UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

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1 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS TECNOLOGÍA CALIDAD Y HUMANISMO MONOGRAFÍA TEMA DE INVESTIGACIÓN: PUNIBILIDAD DEL ABORTO CULPOSO PRESENTADO POR: BACHILLER: BACHILLER: BACHILLER: DIGNA EMERITA RIVERA RIVAS JULIO CESAR MARTÍNEZ SANABRIA JORGE LUIS TUTILA RODRÍGUEZ PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS ASESOR: RICARDO FLORES CISNEROS, SEPTIEMBRE 2004 SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA 1

2 ÍNDICE Pág. i- Introducción... i 1-Planteamiento del Problema Justificación Objetivos Generales y Específicos Capítulo I, Antecedentes Históricos El Aborto en la época Antigua El Aborto en la época Media Posición de la Iglesia sobre el Aborto El Aborto en la edad Moderna Antecedentes Históricos en El Salvador Capítulo II, Conceptos y Naturaleza Jurídica Concepto Etimológico y significación Gramatical Conceptos Doctrinales Concepto Jurídico Concepto que se propone Elementos del concepto propuesto Naturaleza Jurídica Criterios Clasificativos Aborto Culposo provocado por la propia mujer embarazada Por persona Extraña a ella Capítulo III, Consideraciones Doctrinales Aborto Culposo según la doctrina extranjera Aborto Culposo según doctrina nacional Capítulo IV, Régimen en el derecho vigente Penalización del Aborto Culposo

3 -Aspectos Constitucionales en El Salvador Capítulo V, Situación en el derecho comparado Argentina Bolivia Chile Colombia Ecuador Perú Venezuela Organización Internacional Capítulo VI, Estudio particular del Aborto Culposo Sujetos Bien jurídico protegido Objeto material Fines del Aborto Culposo Procedimiento penal sobre el aborto culposo Conclusiones Recomendaciones Bibliografía

4 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Para proceder al planteamiento del problema es necesario analizar las causas y efectos a que conlleva este acto, para luego citar algunos elementos que ayuden a distinguir entre el dolo y la culpa. Este problema fundamental de dicha investigación se ha basado en realidades que suceden en el país en donde los protagonistas principales son los no nacidos, regulado este acto en nuestra legislación penal en el Articulo 137 el que culposamente provocare un aborto será sancionado de seis meses a dos años. El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, ni la tentativa de esta para causar su aborto no será punible. En este caso se restringen algunas de la indicaciones por el establecimiento del plazo así como para la indicación ética, es decir el aborto cuando el embarazo es consecuencia de un delito contra la libertad sexual o de la inseminación artificial no consentida, se establece el plazo de doce semanas ya que es evidente la necesidad de un limite temporal como salida a una situación de riesgo para la salud de la integridad física o moral de la embarazada, por otra parte existe la indicación eugenésica en la cual se establece el plazo de la primeras veintidós semanas, pues mediante ese lapso razonable para apreciar las enfermedades diagnosticables prenatalmente. JUSTIFICACIÓN. El presente trabajo se realiza con una investigación hacia el problema de la punibilidad del aborto culposo, por que se cree que es una realidad nacional que afecta en una forma a la sociedad. Es conveniente llevar acabo esta investigación, ya que nuestra legislación penal al referirse a este tipo de delitos lo tipifica de una forma generalizada, no 4

5 distinguiendo la actuación de la propia mujer en cuanto a la verdadera intención de lo que causo el aborto, encontrándose ciertos vacíos en la ley por lo que proponemos algunas recomendaciones que se deban tomar en cuenta al momento que se lleve acabo un proceso. OBJETIVO GENERAL. Determinar como se define y protege el derecho a la vida en la legislación salvadoreña, recolectando todo tipo de material jurisprudencial, doctrinario, legislativo y bibliográfico que tengan enfoques interdisciplinarios, para que luego nos ayuden a elaborar y profundizar en un estudio referido a la punibilidad del aborto culposo. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Abordar profundamente la legislación vigente que en nuestro país existe sobre el tema. Comparar nuestra postura legal sobre el tema con otras legislaciones penales internacionales. Proponer alternativas interpretativas de solución para ciertos vacíos que existen en nuestra legislación penal. 5

6 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1- EL ABORTO EN LA ÉPOCA ANTIGUA. El aborto ha sido apreciado desde tiempos remotos en sus aspectos sociales, morales, religiosos, políticos y económicos. Entre los pueblos antiguos el aborto no era considerado como un delito esto ocurría en la India, Asiría, China, Egipto, Persia, Judea, Corea, Senegal y entre los esquimales del continente ártico en dónde este tipo de delito no recibía ninguna pena. El Código de Hammurabi, que data del siglo XVIII a.c. destacaba aspectos de la reparación debida a las mujeres libres en casos de aborto provocado mediante violencia por golpes, exigiéndose el pago de 10 siclos por el feto perdido. 1 Por ejemplo. a. En Egipto se permitió el aborto pero se castigaba severamente el infanticidio, los hebreos por su parte, penaban solamente los abortos causados violentamente. b. En Grecia, se le dio mucha importancia al tema del aborto siendo ampliamente discutido por los filósofos Aristóteles y Platón; Aristóteles se opuso a la autorización del aborto, pero en su obra la Política destaco que cuando es excesivo el número de ciudadanos no queda mas remedio que aprobarlo como método demográfico para controlar la natalidad antes de la animación fetal en las mujeres embarazadas. Platón también aconsejo el aborto para evitar la súper población, Hipócrates se unio a estos diciendo que una vez presentándose la mujer embarazada reconociendo que solo 1 García Maañon, E. Brasile; Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médicos legales; Editorial Universidad Buenos Aires

