INDICE II. PROBLEMÁTICA JURIDICA DERIVADA DE LA VIOLENCIA DOMESTICA

Transcripción

1 INDICE I. ANTECEDENTES II. PROBLEMÁTICA JURIDICA DERIVADA DE LA VIOLENCIA DOMESTICA 1. Planteamiento general: importancia actual del fenómeno de la violencia doméstica. 2. Delimitación del sentido del Acuerdo. 3.Panorama legislativo vigente. 4. Iniciativas extrajudiciales en la materia. 5. Problemática jurídica derivada de la violencia doméstica. A) Aspectos técnico-jurídicos. a) El bien jurídico protegido en este delito. b) Concepto de violencia y punibilidad. c) El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica. d) El ámbito subjetivo del delito previsto en el artículo 153 del Código Penal. e) La prueba: su obtención y valoración. Especial referencia a la conducta procesal de la víctima. f) Medidas cautelares y medidas de protección de la víctima: su falta de eficacia actual. g) Las penas y las medidas de seguridad. h) La responsabilidad civil. B) Aspectos organizativos, gubernativos y estructurales. a) Especialización de Juzgados. b) Aprobación de normas de reparto eficaces. c) Formación especializada de jueces. d) Selección de jueces en virtud de su preparación específica y experiencia en la materia. e) Coordinación entre las jurisdicciones civil y penal. 1

2 f) Coordinación específica entre órganos jurisdiccionales, Ministerio Fiscal, funcionarios policiales y servicios sociales. III. SUGERENCIAS DE REFORMA LEGISLATIVA. 1.- Creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica. 2.- Control del cumplimiento de las medidas contra la violencia doméstica. 3.- Consideración como delito de los hechos constitutivos de violencia doméstica y reenvío de las actuales faltas a la jurisdicción civil. 4.- Posibilidad de adoptar judicialmente las medidas precautorias que en cada caso sean precisas. 5.- Ampliación del ámbito subjetivo del delito de violencia doméstica. 6.- Obligación de ordenar la comparecencia de los afectados y resolver cautelarmente en el Juzgado de Guardia. 7.- Mecanismos de coordinación de las jurisdicciones civil y penal. 8.- Aprobación de un segundo plan integral contra la Violencia Doméstica. IV. GUIA PRACTICA DE ACTUACION CONTRA LA VIOLENCIA DOMESTICA 1. Actuaciones en Juzgado de guardia 2. Normas de reparto. 3. Trato a la víctima en dependencias judiciales. 4. Relaciones entre denunciante y denunciado. 5. Otras medidas y actuaciones eficaces contra la violencia doméstica en el proceso penal. 6. Coordinación entre el proceso civil por nulidad, separación y divorcio y el proceso penal por malos tratos. 2

3 I. ANTECEDENTES Primero.- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 13 de septiembre de 2000, adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo: <<Cuadragésimo octavo.- Encomendar a la Comisión de Estudios la elaboración, en el plazo de tres meses, de un informe en el que se analice la problemática jurídica suscitada por la denominada violencia doméstica, así como sus causas y las medidas que, desde el ámbito del Poder Judicial, pudieran contribuir a su mejor tratamiento>>. Segundo.- En cumplimiento del citado Acuerdo, la Comisión de Estudios e Informes constituyó en su seno un Grupo de Trabajo 1, con el que celebró sendas reuniones los días 15 y 29 de noviembre de Tercero.- Asimismo, recabó otros informes y datos, y a partir de todos ellos procedió a la elaboración del presente Informe, que fue aprobado en las sesiones de la Comisión de Estudios e Informes de los días 1 de febrero y 14 de marzo de 2001, elevándose a continuación al Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que procedió a su aprobación definitiva el día 21 de marzo de En el que también participaron los Ilmos. Sres. Don Joaquín Bayo Delgado, Don Carles Cruz Moratones, Don Joaquín Delgado Martín, Don Gordiano Casas Fernández y Don Andrés Palacios Martínez (Magistrados) y Don Jaime Moreno Verdejo (Fiscal). 3

