El Derecho de Autor y la Quinta Libertad.

Transcripción

1 Noticias Jurídicas Jhonny Antonio Pabón Investigador Departamento de la Propiedad Intelectual El Derecho de Autor y la Quinta Libertad. El derecho de autor en la economía del conocimiento tiene como eje principal permitir la libre circulación del conocimiento y la innovación en los principales espacios de creación, como son las bibliotecas, archivos, centros de educación, investigación, y amparar el derecho de acceso a la cultura a personas con minusvalías, además de potencializar la creación de contenidos por parte de los usuarios de las redes informáticas. El pasado 16 de Julio de 2008, la comisión de las Comunidades Europeas publicó El libro verde de Derechos de Autor en la Economía del Conocimiento 1, documento que está encaminado ha promover un debate sobre la mejor manera de garantizar la difusión en línea de los conocimientos en los ámbitos de la investigación, la ciencia y la educación ; este objetivo principal, tiene como eje central el uso de las tecnologías de la información y comunicación en la circulación del conocimiento, es decir, el acceso a la información digital en el contexto de la economía del conocimiento. Este escenario de análisis denominado economía del conocimiento, consiste en las actividades económicas cuyo fundamento es el capital intelectual. Se destaca dentro de esta noción la posibilidad de tratar el conocimiento y la educación (también denominados capital humano) como activos comerciales o 1 Las citas entre comillas corresponden a fragmentos de este documento.

2 productos y servicios educativos e intelectuales, que pueden exportarse con una gran rentabilidad. El marco más general desde donde se examina el tema y que preocupa a la comisión europea es el del mercado único. En el informe final de Un mercado único para la Europa del siglo XXI publicado en Noviembre de 2007, se proclamó la necesidad de promover la libre circulación del conocimiento y la innovación, lo que se denominó como la quinta libertad del mercado único 2, el cual tiene como uno de sus focos la creación y la innovación. El objeto de estudio de este libro verde es todo tipo de material que promueva el conocimiento y su relación con el derecho de autor; así por ejemplo en otros documentos de la Comisión se trata el tema de la promoción de la innovación desde otras perspectivas, verbigracia, la creación del pasaporte de investigador, que eliminaría cualquier barrera a la movilidad de los Investigadores. En este sentido se reconocen los derechos de propiedad intelectual como necesarios para el estímulo en el desarrollo e inversión de bienes intelectuales. Se resalta que un sistema riguroso y eficaz de derecho de autor es indispensable para una economía del conocimiento, siempre teniendo en cuenta que un sistema de excepciones es necesario para buscar el equilibrio entre garantizar un nivel adecuado de protección de los derechos exclusivos y aumentar simultáneamente la competitividad de la educación y de la investigación europeas. 2 Es necesario realizar más esfuerzos para promover la libre circulación del conocimiento y la innovación como «quinta libertad» en el mercado único. El mercado único puede ser una plataforma para estimular la innovación en Europa. Fomenta la difusión de nuevas tecnologías en toda la UE. Favorece a las redes (virtuales y reales) y estimula el desarrollo de un sector logístico sofisticado que permita la gestión integrada de los flujos de mercancías, energía, información, servicios y personas. Facilita el intercambio de conocimiento a través de la movilidad de trabajadores, investigadores y estudiantes Un mercado único para la Europa del siglo XXI. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. 20 de Noviembre de p. 9.