7 alcanzaba el sexto día de preñez hiciese ejercicio violento para que hubiese una expulsión embrionaria. c. En Roma no se consideró al aborto como un delito ya que la opinión de filósofos y jurisconsultos era de que el feto no constituía un ser viviente, sino que era parte de la madre, por otra parte se basa esta impunibilidad en el derecho que los padres tienen sobre la vida de sus hijos, y se empleaba el aborto como parte de la necesidad demográfica. d. En la India de acuerdo a los libros vedas se puede decir que el aborto era un crimen entre los dioses, lo cual inicialmente fue castigado severamente, pero posteriormente ello se conceptualizó simplemente como disposición de los derechos paternos y como causa de una impureza legal y religiosa. e. En China según el ta tsing-les-lee el aborto no debía ser castigado, debido a que los padres tenían derecho a la vida o muerte de sus hijos. Pero las concepciones que ya hemos estudiado de la época antigua hubieron de cambiar y mediante el tiempo transcurría empezó a considerarse el aborto como un hecho mal visto, principalmente en las mujeres casadas. En tiempos de la república los censores encargados de la inspección de las costumbres, podían apreciar las causas del aborto autorizado por el padre, el cual podría ser castigado en un momento determinado. Si este lo había autorizado, ante ellos había de acreditar los motivos que lo movieron para dar esta autorización. Si la mujer se hacia abortar sin el consentimiento del padre de familia a cuya autoridad estaba sometida, este con el apoyo del tribunal domestico, odian imponerle las sanciones convenientes y cuando había cómplices, odia ejercitarse la venganza o sustituirla por la pena, sustitución que en la mayoría de los casos, se efectuaba al amparo de las directrices de la costumbre. 7

8 El emperador Septimio Severo junto con su hijo Caracalla dictaron formalmente durante su reinado en Roma Republicana, una ley que punía el aborto con condena a destierro de la mujer que lo provocara en razón de la indignidad que constituía en privar al marido de tener descendencia no es una injusticia desterrarla; por que ya destruyo la esperanza de un padre, la memoria de un hombre, el sostén de una raza, el heredero de una familia y un ciudadano del estado. El digesto, que es una recopilación escrita de la producción latina, condena severamente el aborto en el capítulo de las leyes penales con el destierro de la mujer en todos los casos. Todo este conjunto de medidas represivas quiere fundamentarse, en la indignidad que para el marido supone no tener descendencia, puesto que la fundamental obligación de la mujer en el pensamiento romano, era de dar hijos a su marido. 2. EL ABORTO EN LA EDAD MEDIA. Empieza en esta época una fase en la que el aborto se castiga con una gran dureza. En Inglaterra se arrastraba y ahorcaba a quien golpease y produjese el aborto a una embarazada. En Francia se castiga, indistintamente, todos los atentados contra la vida, tanto intrauterina como extrauterina, sin establecer diferencias. En España, castigaban con dureza el aborto, la ley romana establece penas tanto para la mujer que consiente, como para la que induce o contribuye a la realización de ese tipo de delito. En los siglos II y III la influencia del cristianismo originó un cambio en la mentalidad social, el cristianismo consideró al aborto como un pecado capital al considerar que la vida humana, desde la concepción, era obra de Dios y que 8

9 por ende debía atribuírsele un alma inmortal, no estando sujeta a los hombres la decisión sobre la continuidad vital del ser creado; Sin embargo la interpretación teológica fundada en la doctrina canónica obra de San Sebastián, San Bacilito y Sixto V, se asignaba castigo en los casos en los que el embrión fuera expulsado con posterioridad la animación, es decir, cuando penetraba el alma al cuerpo POSICIÓN DE LA IGLESIA. El cristianismo tuvo que abordar el tema del aborto y lo hizo de una forma decidida y terminante, las tesis formuladas por ésta, en que se fundamenta la punibilidad de estos hechos, han pasado a la mayoría de las legislaciones positivas condenando el delito de aborto. Los penitenciales consideraban la expulsión del cuerpo formado como un homicidio, y el del formado incompletamente como un delito de menor gravedad. El aborto podría castigarse siempre que el feto fuese expulsado después de su animación, después que el alma hubiese penetrado en el cuerpo, lo cual sucedía a los cuarenta días en el varón y a los ochenta en las hembras, después de su concepción. En uno u otro caso las sanciones variaban. A esa decidida posición de la iglesia, vinieron a unirse, para complementarla, las penas que se dictaron en el concilio de Worns contra quienes realizasen maniobras anticonceptivas, estableciéndose que es culpable de homicidio el que procure la esterilidad, tanto del hombre como de la mujer. El nuevo orden de cosas que el cristianismo trajo imbíbito, el imperio de los principios espiritualistas que se vertieron con el advenimiento del redentor y sus doctrinas, hizo que el aborto fuese considerado como delito por todos los pueblos civilizados. 2 García Maañon, Brasilie; Aborto e infanticidio, aspectos jurídicos y médicos legales; Editorial Universidad; Buenos aires, Argentina,

