INTERPONE RECURSO ADMINISTRATIVO DE REPOSICIÓN SEÑOR SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS SANITARIOS

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1 INTERPONE RECURSO ADMINISTRATIVO DE REPOSICIÓN SEÑOR SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS SANITARIOS EMPRESA DE SERVICIOS SANITARIOS DE ATACAMA S.A., sociedad anónima del giro de su denominación, en adelante también e indistintamente EMSSAT, domiciliada en calle Copayapu Nº 823, Copiapó, representada por su Gerente General don Gabriel Caldés Contreras, al Señor Superintendente de Servicios Sanitarios, con respeto digo: Que encontrándonos dentro de plazo, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley , Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, cuyo texto refundido fue fijado por el DFL Nº 1/19653, de 13 de diciembre de 2000, 31 de la Ley , y 59 de la Ley 19880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos, vengo en interponer recurso administrativo de reposición en contra de la Resolución N 1490, de 4 de junio de 2004, que resuelve las observaciones formuladas por mi representada a las Bases Preliminares del Cuarto Proceso Tarifario de EMSSAT y fija sus Bases Definitivas, a fin de que éstas últimas sean corregidas, enmendadas, modificadas o complementadas, según corresponda de acuerdo al mérito del presente recurso y a las correlativas observaciones que nuestra representada EMSSAT formulara en tiempo y forma de acuerdo a lo dispuesto en el D.F.L. N 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N 453, de 1989, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, a objeto que de dicha manera las Bases Definitivas del Cuarto Proceso Tarifario de EMSSAT contemplen las observaciones rechazadas en el documento denominado Respuestas a Observaciones a las Bases Preliminares Estudio Tarifario Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama S.A. y que son materia de esta reposición. Los fundamentos del presente recurso son los siguientes: ANTECEDENTES Con fecha 23 de abril de 2004, nuestra representada presentó observaciones fundadas a las BASES PRELIMINARES ESTUDIO TARIFARIO EMSSAT S.A. formuladas por la Superintendencia. Con fecha 4 de junio de 2004, esta Superintendencia dictó la resolución N 1490 por la cual resuelve las observaciones presentadas por EMSSAT, aprobando por una parte el documento denominado Respuestas a Observaciones a las Bases Preliminares Estudio Tarifario Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama S.A.", y por la otra el documento denominado Bases Definitivas Estudio Tarifario Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama S.A. " 1

2 La Resolución que se impugna mediante la interposición del presente recurso fue notificada mediante carta certificada despachada el día 4 de junio de 2004, por lo que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley , la notificación debe entenderse hecha el día 9 del mismo mes y año. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley , Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado y artículo 31 de la Ley , el plazo para interponer el recurso de reposición es de cinco días hábiles contados desde la notificación del acto administrativo impugnado, en este caso la Resolución pronunciada por esa Superintendencia, ya individualizada. FUNDAMENTOS Y PETICIONES Aceptación a la observación 2.2, Polinomios de indexación: Índices a utilizar La observación planteada por la empresa es que las bases establecen en forma taxativa los índices que se deben utilizar, en circunstancias que la Ley de Tarifas en su artículo 9, inciso 4º permite en forma explícita utilizar cualquiera de los índices de precios informados por el Instituto Nacional de Estadísticas. Por lo tanto, mal pueden las Bases restringir lo que permite la Ley. La respuesta a la observación no aborda el problema planteado por ésta, cual es que las Bases alteran aquello que establece claramente la Ley. Más aún, la respuesta se refiere a índices propuestos, lo que distorsiona el caso, porque en la práctica las Bases Definitivas en su actual redacción implican eliminar índices que la Ley expresamente autoriza. De acuerdo a lo expuesto se solicita indicar que el estudio de la empresa, de acuerdo con lo que establece el articulo 9, inciso 4º de la Ley de Tarifas, no tendrá restricciones para plantear el conjunto de índices de precios que su análisis indique como más representativos de las estructuras de costos involucradas en las diferentes etapas del servicio sanitario, siempre que sean informados por el Instituto Nacional de Estadísticas. Rechazo Parcial a la observación 2.3, Restricción de Discrepancias La observación planteada por la empresa impugnó la introducción del Capítulo V.3 Definición de Resultados, solicitando su eliminación completa. Por otra parte, el texto de las Bases Definitivas, en este punto, ha quedado carente de sentido a consecuencia de la modificación introducida por la SISS en sus respuestas. La introducción de este capítulo V.3, en el texto de las Bases Preliminares, contenía cierta imprecisión acerca de aquello que es objeto de discrepancia. También restringía el ámbito de las discrepancias que pudieran presentarse entre los estudios tarifarios de la SISS y el prestador por una doble vía: alterando el concepto de parámetro, que pasaba a ser mero fundamento o antecedente de cálculo de los resultados; 2