4 II. PROBLEMÁTICA JURIDICA DERIVADA DE LA VIOLENCIA DOMESTICA 1. Planteamiento general: importancia actual del fenómeno de la violencia doméstica. La violencia doméstica constituye uno de los problemas más acuciantes de la sociedad actual y afecta con similar intensidad a todos los países, con independencia de su grado de desarrollo. Este no es, sin embargo, un problema nuevo. Durante siglos la violencia se ha ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reacción estatal, por entenderse generalmente que cualquier problema que acaeciera dentro del ámbito doméstico debía gozar de la privacidad propia del entorno familiar. Afortunadamente, aunque muy lentamente, este panorama ha ido cambiando. En estos momentos, la sociedad ha tomado conciencia de la magnitud del problema, y se aprecia un imparable proceso de mentalización general acerca de la importancia de defender los derechos fundamentales de todas las personas, con independencia de su sexo, edad o condición, y cualquiera que fuese el ámbito en el que se pretenda el ejercicio de aquéllos. La culminación con éxito de este proceso no será posible, sin embargo, sólo con respuestas aisladas. Por el contrario, es preciso llevar a cabo una acción coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta problemática -que afecta principalmente, aunque no en exclusiva, a las mujeres, pues con frecuencia también son víctimas de estos delitos los hijos menores, que suelen ser los miembros más indefensos de la unidad familiar- pues sólo de este modo se conseguirán eliminar definitivamente las distintas causas que coadyuvan al nacimiento de la violencia doméstica. A tal fin resulta imprescindible atajar algunos males heredados durante generaciones (como la escasa consideración social de la mujer frente al 4

5 varón, el deficiente reconocimiento de su valía profesional, o la retribución tradicionalmente discriminatoria padecida por la mujer trabajadora), así como superar el trasnochado modelo de diferentes roles asignados durante décadas al marido y a la mujer, y adoptar un completo elenco de medidas favorecedoras de la adecuada integración en la sociedad de víctimas y agresores. Por ello, esta actuación global ha de estar encaminada fundamentalmente hacia la prevención, a atacar la raíz del problema, a fin de evitar que adquieran carta de naturaleza las causas que luego generan conductas violentas en el seno familiar. Ahora bien, en tanto no se consiga eliminar completamente este tipo de actitudes, es necesario que el Estado establezca los mecanismos adecuados para solventar las consecuencias derivadas de este grave problema social, que -según estimaciones de la Fiscalía General del Estado- provocó que se dictaran más de tres mil sentencias en procedimientos penales durante 1999 (cifra que ha de analizarse con cautela, habida cuenta de que los expertos apuntan a que sólo entre un 5% y un 10% de las agresiones producidas en el ámbito familiar son denunciadas). En efecto, las cifras indicadas tienen tan sólo un valor relativo, pues la violencia doméstica es, por su propia naturaleza, un fenómeno de difícil cuantificación, dado que se trata de un fenómeno que suele acaecer en el ámbito físico del domicilio, en el entorno del núcleo familiar, y, en muchas ocasiones, en el reducido círculo de las relaciones de pareja. Estas circunstancias, unidas como antes señalábamos- a la concepción arraigada en casi todas las sociedades durante siglos de tratarse de un <<asunto privado>> que sólo ha de concernir a los integrantes del grupo familiar, al temor y a la dependencia económica, psicológica o afectiva de la víctima respecto del agresor, determinan que el número de denuncias esté muy alejado de la cifra de agresiones realmente producidas, que sólo existan estimaciones aproximativas acerca del verdadero alcance de este fenómeno y que se 5

6 carezca en la actualidad de una estadística que refleje fielmente la magnitud real de este problema. Ello no obstante, y aún con las prevenciones expuestas, basta efectuar un análisis rápido de los resultados de los estudios publicados al respecto para poder vislumbrar la gravedad de la situación. Así, la Macroencuesta sobre la Violencia contra las Mujeres, referida en la Memoria de Actuaciones contra la violencia doméstica realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en 1999 destaca el dato de que el 4,2% de las mujeres españolas mayores de edad declararon haber sido víctimas de malos tratos durante el último año ( ), lo que representa un total de mujeres, aproximadamente. Asimismo, resulta significativo que el 12,4% de las mujeres españolas mayores de edad hayan sido consideradas -desde el punto de vista técnico- víctimas de algún tipo de maltrato doméstico, aunque ellas no se hayan reconocido explícitamente como tales. Este porcentaje indica que mujeres, aproximadamente, se encuentran en dicha situación, a lo que hay que añadir que en más del 70% de los casos, las mujeres que son víctimas de actos violentos los vienen padeciendo durante más de cinco años. Estos datos permiten afirmar, sin duda alguna, que estamos ante una problema social de primera magnitud, que exige una profunda investigación de las causas generadoras del mismo, de las carencias del ordenamiento jurídico para combatirlo y de la insuficiencia de la respuesta ofrecida por los operadores jurídicos. Estamos, por lo tanto, ante un fenómeno social y jurídico de relevantes proporciones, que requiere un tratamiento adecuado y específico para su solución. A ello se refiere la 6