10 3. EL ABORTO EN LA EDAD MODERNA. El rigor que impera en las sanciones que en razón al aborto se imponen durante toda la edad Media, se mantiene durante gran parte de la Moderna. a) En Alemania, en una obra publicada por Carlos V, en 1553 se establecía si alguno por privación, alimento o veneno, provoque el aborto de un feto animado y hay premeditación o malevolencia, el hombre era condenado a muerte de cuchilla como homicida, y la mujer si es culpable de haberse provocado el aborto, a muerte por sumersión o de otra cualquier manera. b) En Francia, se castigan indistintamente todos los atentados contra la vida del niño, sin establecer diferencia alguna. En 1556 Enrique II da un edicto por el que se condena a muerte a la mujer que oculte un embarazo, con el fin de que nadie desconozca estas sanciones, los párrocos eran encargados de recordarlas en sus sermones cada tres meses. 3 Prevalece fundamentalmente el fuero juzgo siendo el código de la monarquía, era como cuerpo de la doctrina legislativa y se supone que promulgada al latín durante el reinado común de egipcia y witiza en la legislativa de fuero real publicado por Alfonso X en el año de 1265 se reprimía el aborto como delito en el libro IV en el que se publicó penas agravadas a los delitos cometidos en contra de mujeres embarazadas. 4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL SALVADOR. En El Salvador por influencia de la iglesia católica, se ha considerado desde los inicios que el aborto es un pecado de índole mortal, ya que se ha estimado 3 Chaves Chaves, Casimiro; El aborto, la historia, la razón y el derecho; país España, ciudad Madrid, editorial sin nombre, año

11 la vida humana desde la concepción, es una obra perfecta de Dios y que por ende, no está sujeta a los hombres la decisión de quitarle la continuidad aun ser vital. Al abordar jurídicamente el tema del aborto del Código Penal de 1973, que estuvo vigente en El Salvador hasta 1998, por entrar en vigencia la nueva normativa penal, podemos establecer que en este código se regula como principal bien jurídico LA VIDA HUMANA, la cual debía ser tutelada y garantizada, pero al mismo tiempo se permitía excepcionalmente en esa legislación ciertos tipos de abortos, como por ejemplo el terapéutico el cual era producido como medio indispensable para salvar la vida de la mujer embarazada; y el eugenésico que era producido tratando de impedir que el futuro ser viviente sufriera taras hereditarias, defectos congénitos, enfermedades graves o cualquier otra clase de anormalidad. Estas circunstancias excepcionales produjeron gran inquietud entre la población, orientándola a tomar actitudes de rechazo y repulsión contra la aceptación de este tipo de hechos. El proceso de aprobación de una nueva normativa penal constituida en el año 1997, fue la oportunidad para diversos sectores de la población calificados como conservadores, moralistas y religiosos, para desarrollar una campaña de organización de la población con la cual ubicaron cientos de mesas receptoras de firmas con el objeto de manifestar su rechazo total al aborto, estas firmas fueron destinadas a la Asamblea Legislativa con el objetivo de que fueran tomadas en cuenta al momento del debate del proyecto del nuevo código penal, así mismo se promovió por parte de médicos y juristas pro-vida el envió masivo de telegramas a los diputados en defensa de los no nacidos. Todo este despliegue prácticamente obligó al parlamento a votar a favor de las reformas del Código Penal, en el que quedaron totalmente fuera las excepciones abortivas despenalizadas del Código Penal de 1973 (aborto eugenésico y terapéutico). La Asamblea Legislativa fundamenta su decisión de reformar ciertos artículos regulados en el antiguo Código Penal de 1973, 11

12 referente al aborto, en considerar que la mujer es libre de decidir sobre su cuerpo, pero resulta que desde el momento en que se realiza la concepción el producto de esta no es parte de su cuerpo, ya que es vida en toda la extensión de la palabra y que debido a ella no se le puede negar el derecho de disfrutar de ella. Hoy en día El Salvador, como al inicio, mantiene una posición de solidaridad con la iglesia católica manifestando que la vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción y que no es posible estudiar el aborto sin antes reflexionar sobre la importancia de la vida. 4 CAPÍTULO II CONCEPTOS Y NATURALEZA JURÍDICA. 1. CONCEPTO ETIMOLÓGICO Y SIGNIFICACIÓN GRAMATICAL ABORTO viene del latín Abortus Ab- privativo y Ortus nacimiento, indica la interrupción del embarazo con la muerte del embrión antes del nacimiento. Aborto es la interrupción de la gestión con muerte del producto de la concepción, antes de los ciento ochenta días de embarazo (Concepto Obstétrico). El Aborto es la interrupción provocada y antijurídicas del embarazo, dolosa, culposa o preterintencional con muerte del producto de la concepción en cualquier momento de éste (concepto Médico Legal)