3 restringiendo el concepto de resultados de los estudios tarifarios de SISS y prestador a aquellos que taxativamente quiso la SISS imponerse a si misma bajo la fórmula A continuación se definen los resultados a que llegará el estudio de la Superintendencia.. La imprecisión se refería, y aún lo hace en el texto de las Bases Definitivas, al confundirse en el primer párrafo del Capítulo V.3 aquello que según la ley es discrepancia entre resultados de los estudios tarifarios de SISS y empresa, con estudio tarifario de SISS, por una parte, y empresa por la otra. Esto es, de discrepancia entre objetos (resultados), a discrepancia entre objeto (resultado de estudio de la SISS), y sujeto (empresa). La parte final del inciso 3 y la parte inicial del inciso 4 del artículo 10 de la Ley de Tarifas son claras en este aspecto. Al señalar estas normas que Si no hay discrepancias entre los resultados del estudio realizado por la Superintendencia y el del prestador y Las discrepancias que pudieren existir, queda en claro que las discrepancias son de resultados y que los resultados son de los estudios. El concepto relacional discrepancia, es entre dos objetos y no entre dos sujetos o entre un objeto y un sujeto. La alteración del concepto de parámetro se sancionaba bajo la siguiente expresión, ahora eliminada de las Bases Definitivas: En consecuencia, cualquier otro elemento contenido en el estudio tarifario distinto de los resultados que a continuación se definen, sólo constituirá fundamento o antecedente de cálculo del mismo, de acuerdo a la norma legal citada y al artículo 6 del reglamento de tarifas. La restricción del concepto de resultado se sancionaba en las Bases Preliminares, y aún se sanciona en la Bases Definitivas, con las siguientes expresiones, carentes de sentido, que se han mantenido sin variación: A continuación se definen los resultados a los que llegará el estudio de la Superintendencia. A continuación se presentan los resultados que deberán contener los respectivos estudios tarifarios Sin bien compartimos ciertos aspectos de la argumentación de la SISS en su respuestas a las observaciones, específicamente aquellos que reconocen la plena competencia condicional de la Comisión de Expertos para pronunciarse sobre los parámetros toda vez que éstos, por disposición expresa de la Ley de Tarifas (inciso 6 del artículo 10), también pueden ser objeto de discrepancias a resolver por dicha Comisión si se cumplen ciertas condiciones previas (que haya discrepancias de resultados entre los estudios tarifarios de SISS y empresa; que ésta última los represente en la forma dispuesta por la ley; y que no se haya llegado a acuerdo entre SISS y prestador) no compartimos otra serie de afirmaciones, fundamentos y presupuestos que no tienen sustento legal alguno. En cuanto al recurso de protección deducido y ganado por Aguas Andinas en primera instancia, yerra seriamente la SISS al atribuir al desistimiento del recurrente el mismo efecto que una sentencia desestimatoria. El desestimiento podrá equivaler a la no interposición de dicha acción cautelar por Aguas Andinas, el que por lo demás fue motivado por la acción correctora de la propia SISS que eliminó por completo la introducción al Capítulo V.3. Esto, más que rechazo de la acción, constituye un verdadero allanamiento de la SISS a las pretensiones del actor ya que, en definitiva, se eliminó por completo de sus Bases Definitivas el párrafo introductorio, lo que no se hizo respecto de EMSSAT. Esta decisión claramente discriminatoria entre una y otra empresa no tiene más justificación que la mera discriminación y debe ser corregida. En cuanto a la cita que por otra parte se hace del artículo 54 de la Ley 19880, fundamento para no adoptar respecto de EMSSAT la misma decisión que respecto de 3