7 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000 cuando señala: <<...el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios>>. Precisamente, la importancia que en el momento actual se concede a este fenómeno a nivel mundial ha permitido que en el seno de Organizaciones Internacionales y en los diferentes países (entre ellos, España) hayan surgido multitud de iniciativas para combatir la violencia doméstica, debiendo destacarse entre éstas las resoluciones adoptadas en el ámbito de la Unión Europea (en pro de la tolerancia cero en esta materia), en el de la Organización de las Naciones Unidas y en varios países iberoamericanos (como Chile, Argentina, Paraguay, Puerto Rico, etc.). Asimismo, la entidad de este problema no ha pasado desapercibida para el Consejo General del Poder Judicial. Baste recordar al efecto los Acuerdos de 19 de junio de 1998 (aprobatorio del Informe sobre modificaciones legislativas necesarias para evitar la existencia de malos tratos en el ámbito familiar) y 21 de octubre de 1998 (aprobatorio del Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento criminal), así como las Jornadas sobre Violencia Doméstica celebradas los días 12, 13 y 14 de junio de 2000 organizadas por el Consejo General del Poder Judicial en el marco de las actividades de Formación Continuada, y el estudio recientemente encargado por el Consejo para el análisis de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia. En consecuencia, el presente Acuerdo pretende profundizar en la línea iniciada años atrás y servir de reflexión sobre la experiencia acumulada en este tiempo. 2. Delimitación del sentido del Acuerdo. 7

8 Antes de seguir adelante debe quedar claro cuál es el alcance del presente Acuerdo. Este tiene por objeto fijar la posición del Consejo General del Poder Judicial sobre el problema de la violencia doméstica, abordando, desde el respeto a su estricto marco competencial, las siguientes cuestiones: - En primer lugar, el análisis de aquellos extremos de la normativa vigente que pudieran estar más necesitados de esclarecimiento general para los usuarios y profesionales de la justicia, señalando respecto de cada uno de ellos cuál es la posición adoptada por nuestro Tribunal Supremo. - En segundo término, la concreción de las carencias que se aprecian en la normativa vigente, que impiden o dificultan una lucha eficaz contra este fenómeno delictivo. - En tercer lugar, el señalamiento de las deficiencias apreciadas en los aspectos gubernativos, organizativos y en el funcionamiento diario de nuestros Juzgados y tribunales, así como la proposición, para su mejora, de los criterios generales de actuación que sean precisos a tal fin con pleno respeto a la plena independencia jurisdiccional. - Asimismo, la sugerencia de las reformas legales que, a juicio del Consejo, permitirían mejorar sensiblemente los resultados obtenidos hasta ahora en esta lucha contra la violencia doméstica. Es preciso destacar, igualmente, que esta tarea compete a todos los poderes públicos, y que cada uno de éstos debe actuar con decisión y responsabilidad dentro del ámbito de sus competencias. Esta afirmación, aun siendo obvia, no deja de ser útil y conveniente, en la medida en que sirve de sustento a otras reflexiones que, por su importancia, han de ser 8

9 trasladadas a la ciudadanía: en primer término, que la resolución judicial de un problema sobre todo cuando la respuesta proviene de los juzgados y tribunales del orden penalconstituye el signo evidente de que han fallado todos los demás controles y mecanismos de prevención que la sociedad debería haber establecido para resolver aquel conflicto; y, en segundo lugar, que la respuesta judicial penal siempre tiene un campo de acción limitado y una eficacia restringida, porque ha de quedar necesariamente constreñida a los márgenes de la legalidad vigente en cada momento, que no siempre permite la posibilidad de dar una respuesta suficientemente satisfactoria, y porque al orientarse fundamentalmente hacia la represión de conductas indeseables precisa, como adecuado complemento, del establecimiento de políticas de prevención. En definitiva en este planteamiento inicial ha de quedar claro que el Derecho penal constituye la ultima ratio, el último remedio al que ha de acudirse dentro del ordenamiento jurídico para combatir conductas indeseables, pero que la eliminación de las causas que las generan ha de provenir, principalmente, de otros ámbitos. Ello, naturalmente, no impide afirmar que si se produjere esa actuación penalmente reprochable, la respuesta de los Tribunales de Justicia ha de ser rápida y contundente, a la par que proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y respetuosa con los derechos constitucionales de la víctima y del infractor. 3. Panorama legislativo vigente. En la actualidad, la violencia doméstica dispone de un tratamiento sustantivo específico en el Código Penal de 1995 (sin perjuicio, por supuesto, de que, además, le sea frecuentemente de aplicación en la práctica la normativa reguladora de los supuestos de concurso de delitos, al aparecer asociado a otras infracciones, tales como lesiones, homicidio, 9