13 2. CONCEPTOS DOCTRINALES El Aborto consiste en la muerte del feto, mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematuramente provocada 5. El Aborto consiste en la muerte del feto, mediante su destrucción, mientras depende del claustro materno o por expulsión prematuramente provocada. 6 El Aborto consiste en la expulsión prematura y violentamente provocada del producto de la concepción, llevada a cabo con animo feticida CONCEPTO JURÍDICO El Aborto es la destrucción o muerte del feto, bien en el interior del seno materno, bien provocando su expulsión prematura CONCEPTO QUE SE PROPONE Es la destrucción e interrupción intrauterina del producto de la concepción humana, la cual puede producirse desde su fecundación hasta su viabilizacion, originándose por causas ajenas o por voluntad humana. 5. ELEMENTOS DEL CONCEPTO PROPUESTO a) Destrucción e Interrupción. b) Producto de la concepción. c) Puede darse desde la fase de la fecundación o hasta la viabilización. 5 Diccionario Jurídico Espasa (lex). 6 Rodríguez Devesa; Delitos contra la vida humana dependiente, Pág Sentencia del 21 de abril de 1951 sobre el delito de aborto, Madrid España. 8 Moreno Carrasco, Francisco y otros; Código penal de El Salvador comentado, agosto de

14 d) Puede ocurrir mediante la voluntad humana o por cualquier causa ajena. 6. NATURALEZA JURÍDICA Podemos definir que la naturaleza jurídica del aborto es de carácter público o de orden público, ya que, este tipo de hechos contradice lo que se expone en la Constitución de la República de El Salvador, en la cual se expresa que El Salvador reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. 9 ; Por lo tanto toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad... y hacer protegida en la conservación y defensa de los mismos. 10, Por su parte el Código Penal Salvadoreño establece que el que provocare un aborto con o sin el consentimiento de la mujer embarazada, o la mujer que provocare su propio aborto o consintiere que otra persona se lo practicare, serán sancionados con prisión de dos a ocho años 11, el Código de Familia por su parte garantiza la protección a la vida y a la salud del menor, la cual se ejecutara mediante un conjunto de acciones legales, sociales, preventivas y de asistencias que garanticen su desarrollo integral desde la concepción hasta su mayoría de edad. 12, Así como diversos Tratados Internacionales establecen que se respete el derecho a la vida desde el momento de la concepción, ya que al irrespetar este tipo de normas establecidas en la ley y en los tratados se violenta el derecho a la vida y al orden público. Resulta controvertido definir exactamente desde que momentos comienza la vida humana; pero según nuestra Constitución de la Republica debe interpretarse que hay vida desde el momento de la concepción, es decir con la unión de los gametos en el acto de la fecundación, y es por eso que el aborto es tipificado como un delito contra las personas, en particular contra la vida, sin 9 Articulo 1 inciso 2, de la Constitución de la República de El Salvador, edición actualizada, país San Salvador, año Articulo 2 inciso 1, de la Constitución de la República de El Salvador, edición actualizada, país San Salvador. 11 Articulo 133 del Código Penal Salvadoreño. 12 Articulo 353 del Código de Familia Salvadoreño. 14

15 necesidad de diferencias conforme al estado del desarrollo del feto, es por eso que estimamos correcto decir que este tipo de delito el bien jurídico protegido es la vida humana, ya que nuestra legislación penal, penaliza la interrupción de un embarazo, sin distinguir entre los diferentes grados de desarrollo del ser en gestación. 7. CRITERIOS CLASIFICATIVOS Es necesario que mencionemos los criterios que nos ayudan a determinar y clasificar las formas en que se puede dar el aborto culposo, en este se presentan dos formas, pero tenemos que dejar en claro que en ninguno de estos criterios o formas tiene que mediar el dolo o la intención de provocar un aborto. I ) Aborto culposo provocado por la propia mujer embarazada: Dentro de este criterio podemos observar tres tipos de circunstancias comunes que pueden ser: a) Consecuencias naturales o genéticas: referidas al hecho de que algunas mujeres durante un período de tres meses, partiendo desde el momento de la concepción, presentan en su embarazo interrupciones meramente naturales e inevitables, las cuales en ciertas ocasiones son diagnosticadas por personas facultativas (médicos), los cuales han denominado a este hecho como aborto genético espontáneo, el cual no es doloso ni intencionalmente provocado y ocurre por complicaciones naturales en el ser de la mujer. b) Consecuencias de tipo accidental: constituidas por los casos en los que la mujer embarazada en el desarrollo de sus actividades cotidianas pueden presentársele ciertas circunstancias inevitables que interrumpen la vida del 15

16 no nacido, como por ejemplo una caída, un accidente de tránsito, la realización de un movimiento inadecuado, etc. c) Por ingerir medicamentos farmacéuticos: este tipo de hechos está basado en la imprudencia o ignorancia por parte de la mujer embarazada, quien por sanar algún padecimiento como por ejemplo: dolor de cabeza, dolor de muelas, dolor en la columna, etc; Ingiere ciertos medicamentos que perjudican la vida del no nacido. II) Por persona extraña a ella: En este criterio podrían intervenir cualquier tipo de persona ajena, que sin la intención de interrumpir el embarazo, provoca con un hecho determinado la expulsión y muerte del producto de la concepción, como por ejemplo: el hombre que golpea a su mujer y que ignora su estado de preñez, causándole un aborto, y aunque este ignoraba el estado en que su mujer se encontraba, nuestra legislación permite imputarle consecuencias penales. La diferencia penal entre los dos criterios anteriores, la establece nuestro Código Penal en su artículo 137 que literalmente dice el que culposamente provocare un aborto, será sancionado con prisión de seis meses a dos años. El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, ni la tentativa de ésta para causar su aborto no serán punible. 13 Como podemos observar en nuestro país, sólo se penalizan las formas de aborto culposo producidos por personas ajenas a la mujer embarazada o en periodo de gestación en cuyo caso serán de apreciar las circunstancias con las 13 Codigo Penal Salvadoreño 16