4 Aguas Andinas y Esval, no tiene pertinencia alguna. El hecho que EMSSAT no haya ejercido aún las acciones jurisdiccionales que el ordenamiento le franquea no justifica que respecto de una misma situación no se aplique la misma decisión administrativa. Máxime si como lo señala la propia SISS en la respuesta a la observación de EMSSAT, la racionalidad subyacente de la decisión de este organismo regulador es la misma. Si es la misma para introducir lo cuestionado en las Bases Preliminares de Aguas Andinas, Esval y EMSSAT, ha de ser la misma para eliminarlo de las Bases Definitivas de todas ellas. Cómo explica la SISS que entendiendo rechazado el recurso de protección de Aguas Andinas haya eliminado de las Bases Definitivas de Aguas Andinas y Esval aquello que mantiene respecto de EMSSAT? No compartimos tampoco el sesgo de supremacía legal que atribuye la SISS a su estudio tarifario versus el de la empresa. En efecto, no se sabe qué argumento puede esgrimir la SISS para hacer prevalecer el artículo 8 de la Ley de Tarifas por sobre el artículo 10. Esa supuesta supremacía de los estudios de la SISS por sobre los del prestador, de existir, sólo la puede atribuir la empresa prestadora o la Comisión de Expertos, pues sólo a aquella cabe aceptar o no aceptar, representar o no representar una diferencia de resultados entre ambos estudios, y solo a ésta dirimirla. En materia de diferencia de resultados, nada cabe hacer a la SISS más que intentar concordar con el prestador. La iniciativa que la legislación atribuye a la SISS en la proposición y fijación de las Bases obedece a su carácter de órgano público, a sus potestades-función, que, no debe olvidarse, constituyen un deber de actuar cuya infracción acarrea responsabilidades. Distinta es la posición del prestador que puede libremente tomar la iniciativa para discrepar o no discrepar, aceptar o no aceptar diferencias entre los estudios de ambos, impugnar o no impugnar. Gozando la empresa de autonomía de voluntad, el no ejercicio de sus atribuciones no le acarrea responsabilidad alguna. Finalmente, en cuanto a la restricción que trata de imponer la SISS al concepto de resultados de los estudios tarifarios, ello por la vía de restringirlos sólo a los que taxativa y directamente quiso imponerse a si misma, e indirectamente al prestador, bajo la formula del Capitulo V.3 - A continuación se definen los resultados a los que llegará el estudio de la Superintendencia. A continuación se presentan los resultados que deberán contener los respectivos estudios tarifarios. no cabe sino insistir en el texto de la propia Ley de Tarifas, cuyo artículo 4 señala expresamente: La determinación de las fórmulas tarifarias, constituidas por las tarifas y sus mecanismos de indexación se hará sobre la base de los costos incrementales de desarrollo. Por lo tanto, son resultados de los estudios que ordenan realizar los artículos 8 y 10 de la misma Ley no sólo las fórmulas de tarifas, sino también los mecanismos de indexación de las mismas que, no obstante, no son tratados en el capítulo V.3, quedando por tanto excluidos en cuanto resultados de los estudios tarifarios de toda posibilidad de discrepancia. Esto constituye un error manifiesto. En definitiva, se solicita eliminar por completo el texto introductorio del capítulo V.3 y aclarar que los mecanismos de indexación son resultados de los estudios tarifarios susceptibles de discrepancia. 4

5 Rechazo a la observación 2.5 Dimensionamiento sin trayectoria óptima de crecimiento La observación de la empresa impugna que en el Cap III.5.1 se establezca que El dimensionamiento sólo podrá diferir del estrictamente asociado a esta demanda, por consideraciones a los tamaños comerciales existentes en el mercado, porque ello contradice lo que expresamente establece el artículo 24 del Reglamento, en el sentido que el cálculo del costo total de largo plazo deberá corresponder al diseño de una empresa eficiente que inicia su operación, considerando para ello su trayectoria óptima de crecimiento (énfasis añadido). La respuesta de esa Superintendencia no menciona en parte alguna lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento, por lo tanto no fundamenta el rechazo a nuestra solicitud de no contradecir lo que dispone dicho artículo. La respuesta corrige el error de la observación de la empresa, de plantear que las Bases obligan a los prestadores a contar, ab initio, con los derechos necesarios para el año 5. Es cierto que dicha obligación no es parte integrante de las Bases, pero la obligación existe en los términos indicados y la oportunidad de acreditar el cumplimiento es el intercambio de estudios. Una empresa que tuviera los niveles de perdidas de la empresa modelo y que enfrente demanda creciente, tendría que contar al momento de intercambio de estudios con derechos de agua mayores que los necesarios para satisfacer la demanda de autofinanciamiento, con lo cual el proyecto de reposición optimizado no tendría un valor actualizado neto igual a cero. Por lo tanto, en este aspecto, la respuesta de esa Superintendencia corrige lo accesorio pero no aborda el fondo. Se solicita excluir la restricción citada Rechazo a la observación 3.5 Fuentes Subterráneas La empresa solicitó eliminar el siguiente texto del Cap III.3.1 Fuentes Subterráneas: Por último, en ningún caso corresponderá aplicar conceptos de probabilidad de excedencia a las fuentes subterráneas, y permitir el uso del concepto de probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales y subterráneas, observación que la SISS desechó por improcedente argumentando que ni el Código de Aguas, ni las normativas de la DGA, ni la legislación sanitaria mencionan el concepto de probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales, agregando que esta categorización no existe. Es efectivo que ni el Código de Aguas, ni la Res. 186 de 1996 de la DGA (que establece normas de exploración y explotación de aguas subterráneas), mencionan explícitamente el concepto de probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales. En esas normativas tampoco se menciona explícitamente el concepto práctico admitido por la DGA y conocido por la SISS, que señala que un derecho superficial permanente se asocia a una probabilidad de excedencia de 85%. Con todo, este último concepto sí se encuentra establecido en el "Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos" que la DGA aprobó por Res de 2002, para su uso en la administración de los recursos hídricos. 5