10 asesinato, etc.). Concretamente, el artículo 153 de dicho texto según redacción dada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, establece: <<El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores>>. dispone: Asimismo, el artículo 617 del Código Penal, relativo a las faltas contra las personas, <<1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar>>. 10

11 La redacción transcrita viene a culminar la evolución legislativa cuyo origen cabe situar en la reforma introducida en el Código de 1973 por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio. Precisamente a esta evolución se refieren las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000, efectuándose en aquélla un detallado análisis de los cambios operados en nuestro derecho positivo en esta materia en los siguientes términos: <<El artículo 153 del Código Penal penaliza la violencia doméstica, la importancia que ésta tiene en la sociedad (al respecto basta y sobra con la aterradora estadística de muertes y agresiones) exige una reflexión más detenida máxime si se tiene en cuenta que sólo en dos ocasiones esta Sala ha analizado el artículo que se comenta en el marco de la casación --SSTS nº 645/99 de 29 de abril y 834/00 de 19 de mayo--. Precedente del actual artículo 153, fue el art. 425 del Código Penal de 1973 introducido por L.O. 3/89 de 21 de junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad, respecto de este tipo penal, la STS de 17 de abril de 1997 estimó que los elementos vertebradores de aquel tipo eran los siguientes: a) Que la acción suponga el ejercicio de violencia física. b) Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar, tales acciones, individualmente considerados, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito con lo que queda establecida la diferencia con la falta del art. 582 inciso final (del anterior Código Penal). c) Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y d) Tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad. La L.O. 10/95 de 23 de noviembre, del Código Penal en su artículo 153 vino a recoger el delito de lesiones habituales del art. 425 del anterior Código Penal al que nos acabamos de referir. La redacción mejoraba y corregía determinados defectos y en tal sentido; a) Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes. 11

12 b) Se introduce la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. c) Se mantiene la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituido por ser cónyuge o "ligado de forma estable por análoga relación de afectividad", dato que constituye la razón del tipo y finalmente, d) La otra nota que define el tipo lo constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art dentro del Capítulo III del Título III "de las penas"--, como por la expresa remisión con que se inicia el artículo "... a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este capítulo...", que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas, aunque la doctrina científica se inclinaba por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica. Faltando la habitualidad, los hechos constituirían la falta del art º del Código Penal, aunque la relación personal servirá para agravar la pena en relación al supuesto en que entre agresor y víctima no se dé la relación de convivencia. La L.O. 14/99 de 9 de junio, la modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas --Exposición de Motivos--, ha introducido diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 éstas son: a) En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla. b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica. c) Se da una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por 12

13 el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada. Como conclusión de este breve resumen legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal>>. Las peculiaridades de este tipo delictivo pueden exigir alguna especificidad de orden procesal. En este sentido, cabe adelantar ahora que algunos de los más importantes problemas detectados hasta el momento en la aplicación práctica diaria de la normativa relativa a los malos tratos familiares provienen de esa falta de contemplación legal específica y expresa del fenómeno de la violencia doméstica en el plano procesal (así ocurre, por ejemplo, con algunas medidas cautelares y urgentes que resultaría imprescindible adoptar, desde el primer momento, para proteger adecuadamente a las víctimas de este tipo de infracciones, y que han suscitado serios reparos acerca de su posibilidad de aplicación en caso de que la agresión sea calificada inicialmente como falta). 4.- Iniciativas extrajudiciales en la materia. El fenómeno de la violencia doméstica ha sido objeto de la actividad desplegada en los últimos tiempos por las distintas Administraciones Públicas. En este sentido, fuera del ámbito estrictamente judicial, aunque incardinado en el de la Administración de Justicia, merece destacarse, en primer término, el Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento jurisdiccional de los malos tratos familiares en el año 1999, editado conjuntamente por el Instituto de la Mujer (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) y la Fiscalía General del Estado, por tratarse de un estudio profundo y riguroso de lo que representa desde la perspectiva penal el fenómeno de la violencia doméstica, que incorpora un detallado análisis de los problemas técnico-jurídicos derivados de la legislación 13

