando la naturaleza jurídica en el ámbito nacional, se reafirmó en la tesis mantenida en la sentencia Molenaar de que en el ámbito comunitario las prestaciones de dependencia quedaban integradas en la rama de enfermedad, debiendo una prestación de las contempladas en el apartado 1, concedida a título complementario, al beneficio de una prestación de las contempladas en una de las letras a) a h) del apartado 1 del artículo 4, si no se tiene derecho a ninguna prestación de tal género con arreglo a dicha legislación, toda prestación correspondiente concedida con arreglo a la legislación de otro Estado miembro será considerada, a efectos de la concesión de las prestaciones complementarias, como prestación concedida con arreglo a la legislación del primer Estado miembro. 4. Cuando la legislación de un Estado miembro supedite la concesión de prestaciones de las contempladas en el apartado 1, destinadas a los inválidos o a los minusválidos, a condición de que la invalidez o la minusvalía se hubiere constatado por vez primera en el territorio de dicho Estado miembro, se considerará cumplida esta condición cuando la constatación haya sido realizada por vez primera en el territorio de otro Estado miembro.» 60

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