6 Por otro lado, la dependencia o interferencia entre una captación subsuperficial y un cauce superficial, según el antes mencionado cuerpo normativo que utiliza la DGA, se establece relacionando o ligando los caudales superficiales del río con el caudal de extracción de una captación subterránea cercana, la que produce efecto sobre el escurrimiento del río. Es más, en el punto de esa norma de la DGA, se establece lo siguiente: a) Si la componente principal del agua extraída proviene del río (es decir, interferencia mayor a 50%), corresponde el tratamiento de la solicitud de acuerdo a la situación de dicho cauce. Lo anterior significa que si el cauce se encuentra agotado, procede denegar la solicitud por afección a derechos de terceros. Si dicho cauce no se encuentra agotado es posible acceder al análisis de la solicitud de agua subterránea, condicionándola a la disponibilidad del cauce. b) Si la componente principal proviene del acuífero (es decir, interferencia menor o igual a 50%), corresponde evaluar los impactos que provoca la explotación del agua subterránea sobre el río, distinguiéndose dos situaciones: b1) Si el caudal de interferencia es menor o igual al 10% del Qmin 85% es posible constituir el derecho, dado que la interferencia está dentro de los márgenes de la incertidumbre de las variables asociadas, por lo cual se asume que no es significativa y en consecuencia se considera despreciable. b2) Si el caudal de interferencia es mayor al 10% del Qmin 85% es posible constituir el derecho, condicionando su ejercicio a una modalidad tal que no perjudique ni menoscabe derechos de terceros o considerando la aplicación de lo dispuesto en los Arts. 158 y siguientes del Código de Aguas." Lo anterior significa que se está aceptando implícita pero derechamente la natural relación que existe entre un escurrimiento superficial y la extracción de agua subterránea que se realiza en su cercanía, y cuyo acuífero se recarga directamente desde el cauce. Más aún si se trata de agua subsuperficial asociada al mismo cauce del río, en que esta relación natural es mucho más estrecha. A la luz de lo anterior resulta obvio que ello significa que se está trasladando la naturaleza estocástica o probabilística de los caudales del río al embalse subsuperficial o acuífero asociado al cauce. En definitiva, se reitera la solicitud de eliminar la exclusión que establece el referido texto del Cap III.3.1 Fuentes Subterráneas y permitir el uso del concepto de probabilidad de excedencia en captaciones subsuperficiales y subterráneas, Rechazo a la observación 3.9 Costo de estudios de impacto ambiental La observación de la empresa impugna que en el Cap III.6.2.e) se establezca que sólo se reconocerán los costos originados por el SEIA de los proyectos indicados en la letra o) del artículo 3 del reglamento del SEIA, que efectivamente se hayan sometido y cuenten con la respectiva resolución de calificación ambiental (RCA), porque Reglamento establece, en su art. 24 que el cálculo del costo total de largo plazo deberá considerar el diseño de una empresa eficiente que inicia su operación, y por lo tanto incluye todos los costos que enfrentaría una nueva empresa, independientemente si los incurrió la empresa real o no. La respuesta de esa Superintendencia se limita a señalar la dificultad de estimar los costos asociados al ingreso al SEIA, pero no aborda el punto que dichos costos 6

7 efectivamente existirían para la empresa modelo y por lo tanto, no considerarlos importa no cumplir el mandato normativo que el valor actualizado neto del proyecto de reposición optimizado debe ser igual a cero. Se solicita reconocer la pertinencia de los costos asociados al ingreso al SEIA de cualquier proyecto de la empresa modelo que lo requiera. Será materia de los estudios cuantificar y fundamentar los costos que corresponde considerar en cada caso. POR TANTO, En mérito de lo expuesto y disposiciones legales citadas, RUEGO AL SEÑOR SUPERINTENDENTE se sirva tener por interpuesto el presente recurso de reposición, acogerlo en todas sus partes y modificar las Bases Definitivas del Cuarto Proceso Tarifario de EMSSAT en la forma y aspectos solicitados en el cuerpo de este escrito. 7