14 vigente y sugiere un elenco de reformas legales que serían precisas para lograr una mayor eficacia en la lucha contra este tipo de infracciones. Asimismo, ha de destacarse la labor desarrollada por las Administraciones en las áreas de educación y formación, recursos sociales, sanidad, legislación e investigación, plasmada en la Memoria de Actuaciones contra la violencia doméstica realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en 1999, editada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Instituto de la Mujer), y el Plan de acción contra la violencia doméstica puesto en marcha por el mismo Ministerio, que ha sido objeto de un importante desarrollo mediante la aprobación del Protocolo de actuación sanitaria ante los malos tratos domésticos, pieza clave para concretar las pautas de actuación que deben seguir los profesionales sanitarios en los casos de maltrato de esta naturaleza. En el mismo sentido, las Cortes Generales han formado diversas comisiones para el análisis del fenómeno de la violencia doméstica, siendo de destacar la Ponencia sobre erradicación de la violencia doméstica que se ha constituido en el Senado. Igualmente importantes han sido los resultados obtenidos de la colaboración interinstitucional en la que tomaron parte activa distintas Comunidades Autónomas, que han elaborado planes específicos al respecto 2. Esta proliferación de planes generales y específicos, protocolos sanitarios y actuaciones de coordinación contra la violencia doméstica no es, por otra parte, sino la manifestación más evidente de que la preocupación e inquietud por este fenómeno delictivo es creciente tanto en el ámbito público como en el privado. 2 Los Planes, Acuerdos y Protocolos de Actuación elaborados en el seno de las distintas Comunidades Autónomas se recogen en Anejo al presente Acuerdo. 14

15 Ahora bien, la proliferación de iniciativas, con ser enormemente positiva, no deja de plantear problemas en orden, fundamentalmente, a la necesaria coordinación que se precisa para abordar con la máxima eficacia el tratamiento de un fenómeno como el que ahora analizamos, que trasciende los límites de las distintas Comunidades Autónomas y se extiende a todo el territorio nacional. Es por ello que puede resultar de gran interés la aproximación al problema desde una perspectiva amplia, omnicomprensiva de las peculiaridades que concurren en este fenómeno y de todas las materias en las que éste incide. A tal fin, parece evidente la necesidad de profundizar en la senda abierta por el Plan de acción contra la violencia doméstica , y perseverar en la elaboración del segundo plan integral contra la violencia doméstica, en el que también participen activamente todas las Administraciones (incluidas, por supuesto, las Administraciones con competencias asumidas en materia de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial), Instituciones, organizaciones, entidades, autoridades y funcionarios que ostenten responsabilidad en la materia, a fin de rentabilizar los esfuerzos que actualmente se están haciendo desde todos los ámbitos del sector público para atajar este tipo de actuaciones indeseables. 5. Problemática jurídica derivada de la violencia doméstica. El Consejo General del Poder Judicial ha de ceñirse ahora a lo que constituye su específico ámbito competencial, esto es, al análisis de la problemática que este fenómeno suscita en el ámbito judicial, en la práctica diaria de los juzgados y tribunales, intentando clarificar aquellos aspectos que pudieran suponer algún tipo de obstáculo para la realización de una actuación jurisdiccional eficaz en esta materia, con el ánimo de poner a disposición de todos los jueces y tribunales del país, de todos los profesionales y usuarios de la Administración de Justicia, y, en definitiva, de todos los ciudadanos, una información 15

16 orientativa que pueda resultar de utilidad para la consecución del objetivo en el que todos estamos empeñados, que no es otro que el de la erradicación de esta grave lacra social que es la violencia doméstica. A este respecto, interesa examinar los siguientes extremos: A) Aspectos técnico-jurídicos. a) El bien jurídico protegido en este delito. El bien jurídico protegido en el delito de violencia doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia. Sin embargo, con frecuencia, aparecen íntimamente ligados a éste otros bienes igualmente necesitados de protección, como son la vida y la integridad física y moral. Así se deduce, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000, que al efecto señalan: <<Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal>> (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000). <<La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático 16

17 maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.>> (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2000). b) Concepto de violencia y punibilidad. El artículo 153 del Código penal se refiere expresamente tanto a la violencia física como a la violencia psíquica. A estos efectos conviene precisar que el Consejo de Europa distingue los siguientes tipos de violencia: - Violencia Física: se incluyen aquí todo tipo de agresiones corporales (empujones, golpes, ataques con armas, mordeduras, quemaduras, estrangulamientos, mutilaciones, etc.). - Violencia sexual: comprende cualquier actividad sexual no consentida (visionado o participación forzada en pornografía, relaciones sexuales obligadas, tráfico y explotación en la industria del sexo, etc.). - Violencia psicológica: concepto amplio que admite múltiples modalidades de agresión intelectual o moral (amenazas, aislamiento, desprecio, intimidación e insultos en público, etc.). - Violencia económica: entendida como desigualdad en el acceso a los recursos compartidos (negar el acceso al dinero, impedir el acceso a un puesto de trabajo o a la educación, etc.). 17