17 que este halla ocurrido, de tal manera el aborto culposo no puede ser sancionado cuando se trata de la propia embarazada. 14 Pero el hecho, de que en nuestra legislación penal, solo se sancione o penalice el aborto culposo causado por personas extrañas a la embarazada, constituye sin lugar a duda uno de los problemas mas criticados mundialmente, ya que, a pesar de contar con procedimientos médicos legales que podrían distinguir entre el aborto doloso y el aborto culpable, no se logra determinar con exactitud la verdadera intención del sujeto activo, lo que podría causar en un momento determinado un engaño por parte de este. CAPITULO III CONSIDERACIONES DOCTRINALES 1- ABORTO CULPOSO SEGÚN DOCTRINA EXTRANJERA Es el causado con violencia, sin haber tenido el propósito o la intención de causarlo aun, cuando el estado de embarazo fuere notorio o le constare al sujeto activo. (Guillermo Cabanellas). 15 El aborto culposo puede ser llamado además aborto accidental, ya que es el que ocurre independientemente de la voluntad de la madre o de terceros, generado por la imprudencia y el descuido incluyendo en este sentido los actos médicos practicados por desconocer el estado de embarazo en la mujer. (Brasile García Maañon) Cabanellas, Guillermo; El aborto: su problema jurídico, Pág Cabanellas, Guillermo; El Aborto su Problema Jurídico, Pág

18 Es el aniquilamiento o destrucción del producto de la concepción sin intención, debido a la imprudencia, impericia o cualquier otra causa ajena a la voluntad de la embarazada o persona extraña a esta. (Flavio Flores) ABORTO CULPOSO SEGÚN DOCTRINA NACIONAL En nuestro país no se cuenta con un concepto propio que defina la figura del aborto culposo, debido a que nuestros pocos autores, al referirse a esta figura, parten de la premisa que establece nuestro Código Penal en el artículo 137. A pesar que en el país no existe una definición doctrinal ni legal de aborto culposo, nuestro Código Penal nos da los parámetros necesarios para poder interpretarlo como la destrucción o muerte del feto, provocada sin intención por la propia embarazada o persona distinta a ella, bien en el interior del seno materno, o provocando su expulsión prematura. CAPÍTULO IV RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE. 1. PENALIZACIÓN DEL DELITO DE ABORTO CULPOSO Artículo El que culposamente provocare un aborto, será sancionado con prisión de seis meses a dos años. El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, y la tentativa de ésta para causar su aborto no serán punibles García Maañon, Brasile; Aborto e Infanticidio, aspectos jurídicos y medico legales; editorial universidad buenos aires, Reyes Flores, Flavio, El Delito de Aborto, noviembre de Código Penal Salvadoreño, país San Salvador, editorial imprenta Nacional, año

19 Para determinar la intención que el legislador quiere dar a entender en le primer inciso del artículo 137, es necesario que expongamos los cuatro elementos esenciales que lleva imbíbita la figura de la culpa los cuales son: a) La ausencia de una intención dolosa por parte del sujeto activo, osea del que provoca el aborto. b) Falta de previsibilidad del mal que pudo ser previsto. c) Falta del deber de preveer ese mal que, como consecuencia, puede y debe preverse de conformidad a la normativa jurídico penal. d) Que la imprudencia y negligencia originen el incumplimiento de la disposición jurídico legal. Expuesto lo anterior, cabe señalar que en el aborto culposo debe darse necesariamente el elemento negativo, es decir la falta de intención, osea, que no exista propósito de ocasionar el aborto, y que éste, además, sea el resultado de la imprudencia y negligencia. La imprudencia se puede sintetizar diciendo que consiste en hacer algo que las reglas de la prudencia indican no hacer. La negligencia en cambio, consiste en la omisión más o menos voluntaria, pero consiente del hecho. Lo importante de rescatar en este tipo penal es la falta de intencionalidad del sujeto activo de coaccionar el aborto, sin embargo ese daño pudo haber sido previsible por las circunstancias y pese a ello se realiza la acción que culmina en el aborto. Por lo tanto, las personas que por negligencia o imprudencia, cometan alguna acción que tenga como consecuencia que una mujer embarazada aborte, será considerada penalmente de una manera diferente en el proceso, en 19

20 comparación al que provoque el aborto con intención, ya que el propósito del actor de este tipo de delito es distinto. Como podemos observar en el artículo 137 inciso segundo de nuestro Código Penal, no es punible de ninguna manera el aborto culposo que se hubiere ocasionado la mujer embarazada, se considera que el fundamento del legislador para considerar este hecho como no punible, es que pese al descuido o negligencia de la mujer embarazada, no se debe aumentar el sufrimiento de ésta, causado por la pérdida de ese futuro ser, lo cual representa suficiente castigo. Es decir, el legislador en estos supuestos ha tenido en cuenta las consecuencias derivadas del principio de la culpabilidad por el hecho. 19 Por su parte el inciso final del artículo 137 de nuestro Código Penal, además de declarar impune el aborto culposo provocado por la propia mujer embarazada, declara además como no punible la tentativa de aborto causado por ella misma, esto constituye la única excusa absolutoria para la mujer en esta clase de delitos. 2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES EN EL SALVADOR Independientemente de los significados que se hayan dado a la categoría vida en razón de las diferentes perspectivas que la enfocan (filosóficas, teológicas, médicas, genéticas), la misma ha sido reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental que por su propia connotación, constituye un supuesto axiológico esencial, del cual depende el desarrollo de todos los demás derechos que la Constitución reconoce, razón por la cual se explica con claridad su ubicación dentro del Capítulo Primero Sección Primera de dicha Norma. 19 Choclán Montalvo, José Antonio; El Delito Culposo primera edición, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, Octubre