3 Teniendo en cuenta el marco anterior, la mayor preocupación que se intenta solucionar es la de eliminar las barreras al desarrollo científico y cultural que pueden ser provocadas por la propiedad intelectual, especialmente a través de la insuficiencia de limitaciones y excepciones al derecho de autor destinadas a investigadores, bibliotecas, personas con minusvalías 3 y en general a todo el grupo de personas dedicadas a la producción de conocimiento y a la educación. El análisis efectuado se realiza considerando los intereses de todos los agentes implicados directamente en la producción y circulación del conocimiento así como de la comunidad en general. La armonización de la legislación sobre derecho de autor en la Unión Europea, ha operado en dos diferentes niveles. Por un lado la Directiva 2001/29/CE armoniza los derechos patrimoniales de los autores; y por otro lado se establece una lista de excepciones al derecho de autor, que actúa como marco de acción para los estados, en donde sólo una excepción de la Directiva es obligatoria de adopción y las demás facultativas, es decir, en sentido estricto no existe armonización en las excepciones al derecho de autor, pero tampoco libertad de los estados para crear excepciones fuera de las enunciadas en la Directiva. Bajo este panorama la comisión inquiere sobre la conveniencia de este modelo de excepciones en el ámbito Europeo, más aun teniendo en cuenta la velocidad de cambio en los modelos de negocios que producen las TIC s y la dinámica en las transformaciones sociales producidas en el contexto digital. En este sentido coloca de presente otras alternativas: 1. Acuerdos contractuales entre titulares y usuarios. 2. Directrices y/o modelos de licencias para el uso de 3 El termino minusvalía es usado en el texto original en español del documento reseñado, las expresiones usadas sobre este punto en los diferentes idiomas son: Ingles: The exception for the benefit of people with a disability; Español: Excepción en beneficio de las personas con minusvalías, Frances: Exception au bénéfice des personnes handicapées, Aleman: Die Ausnahme für Menschen mit Behinderung, Italiano: L'eccezione a favore dei portatori di handicap, Portugues: Excepção a favor de pessoas portadoras de deficiências

4 obras en circunstancias diferentes a las encuadradas en las excepciones 3. Excepciones de adopción obligatoria por los estados. El libro verde estudia cuatro ámbitos específicos de las excepciones, en espacios considerados epicentros de la economía del conocimiento, así: Bibliotecas y Archivos. El libro verde identifica varios problemas que origina el derecho de autor en Las bibliotecas y Archivos: 1. Entrega de copias electrónicas a los usuarios de material digitalizado por la biblioteca. 2. Digitalización de colecciones de la biblioteca, esta digitalización puede responder a un doble propósito: preservar el contenido para las generaciones futuras y ponerlo a disposición de los usuarios finales en línea. 3. Obsolescencia tecnológica y necesidad de transferencia de formatos. 4. Necesidad de realizar un número de copias más alto al establecido en las legislaciones. El marco actual de las excepciones establecidas en la Directiva cuyos destinatarios son las bibliotecas, permiten dos clases de actos: 1. Reproducción de material Reproducción, Comunicación pública y puesta a disposición 5 dentro de sus instalaciones y siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en la Directiva, dentro de los cuales se incluye que la obra no esté sujeta a condiciones contractuales o licencias que impidan hacer uso de la licencia, es decir la excepción está condicionada a la inexistencia de restricciones contractuales. 4 Artículo 5, Apartado 2, literal c: en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto. 5 Artículo 5, Apartado 3, literal n: cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia;

5 Digitalización (Conservación). La excepción de reproducción vigente, puede permitir a las bibliotecas realizar copias de las obras con fines de conservación o preservación de sus colecciones. El problema que el libro verde hace evidente es que no existe armonización frente a esta excepción, así, depende de cada legislación estatal la forma como se adopte, siempre circunscrita al texto de la Directiva, tanto al artículo ya mencionado como a sus considerandos 6. Como ejemplo, en estos momentos el gobierno británico adelanta una consulta para modificar el sistema de excepciones a la legislación de copyright, donde se incluye la posibilidad de permitir a las bibliotecas realizar reproducciones de cambio de formato, y ampliar el número de reproducciones posibles según las necesidades de acceso y conservación. Lo mencionado en el libro verde sobre los proyectos de digitalización no se circunscribe a las bibliotecas sino que también se hace referencia al famoso proyecto de Google Books, y a otros proyectos de acceso condicionado auspiciado por editores como HarperCollins. Recalcando que estos proyectos de empresas privadas no están amparados por la excepción a bibliotecas y se ubican en un ámbito y bajo unas circunstancias diferentes. También se mencionan prácticas relacionadas con el acceso a obras digitales, como son los enlaces, las vistas en miniatura y las actividades de caching, sobre las dos primeras se resalta la jurisprudencia Alemana y norteamericana que ha sido permisiva a la realización de los vínculos de contenidos en 6 Directiva, Considerando 40: Los Estados miembros pueden establecer una excepción o limitación en beneficio de determinados establecimientos sin fines lucrativos, como bibliotecas accesibles al público y entidades similares, así como archivos. No obstante, dicha excepción o limitación debe limitarse a una serie de casos específicos en los que se aplique el derecho de reproducción. Tal excepción o limitación no debe aplicarse a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones protegidas.