18 - Violencia estructural: término íntimamente relacionado con el de violencia económica, pero que incluye barreras invisibles e intangibles contra la realización de las opciones potenciales y de los derechos básicos de las personas. Se sustenta en la existencia de obstáculos firmemente arraigados y que se reproducen diariamente en el tejido social (por ejemplo, las relaciones de poder que generan y legitiman la desigualdad). - Violencia espiritual: concepto comprensivo de aquellas conductas que consisten en obligar a otra persona a aceptar un sistema de creencias cultural o religioso determinado, o dirigidas a erosionar o destruir las creencias de otro a través del ridículo o del castigo. Ahora bien, con independencia de que desde el plano teórico o doctrinal puedan establecerse con cierta claridad los contornos definitorios de uno u otro tipo de violencia, lo cierto es que en la práctica hay que destacar, de entrada, la dificultad que comporta la delimitación del concepto de violencia psíquica a efectos de su punibilidad. Al respecto, cabe recordar que este Consejo aprobó el 21 de octubre de 1998 el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación del Código Penal de 1995 en materia de protección a las víctimas de los malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que, en relación con el extremo ahora analizado, se señalaba: <<En tal sentido cabría subsumir en el ámbito objetivo del delito de violencia psíquica familiar del artículo 153 CP, además de otros comportamientos calificados por el Grupo de Especialistas EG-S-VL del Consejo de Europa como violencia sexual, psicológica, económica, estructural o espiritual, las conductas descritas en el último párrafo del artículo 620 CP como amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas cuando, según las exigencias del tipo penal del artículo 153 CP, se ejecuten sobre la víctima de manera habitual y al margen del resultado lesivo que pudieran causarle>>. c) El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica. 18

19 La habitualidad constituye un requisito esencial del delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Una primera aproximación al contenido del concepto habitualidad referido a este concreto tipo delictivo la encontramos en el párrafo segundo del referido artículo, que al efecto señala: << Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores>>. siguiente: En este sentido, el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, viene diciendo lo Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000: <<... Sostiene el recurrente que la habitualidad" en el ejercicio de la violencia es un elemento del tipo que debe apreciarse cuando existan tres o más agresiones, por lo que no concurre en el presente caso en que los aps. A) y B) del relato fáctico describen únicamente dos acciones de maltrato físico. 1. El motivo debe desestimarse. La "habitualidad" que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del art. 153CP -y antes el 425 CP de es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia 19

20 de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2. En este caso, la sola lectura del relativo histórico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como "habitual".>> Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2000: <<... Y, por último, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, introduce importantes cambios en el artículo 153 del Código Penal y así se incorpora a la conducta típica la violencia psíquica, elimina la necesidad de que la relación matrimonial o análoga subsista en el momento del maltrato y se aportan criterios para interpretar el término "habitualidad", expresándose en el nuevo párrafo segundo del artículo 153 que "para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica la vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar.>> Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000: 20

21 <<Desde este enfoque constitucional, único que resulta adecuado dada la naturaleza del tipo penal debemos analizar la impugnación del recurrente. Este como ya hemos dicho y ahora se reitera se limita a afirmar que los dos únicos actos de violencia datados en el factum lo son a mediados de 1997 cuando le dio varios puñetazos a Adela y el 15 de octubre de 1997 cuando le dio un puñetazo en el ojo a Tania causándole un gran hematoma y tirándola al suelo, respecto de amb as agresiones que no se niegan, se dice que se tratarían de dos faltas que ya estarían prescritas y que además no fueron denunciadas. El motivo debe ser desestimado. Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal.>> De lo expuesto se colige que el concepto de habitualidad exigido como requisito esencial de este delito ha sido perfilado, de manera reiterada, por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, constituyendo ya, por tanto, un concepto pacífico de contenido específico para este tipo delictivo. d) Ambito subjetivo del delito previsto en el artículo 153 del Código Penal. El delito de malos tratos en el ámbito familiar ha sufrido una evolución legislativa notable también en el ámbito subjetivo, que ha sido convenientemente destacada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de junio de 2000, a la que hicimos referencia anteriormente (apartado 3 del presente informe, Panorama legislativo vigente) y a la que ahora nos remitimos. Sin embargo, cabe apreciar en la delimitación legal vigente del ámbito subjetivo de este delito algunas deficiencias, que han sido oportunamente denunciadas por la Fiscalía 21