21 Nuestra Constitución, al regular jurídicamente los principios que han de regir la actividad política del aparato estatal, lo hace, en virtud de considerar a la persona humana y sus consecuentes derechos fundamentales como el origen y fin de su actividad; por lo cual es obligación de los órganos estatales orientar sus políticas públicas en bienestar de la persona humana, en su dimensión individual y social. En este orden, los primeros artículos de la Constitución (Art.1 y 2) se refieren a la vida como un derecho fundamental, la cual se garantiza desde el momento de la concepción. Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la república, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral. 20 Efectivamente, tal declaración muestra el valor superior que constituye la vida humana desde su primera fase, la cual obviamente no queda resuelta ahí, al contrario, el desarrollo del proceso vital requiere no sólo el respeto de parte de los miembros de la sociedad, sino también del Estado, en el sentido de que ambos deben abstenerse de obstaculizarla o violentar el derecho a la vida del no nacido y 20 Constitución de la Republica de El Salvador, Art. 1 y 2. 21

22 de llevar una actividad mucho más positiva que permita conservarla y procurarla de forma digna. CAPÍTULO V SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO EN ARGENTINA Código Penal Artículo 85.- El que causare un aborto será reprimido: 1º. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Artículo 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 22

23 2º. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Artículo 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Artículo 88.- Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible. El código penal argentino, al referirse al aborto culposo, declara expresamente que la tentativa de la mujer no es punible, contrario sensu significa que la de un tercero si lo es, tal como lo establece en su Articulo 87 del mencionado cuerpo legal, dispone que Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. El aborto culpable solo se castiga cuando es ocasionado por un tercero y debe ser sancionado aun sin el conocimiento de la situación en que se encuentra la mujer embarazada. 21 BOLIVIA Código Penal Artículo (Aborto). El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado: 1) Con privación de libertad de dos a seis años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis años. 21 Cabanellas,Guillermo; El Aborto su Problema Jurídico. 23

24 2) Con privación de libertad de uno a tres años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer. 3) Con reclusión de uno a tres años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La tentativa de la mujer, no es punible. Artículo (Aborto impune). Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso. Artículo (Aborto preterintencional). El que mediante violencia diere lugar al aborto sin intención de causarlo, pero siéndole notorio el embarazo o constándole éste, será sancionado con reclusión de tres meses a tres años. Artículo (Aborto culposo). El que por culpa causare un aborto, incurrirá en prestación de trabajo hasta un año. Artículo (Práctica habitual de aborto). El que se dedicare habitualmente a la práctica de aborto, incurrirá en privación de libertad de uno a seis años. CHILE Código Penal Artículo El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 24

25 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. (...) Artículo Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Artículo El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado. COLOMBIA Código Penal Artículo La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Artículo El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. ECUADOR Código Penal Artículo La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por sí misma el aborto, será reprimida con prisión de uno a cinco años. 25

26 Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el aborto, para ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de prisión. PERU Código Penal Artículo Auto aborto La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Artículo Aborto consentido Artículo Aborto sin consentimiento Artículo Agravación de la pena por la calidad del sujeto Artículo Aborto preterintencional Artículo Aborto terapéutico Artículo Aborto sentimental y eugenésico. VENEZUELA Código Penal Artículo La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años ; Penalidad del aborto culposo en algunos Países del Continente Americano. 26

27 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS La Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de san José), OEA 1969, en la cual nuestro país se constituyo parte establece en el capítulo II Relativo a Derechos Civiles y políticos, Art. 4 que toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, El Salvador es signatario de estas declaraciones y cuya ratificación se verifico mediante decreto legislativo que constituye ley de nuestra República, por lo cual existe la obligación tanto moral como jurídica de interpretar y aplicar todo lo emanado de esos tratados. CAPÍTULO VI ESTUDIO PARTICULAR DEL ABORTO CULPOSO 1.- SUJETOS ACTIVO ( la madre o mujer embarazada, medico, partera o cualquier persona extraña a la mujer embarazada.) PASIVO ( puede ser llamado de muchas maneras: el feto, el fruto de la concepción o el nasciturus.) 27

28 2.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la vida humana todavía no nacida, llamada vida humana dependiente, en formación o prenatal. 3.- OBJETO MATERIAL Es, en la forma más aceptada el producto de la concepción: a) Sólo puede cometerse aborto, si hay un objeto material de este delito, es decir solo cuando la fecundación ha dado lugar aun proceso fisiológico de gestación. b) El producto de la concepción debe de estar vivo, entendiendo cumplido este requisito, cuando tiene existencia biológica propia y viabilidad intrauterina, es decir, cuando tiene capacidad fisiológica para nacer vivo. 4.- FINES DEL ABORTO CULPOSO En el aborto culposo contamos con una pluralidad de fines distintos o ajenos a la conducta cometida o realizada. 5.- PROCEDIMIENTO PENAL EN ABORTO CULPOSO -Presentándose el caso de aborto ante las instituciones médicas hospitalarias, éstas darán aviso a autoridades judiciales. -Las cuales mandaran un oficio al Instituto de Medicina Legal para que realicen las experticias correspondientes. -Iniciándose la inspección por parte del médico legista, este pedirá a la paciente que relate la historia de los hechos. 28