6 Internet 7, sin embargo, esta jurisprudencia no aplica para las actividades de las bibliotecas, debido esencialmente a que los enlaces no implican reproducción. La excepción que favorece a las bibliotecas no tiene el alcance para cubrir el derecho de puesta a disposición de los contenidos digitalizados desde terminales remotas, es decir, teniendo en cuenta los considerandos de la directiva y la excepción específica, las bibliotecas no pueden enviar documentos digitalizados a sus usuarios ni permitir el acceso desde fuera de las instalaciones de la biblioteca de los mismos. Obras Huérfanas Las obras huérfanas entendidas como aquellas protegidas por los derechos de autor pero cuyos titulares no pueden ser identificados o localizados. En particular la preocupación por esta clase de obras surge por colecciones de archivos y bibliotecas que se desean digitalizar ya sea para conservación, difusión o restauración, y que por no contar con una posible autorización dicha labor se torna imposible o económicamente prohibitiva, así se frustra lo que menciona el libro verde: una demanda importante de difusión en línea de obras o grabaciones sonoras de valor pedagógico, histórico o cultural a un coste relativamente bajo para el gran público. Desde el año 2006 en el que la Copyright Office de los Estados Unidos publicó el reporte sobre Obras Huérfanas, se inició un proceso en diversas latitudes de estudio y atención a esta clase de obras, para analizar los efectos que podían tener en los procesos de digitalización que llevaban a cabo las bibliotecas y archivos, y así mismo ofrecer soluciones legislativas para resolver los problemas de difusión de estos contenidos. 7 Casos: 1. Paperboy, 2. Tribunal Regional de Erfurt, 3. Perfect 10 vs Google y Amazon.

7 Los riesgos y costos del uso de obras huérfanas sin una debida solución legal son altos y disuasorios, se debe buscar entonces que: los usuarios que ponen a disposición obras huérfanas no sean considerados responsables de la infracción de los derechos de autor en caso de que aparezca el titular de los mismos y los haga valer. En todo caso no existe evidencia empírica de los efectos económicos reales de las obras huérfanas, aunque se supone que: La autorización de los derechos de autor de obras huérfanas puede constituir un obstáculo para la difusión de contenidos valiosos y para la creatividad que podrían generar posteriormente. La solución armonizada de este problema se hace evidente cuando se constata que la digitalización de obras tiene unas repercusiones transfronterizas paneuropeas,; algunos países han adoptado un sistema de licencias (Dinamarca y Hungría) con alcances limitados y con múltiples diferencias. Excepción en beneficio de las personas con minusvalías. El acceso a las obras protegidas por el derecho de autor por parte de personas minusválidas, es uno de los temas que más ha preocupado a las bibliotecas y a los centros de educación. Uno de los propósitos del libro verde es buscar soluciones para que el derecho de autor permita a las personas con minusvalías tener acceso a las obras en los formatos que requieran 8. Al igual que en los otros casos estudiados, la Directiva Europea plantea una excepción enfocada en permitir el acceso a las obras 9, pero la adaptación estatal se aleja de la pretensión de armonización, existiendo esencialmente 8 Así mismo el considerando 43 de la Directiva 2001/29, establece: Es importante, en cualquier caso, que los Estados miembros adopten todas las medidas pertinentes para favorecer el acceso a las obras a quienes sufran una minusvalía que constituya un obstáculo a la utilización de las obras en sí mismas, prestando especial atención a los formatos accesibles. 9 Articulo 5, Apartado 3, Literal b: b) cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada

8 diferencias en los siguientes elementos: 1. Tipo de minusvalía favorecida por la excepción. 2. Finalidad del uso Derecho que es objeto de la excepción. 4. Existencia de un pago de compensación 11. Aunque de forma directa no se aborde el tema de las medidas tecnológicas de protección y la forma como éstas afectan el acceso a personas con minusvalías, sí se expresa la comisión en los siguientes términos: Se trata de encontrar la forma de ofrecer a las organizaciones pertinentes una copia digital no protegida que les permita crear formatos accesibles ; bajo este enunciado se descubre la preocupación sobre este tópico que ha sido abordado en múltiples documentos de la IFLA y de la OMPI. El libro verde cita el exitoso caso de Dinamarca, donde los libros electrónicos o los audiolibros producidos por la Biblioteca Danesa para Invidentes van equipados con un código identificador único que permite controlar la obra y su utilización y localizar a posibles infractores. Con este precedente la comisión propone un sistema de terceros de confianza como mecanismo de solución para la concesión de licencias que favorezcan a los minusválidos. Otro punto que preocupa a la comisión es que la Directiva de protección de Base de Datos (96/9/CE) no incluye excepciones para el caso en mención, lo que genera inseguridad jurídica en los casos en los que una obra esté bajo un régimen simultaneo de doble protección, como lo pueden ser las enciclopedias. Difusión de obras con fines educativos y de investigación. La revolución que ha experimentado la educación y la investigación por medio de las TIC s, se refleja de forma masiva en el aprendizaje en línea (e-learning), es allí donde se ubican los más altos retos para las políticas europeas en cuanto a promover el acceso al conocimiento y contener los riesgos para la 10 Por ejemplo en Lituania se cobijan los usos de investigación y educación. 11 Alemania, Austria, Países Bajos.

9 eficacia del derecho de autor en el entorno digital. Un sistema ineficiente de derecho de autor puede generar discriminaciones y desventajas a los estudiantes de cursos en línea, y generar barreras para el uso de redes informáticas en la educación e investigación. La armonización busca suprimir la inseguridad Jurídica, ya que dependiendo del país, actos idénticos pueden ser legales o ilegales, siempre teniendo en cuenta los riesgos que por la facilidad de reproducción y diseminación digital se puedan generar, especialmente que se llegue a extralimitar el uso de los contenidos más allá de sus destinatarios legales, es decir, vaya más allá de los centros de educación e investigación. Particularmente en esta excepción la comisión propone la obligatoriedad de la excepción puntualizando que: Hacer obligatoria la excepción y aclarar su alcance no implica ampliarla La excepción actual de la Directiva enfocada a fines de educación e investigación tiene un alcance suficiente para el entorno digital 12, pero su redacción es tan amplia que no permite una adecuada armonización, siendo más que necesaria por los requerimientos transfronterizos del sistema educativo. Las principales dificultades en la armonización se encuentran alrededor de los siguientes elementos: 1. Definición de educación, investigación. 2. Sistemas de acuerdos colectivos y usuarios (Dinamarca, Suecia, Finlandia). 3. Derechos sujetos a la excepción. 4. Alcance de la excepción a investigación, educación u otras actividades. (Vgr. En España se excluyen las actividades de investigación) 4. Uso digital o análogo de la obra (Vgr. En Hungría la excepción solo aplica para reproducción análogas) 5. Tipo de obra. 6. Porción que se permite usar (Vgr. en Malta se permite el uso de la 12 Artículo 5, Apartado 3, Literal a: cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida. Además, el considerando 42: Al aplicar la excepción o limitación en el caso de fines educativos o de investigación científica no comerciales incluida la educación a distancia, la naturaleza no comercial de la actividad de que se trate debe venir dada por la actividad en sí. La estructura institucional y los medios de financiación de la entidad de que se trate no son los factores decisivos a este respecto.

10 totalidad de la obra) 7. Instituciones destinatarias, puede ser una definición funcional o estricta y exhaustiva. Contenidos creados por el usuario. La Web 2.0 se caracteriza porque los contenidos de Internet no son creados únicamente por proveedores especializados, sino que los usuarios generan y distribuyen los contenidos, especialmente a través de medios como blogs, wikis, redes sociales, entre otros. La definición de Contenidos Creados por Usuarios (CCU) la toman de la OCDE, quien los comprende como: contenidos puestos a disposición del público a través de Internet, que reflejan cierto grado de esfuerzo creativo y que se crean al margen de rutinas y prácticas profesionales. Si bien existen excepciones que podrían cubrir algunas de las acciones relacionadas con los CCU, instaurar una excepción que afecte el derecho de adaptación debe ser estudiado de manera concienzuda en especial para no perjudicar los intereses económicos de los titulares de los derechos de la obra original. Así, una excepción cuya finalidad sea un uso transformador estimularía la producción de obras y usos innovadores de las mismas, aunque subsisten serias dudas de los términos y circunstancias bajo las cuales podría establecerse.