22 General del Estado en su Informe sobre el Tratamiento Jurisdiccional de los Malos Tratos Familiares en el año 1999, cuyas acertadas consideraciones transcribimos a continuación por su especial interés en orden a futuras reformas legislativas en este campo: <<La delimitación del grupo de sujetos pasivos amparados por la norma no resulta del todo pacífica y se detectan omisiones y asimetrías en la enunciación de los miembros del grupo familiar susceptibles de protección reforzada que no parecen estar suficientemente justificadas si atendemos a uno de los fines, aunque no sea el único, del precepto: la preservación de la paz familiar. En el artículo 153 no están todos los posibles integrantes de un núcleo de convivencia familiar, lo que hace necesaria la extensión del tipo penal para defender a sujetos que presentan idénticas necesidades de protección. Podría resultar por ello oportuno comprender en el artículo 153 toda conducta que implique ejercicio habitual de la violencia física o psíquica sobre descendientes -y no sólo hijos- del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente, sobre ascendientes también del cónyuge o conviviente, y sobre hermanos e hijos de hermanos en el caso, claro está, de que estas personas formen un núcleo de convivencia familiar. Entendemos que la violencia sufrida por un nieto o nieta de parte de su abuelo, o viceversa, cuando se da la convivencia bajo un mismo techo, o la sufrida por un hermano consanguíneo o afín en las mismas circunstancias de convivencia, merecen un tratamiento homogéneo desde el punto de vista de la lucha contra la violencia doméstica. Ciertamente el tipo penal debe tener un límite bien definido pues no puede pretender una expansión incontrolada o irrazonable, a la luz de las exigencias de taxatividad y certeza que la doctrina del Tribunal Constitucional extrae del principio de legalidad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución, pero desde el punto de vista de las necesidades de protección social y vista la experiencia aplicativa más reciente, la configuración actual del tipo objetivo se nos representa en exceso corta y precisada en todo caso de complemento. Nos parece que un vínculo en línea de consanguinidad o afinidad en grado razonablemente próximo -por ejemplo, sin límite de grado en la línea recta ascendente o descendente de consanguinidad o afinidad y hasta el tercer grado en línea colateral de consanguinidad o de afinidad- y la circunstancia de convivencia estable constituyen condiciones suficientes para justificar la aplicación de los mecanismos de 22

23 protección penal frente a las agresiones habituales que dispensa el actual artículo 153, cuya reconocida mayor virtualidad para el logro de los fines de prevención general y especial en el tratamiento institucional de este tipo de violencia debe beneficiar también a estas eventuales víctimas. El argumento se refuerza al comprobar que el círculo de sujetos pasivos que el artículo 153 del Código Penal abarca también se beneficia de una protección reforzada en el ámbito de las faltas -artículos 617 y 620- y de especialidades en materia de competencia judicial objetiva -artículo 14.1º, "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que deberían hacerse extensibles a estos otros miembros del círculo familiar y de convivencia afectiva.>> e) La prueba: su obtención y valoración. Especial referencia a la conducta procesal de la víctima. El enjuiciamiento de este tipo delictivo conlleva, por su propia naturaleza, especiales problemas probatorios. En efecto, al tratarse de un delito que suele producirse dentro del reducido círculo familiar y, en muchas ocasiones, en el aun más estrecho ámbito de la relación de pareja (como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000, cuando señala que este tipo de agresiones <<...casi por definición se producen en la intimidad de victimario y víctima>>), suele resultar difícil articular una prueba contundente que permita destruir la presunción de inocencia a que tiene derecho el agresor conforme a los dictados de la Constitución Española de Estas dificultades se incrementan en los casos en que la violencia ejercida es psicológica (no dejando, por ello, huella físicamente apreciable a simple vista), y, asimismo, cuando intervienen otros factores como la frecuente incomparecencia de las víctimas al acto del juicio oral, la retractación de la denuncia previamente formulada que en éste suele acaecer, el temor que aquéllas sienten ante posibles represalias y su dependencia psicológica o económica respecto del agresor, circunstancias cuya concurrencia, simultánea o no, conduce directamente a la consecuencia de la absolución del presunto agresor aproximadamente en el 50% de los supuestos en que se formula denuncia (que, a su vez, 23

24 como antes dijimos, sólo representan entre el 5% y el 10% de las agresiones que realmente tienen lugar en el seno de la familia). Estos datos, contrastados objetivamente por la Fiscalía General del Estado en el Informe antes citado, resultan ciertamente preocupantes y obligan a tomar posición firme en orden a proclamar la absoluta necesidad de fomentar que las víctimas y demás testigos de estas infracciones participen activamente en el proceso penal y que el Estado, las demás Administraciones e Instituciones públicas y privadas, y la sociedad en general les presten cobertura y protección suficiente para que no sientan desvalimiento o temor alguno al cumplir con su obligación cívica de colaborar eficazmente con la Administración de Justicia en la persecución y depuración de estas conductas indeseables. Por ello, no está de más recordar ahora que, conforme a la jurisprudencia reiteradamente establecida al respecto por el Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de abril de 1999, y de 25 de abril, 24 de junio y 7 de julio de 2000, entre otras), el testimonio de la víctima, aunque no haya otros testigos del hecho delictivo, puede ser en estos casos suficiente para fundamentar una condena y desvirtuar la presunción de inocencia, pues - como señala expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre la víctima y el inculpado, dado que, en otro caso, se provocaría la más absoluta de las impunidades. Del mismo modo, conviene tener muy presente que la incomparecencia de la víctima al acto del juicio oral dificulta, ciertamente, pero no impide construir una prueba de cargo de entidad bastante para justificar la imposición de sanción penal al agresor, siempre que existan otras pruebas de cargo. 24