29 -Posteriormente el médico legista procederá a elaborar un reporte clínico, que servirá al juez como parámetro para determinar la posible culpabilidad o no. CONCLUSIÓN Como la antigua existencia del hombre, es también la del problema del aborto, específicamente nos referimos al problema del aborto culposo conocido también como aborto espontáneo o accidental, cuya producción no depende de la voluntad humana y que en la mayoría de casos es imposible evitar. Hacemos un recorrido de carácter histórico a través del cual nos podemos dar cuenta de los diversos puntos de vista que ha manejado cada autor al referirse al problema del aborto culposo, además de las reseñas históricas que particularmente han suscitado de cada nación, de cada época y de cada cultura en cuanto al modo o forma de considerar, de tratar y de castigar este hecho. El estudio efectuado bajo el tema de la punibilidad del aborto culposo en nuestro país se ha comprobado con la existencia de una ineficiencia legal, generando efectos y diferentes causas que en ciertos casos no se lleva el debido procedimiento o simplemente pasan desapercibidos. Es por eso que con el presente trabajo se quiere presentar un enfoque sobre este tema el cual afecta el derecho a la vida y por lo tanto se realizan las siguientes conclusiones: 1. Para que exista cualquier figura de aborto es necesario la existencia vital del producto de la concepción, entendido que el aborto es la destrucción o aniquilamiento del no nacido. 2. A través de esta figura debe constituirse la privación del derecho a la vida, por parte de la propia mujer embarazada o persona extraña a ella. 29

30 3. La falta de un debido proceso legal por parte de las autoridades competentes en sancionar este tipo de delito, sea por falta de denuncia o por el vacío que existe en la ley al momento de regular este hecho. 4. Que la regulación del aborto culposo en nuestra legislación no cuenta con un medio idóneo para su legal comprobación, es decir no cuenta con criterios que sirvan como parámetros para medir exactamente cuando en el hecho interviene dolo o culpa. RECOMENDACIONES Según la investigación realizada por el equipo de trabajo, se sugieren algunas recomendaciones, las cuales pueden ayudar a la realización de mejores procesos judiciales en cuanto a la punibilidad del aborto culposo, y así, con respecto al derecho a la vida, considerarlo de mejor forma en protección al no nacido, velando por este desde el momento de su concepción, entre estas recomendaciones se establecen: Que las autoridades facultadas por el Estado para que dirijan los procesos penales presentados sobre casos de aborto, los realicen con una verdadera aplicabilidad de las normas que se han establecido, es decir, que se cumpla e interprete correctamente lo que dispone nuestro Código Penal y principalmente lo que emana de la ley primaria que es la Constitución de la República, en donde se hace referencia al derecho a la vida protegido desde el momento de la concepción. Es necesario crear leyes mucho más amplias y directas, que protejan de forma completa el derecho al respeto vital que tiene un no nacido, no solo ante circunstancias en las que el dolo sea notorio por si solo, si no también, en aquellas circunstancias en las que el hecho parezca de índole culposo, pero que en realidad llevo consigo la intención de provocar muerte o aniquilamiento al feto. 30

31 Que para una futura reforma del artículo 137 de nuestro código penal, se tome en cuenta que es necesario esclarecer que la tentativa de la mujer embarazada para causar su propio aborto, debe ser generado por la ignorancia, imprudencia y negligencia, y no por su propia voluntad como se entiende al momento de leer el artículo. 31

32 BIBLIOGRAFÍA Cabanellas, Guillermo; El aborto: su problema jurídico, país Argentina editorial Atalaya, año Chaves Chaves, Casimiro; El aborto, la historia, la razón y el derecho, Editorial sin nombre, país España, ciudad Madrid, año Choclán Montalvo, José Antonio; El Delito Culposo primera edición, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, Octubre García Maañon, E. Brasile; Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médicos legales; Editorial Universidad Buenos Aires Reyes Flores, Flavio, El Delito de Aborto, noviembre de Rodríguez Devesa; Derecho Penal Español: Delitos contra la vida humana dependiente, Editorial Dykinson, Madrid, Moreno Carrasco, Francisco y otros; Código penal de El Salvador comentado, agosto de Constitución de la República de El Salvador, Edición Actualizada, Ciudad San Salvador, Diccionario Jurídico Espasa; País España, Ciudad Madrid, Editorial Espasa- Calpe, Año Sentencia del 21 de abril de 1951 sobre el delito de aborto, Madrid España ; Penalidad del aborto culposo en algunos Países del Continente Americano. 32

33 ANEXOS 33

34 Aborto por operación cesárea Esta bebita de 24 semanas fue arrancada del vientre materno mediante una operación cesárea. Es el mismo procedimiento que se utiliza para partos por cesárea, solo que en este caso se deja morir al niño. 34

35 Aborto por envenenamiento salino Estos Bebes murieron envenenados y quemados por una solución salina altamente concentrada introducida en el líquido amniótico de la madre. Aborto por succión Este bebé de 8 semanas fue asesinado mediante una potente aspiradora que lo destrozó completamente Aborto por succión En este otro aborto por succión de un bebé de 10 semanas es posible ver claramente sus pequeños miembros destrozados luego de pasar por el tubo de la aspiradora 35