25 Ahora bien, es preciso para ello según la jurisprudencia antes citada- que se extreme el cuidado en la obtención y aportación del material probatorio; que se agoten las posibilidades de búsqueda de nuevas pruebas; que se observe el principio de contradicción, necesario para preservar la integridad del derecho a la defensa del acusado; que se respete el principio de inmediación en cuanto sea necesario; que se detalle con minuciosidad por el juzgador en la sentencia el razonamiento empleado para la valoración individual de cada uno de los medios de prueba utilizados; y todo ello sin perder de vista que la razonabilidad de los criterios utilizados por el juzgador de instancia puede ser revisada por el Tribunal superior. Así se deduce de las resoluciones del Tribunal Supremo anteriormente mencionadas, que se transcriben en cuanto se refieren a los extremos indicados en atención a su especial interés doctrinal en relación con la materia que nos ocupa y a la abundante cita de otras Sentencias (tanto del propio Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que en ellas se contienen: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999: <<...2º Por tanto, de esa pretendida variedad de prueba, por lo que se refiere a estos dos hechos concretos que ahora nos ocupan, sólo nos queda la declaración de Cristina, como prueba única. Ciertamente, conforme a reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala, el testimonio de la víctima puede ser suficiente para una condena penal, incluso aunque, como en el caso presente, haya actuado en el proceso como parte acusadora, siempre que existan datos, que debe exponer la propia sentencia condenatoria, que pudieran justificar el que el órgano judicial le confiera credibilidad. No basta una mera afirmación de confianza en la declaración testimonial cuando aparece como prueba única. Tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias. 25

26 Tal no ocurre en el caso presente, en el que el razonamiento utilizado para justificar la credibilidad del testigo es insuficiente al respecto, como exponemos a continuación. Tal Fundamento de Derecho 3º nos dice que las declaraciones de la ofendida, aunque "salpicadas de alguna contradicción o inexactitud", son creíbles por ser "coincidentes todas ellas en lo esencial y estar robustecidas por datos objetivables". a) Como bien expone el escrito del recurrente, no se concreta cuáles son esos datos objetivables, omisión realmente importante cuando precisamente tales datos podrían ser decisivos, a la hora de mostrarnos una argumentación razonable en este punto. Pero es que, y esto es lo importante, esos datos objetivables no existen. Muy difícil es que pudieran existir con relación a unos hechos ocurridos varias semanas antes de ser denunciados, por las circunstancias concretas de clandestinidad en que esta clase de hechos se produce. Más extraño es que la víctima no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hermana, antes de denunciarlos. Hemos examinado las diligencias practicadas, a fin de comprobar las detalladas alegaciones del escrito de recurso, y hemos podido comprobar que, efectivamente, no hay en la misma dato alguno que pudiera servir de corroboración a lo que únicamente consta en autos por las manifestaciones de una sola persona. b) En cuanto a la afirmación de la sentencia recurrida relativa a la credibilidad que tales manifestaciones merecen "al ser coincidentes todas ellas en lo esencial", la expresión "en lo esencial" que coincide con lo que antes se nos dice en ese mismo Fundamente de Derecho 3º ("aunque en un principio puedan estar salpicadas de alguna contradicción e inexactitud"), nos coloca en un camino tan difícil como el de precisar en estos casos qué es lo esencial y cuál lo accidental. También en este punto tenía que haber sido más explícita la resolución impugnada, concretando dónde se encontraban esas inexactitudes o contradicciones y valorándolas después, para que ahora nosotros pudiéramos realmente pronunciarnos sobre la razonabilidad de esa valoración. (...) Una condena con las pruebas expresadas en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida lesionó su derecho a la presunción de inocencia: no existió testifical, pericial ni documental alguna que pudiera referirse a estos dos hechos delictivos, y la declaración de la víctima no merece la credibilidad que la Audiencia le reconoció, porque no existieron los datos objetivables que se afirman y 26