36 Aborto por dilatación y curetaje Este bebé fue destrozado con un filudo cuchillo curvo (cureta) mientras se encontraba en el vientre materno. La enfermera debe juntar las piezas del bebé para asegurar que ha sido extraído totalmente. Aborto por parto parcial El aborto por parto parcial comienza cuando el doctor toma con unas pinazas al bebé dentro del vientre materno. Cuando los pies del bebé están fuera del útero, el abortista lo toma con sus manos y lo saca, como si se tratara de un parto natural, pero asegurándose que salga por los pies. 36

37 Cuando el bebé tiene el cuerpo fuera pero su cabeza está aún dentro del vientre materno, el abortista le atraviesa la nuca con unas tijeras. El crimen culmina cuando el abortista, mediante una sonda, succiona la masa encefálica del bebé que, durante todo el proceso, ha estado agitando su pequeño cuerpo para tratar inútilmente de defenderse Fotos de abortionno.org 37

38 38

39 De todo lo cual se deduce que las estadísticas, aun habida cuenta de sus naturales deficiencias e inconvenientes, demuestran que el fenómeno actual del aborto en el mundo es una realidad espantosa que supera a la inhumanidad de las guerras, y que su legalización no se apoya en razones objetivamente válidas. Hospital de Maternidad San Salvador Incompleto sin Sepsis Provocado sin Sepsis Incompleto con Sepsis Provocado con Sepsis Completo Aborto Moral Aborto Habitual Aborto Terapéutico Aborto Fallido Total de Abortos atendidos en los últimos 8 años ( ) , , , , ,029 2,882 2,862 2,839 2,747 2,878 3,607 2,272 23,116 2, , Hospital de Maternidad Aborto Provocado Indice de Mortalidad Años 2, Mortalidad ,

40 TOTAL HOSPITAL DE MATERNIDAD SAN SALVADOR TOTAL DE ABORTOS ATENDIDOS EN LOS ULTIMOS 8 AÑOS ( ) INCOMPLETO SIN SEPSIS PROVOCADO SIN SEPSIS INCOMPLETO CON SEPSIS PROVOCADO CON SEPSIS COMPLETO ABORTO MOLAR ABORTO HABITUAL ABORTO TERAPEUTICO ABORTO FALLIDO HOSPITAL DE MATERNIDAD ABORTO PROVOCADO INDICE DE MORTALIDAD ( ) AÑOS MORTALIDAD TOTAL 40

41 Carta de un bebe Hola mami, cómo estás? Yo, muy bien, gracias a Dios hace apenas unos días me concebiste en tu panzita. La verdad no te puedo explicar lo contento que estoy de saber que tú vas a ser mi mamá, otra cosa que también me llena de orgullo es el ver con el amor con el que fui concebido... Todo parece indicar que voy a ser el niño más feliz del mundo! Mami, ha pasado ya un mes desde mi concepción, y ya empiezo a ver como mi cuerpecito se empieza a formar,digo, no estoy tan bonito como tú, pero dame una oportunidad. Estoy MUY feliz! Pero hay algo que me tiene un poco preocupado... Ultimamente me he dado cuenta de que hay algo en tu cabezita que no me deja dormir, pero bueno, ya se te pasará, no te apures. > >>Mami, ya pasaron dos meses y medio y la verdad estoy feliz con mis nuevas manitos y de veras que tengo ganas de utilizarlas para jugar. >>>Mamita dime que te pasa, por que lloras tanto todas las noches? Por qué cuando papi y tú se ven se gritan tanto? Ya no me quieren, o qué? Voy a hacer lo posible para que me quieran.. 41

42 Han pasado ya 3 meses, mami, te noto muy deprimida, no entiendo que pasa, estoy muy confundido. Hoy en la mañana fuimos con el doctor y te hizo una cita para mañana. No entiendo, yo me siento muy bien...acaso te sientes mal, mamita? Mami, ya es de día, a donde vamos? Qué pasa, mami por qué lloras? No llores, si no va a pasar nada... Oye mami, no te acuestes, apenas son las 2 de la tarde, es muy temprano para irse a la cama aparte, no tengo nada de sueño, quiero seguir jugando con mis manitas. Ay, ah! Qué hace ese tubito en mi casita? A poco es un juguete nuevo? Oigan! Por qué están succionando mi casa? MAMI! Esperen! Esa es mi manito! Señor, por qué me la arrancan? que no ve que me duele? ah! Mami defiéndeme! Mama...ayúdame! Que no ves que todavía estoy muy chiquito y no me puedo defender? Mami, mi piernita, me la están arrancando! Por favor diles que ya no sigan, te lo juro que ya me voy a portar bien ya no te vuelvo a patear. Cómo es posible que un ser humano me pueda hacer esto? Va a ver cuando sea grande y fuer...ah...te.mami, ya no puedo más, me ay...mami...mami...ayúdame... 42

43 -Mami, han pasado ya 17 años desde aquel día, y yo desde aquí observo como todavía te duele esa decisión que tomaste. Por favor, ya no llores, acuérdate que te quiero mucho y aquí te estoy esperando con muchos abrazos y besos. Te quiere mucho, Tu bebé. 43