CAPITULO V SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL TRABAJADOR

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1 CAPITULO V SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL TRABAJADOR 1. SALARIO 1.1 Noción jurídica y evolución jurídica Es el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo el que señala que el salario es la retribución del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relación laboral es definido como la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa. 1, en este mismo sentido, se ha definido, de una manera más acertada como la remuneración independiente (en principio y en lo principal), del aporte productivo del trabajador y del éxito de la empresa dentro de la cual se desempeña, lo cual representa para él sin duda, una ventaja constituida por una cierta seguridad. 2 ; de igual modo, se define como la contraprestación del trabajador dependiente 3, encontrando así, que en las diferentes definiciones encontradas se confunden los conceptos de compensación y remuneración como posteriormente trataremos de explicarlo. De esta manera, ya sea definido como compensación o como retribución de los servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relación de trabajo, goza de ciertas características esenciales, que son las encargadas de definir la naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carácter salarial; y por último, la función alimentaria que posee, condicionado solamente por la existencia de una relación laboral. El salario, estudiado desde el plano de su concepción jurídica encuentra asidero fundamentalmente en un par de definiciones (compensación y remuneración), cuyo estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensación entregada por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relación sinalagmática en la que existe una reciprocidad de prestaciones y que goza a su vez, de un carácter oneroso, sin embargo, la definición de compensación aplicada al concepto de salario, en el entendido de que se trata de una contraprestación recibida por el trabajador dependiente por los servicios prestados, no es suficiente 1 DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial Porrúa, Página VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, Página Ibidem.

2 para explicar el pago que el empleador hace al trabajador por la puesta de su fuerza de trabajo en pro de la empresa al surgir situaciones tales como el pago de salario sin la prestación efectiva del servicio lo cual se presenta en situaciones tales como enfermedades, accidentes de trabajo, vacaciones, licencias especiales, permisos remunerados, casos en los cuales el carácter bilateral no es tan visible, por lo cual, para mantener el carácter sinalagmático (...)la doctrina ha debido recurrir a dar al concepto del deber de prestación un alcance más extenso, ya que se satisfaría con la mera puesta a disposición del empleador (..) 4 con lo cual se pretendió dar explicación a los fenómenos en que no prestaba el servicio pero aún así el trabajador percibía su salario (imposibilidad de la prestación del servicio imputable al empleador, imposibilidad de la prestación del servicio por hechos que afectan la persona del trabajador, tales como enfermedades, calamidades domésticas, etc), con lo cual el concepto de compensación claramente decaía, por lo que se hizo necesaria la revaloración de tal definición surgiendo el concepto de remuneración. El concepto de salario remuneratorio se planteó entonces como (...)la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, o sea, como dice Krotoschin, por los servicios prestados, o excepcionalmente, por la mera circunstancia de haber comprometido su fuerza de trabajo 5, otorgándole así un sentido mucho más amplio al pago efectuado por el trabajador, no limitándolo solamente a una contraprestación por los servicios prestados durante la relación laboral sino dándole un carácter mucho más importante abarcando el conjunto de ventajas propias de una función, se preocupa más de las necesidades del trabajador y mucho menos del valor del trabajo que ha prestado aquél: 6 Sin embargo, aún cuando el concepto de salario remuneratorio significó un gran avance, éste fue ampliamente criticado, en tal sentido el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA expresó: (...) un salario remunerador para un caso concreto sólo puede establecerse después de analizar todas las circunstancias que concurran: humanas, técnicas y económicas, lo que a su vez supone una función que únicamente pueden realizar los tribunales de equidad. 7, lo que se explica por si mismo si se tiene en cuenta que la definición de remuneración es bastante amplia, muy al contrario de lo sucedido con la estrecha y restringida concepción de salario compensación. De esta manera es como surge el verdadero concepto de salario, mezcla de los conceptos anteriormente descritos, depurados y certeros, siendo definido por Guillermo Cabanellas como (..)el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra 4 VAZQUEZ VIALARD. Op. Cit. Página Ibidem. 6 Ibidem. 7 DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Página 300.

3 obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquel: 8 Es este mismo tratadista quien trata de definir y distinguir entre remuneración y salario, señalando que por remuneración se entenderá todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo, provenga del empresario o de otra persona, a su vez el término salario se refiere solamente a la retribución abonada directamente por el empleador. 1.2 El salario en la historia En las sociedades antiguas, inclusive las épocas clásicas de Roma y Grecia, se desconoció el salario por el concepto mismo que se tenia del trabajo; este era realizado por los esclavos y por los prisioneros de guerra y, en consecuencia, esos servicios no tenia retribución de ninguna naturaleza. Se cree que, excepcionalmente, hubo remuneración para ciertas obras de carácter artístico. Algunos consideran que en esa época existió el salario para los sirvientes domésticos, representado en una determinada cantidad de sal, de donde proviene el origen de la palabra; esto es, la voz salario se deriva de la latina salarium y esta, a su vez, de sal. Posteriormente, y ya en el siglo XVIII, con el desarrollo de la industria, el salario toma cuerpo como sistema y encuentra su máxima importancia en el capitalismo, ya que en esta etapa de la historia es el sostén del individuo y de la familia. El salario ha sido la principal bandera de reivindicación de la clase proletaria en su incesante lucha por una vida mejor. Es la mayor conquista obtenida para su bienestar. El salario se ha convertido, en la vida real, la fuente única de entrada de una gran mayoría de asociados, por lo que se ha considerado de carácter alimenticio; tanto es así que con él se aspira a satisfacer las necesidades del trabajador y su familia. Por ser el salario el pilar del orden público, de la familia, de las costumbres, de la grandeza de la raza, los legisladores se han esforzado por la efectividad de ese derecho. 9 8 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Helista, Página Manual de derecho del trabajo. Parte General.Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo

4 1.3 El salario en los Convenios de la OIT La Organización Internacional del Trabajo define el salario como la ganancia evaluada en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación, y debida por un empleador a un empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que éste último haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba prestar. Es así, como múltiples convenios se han encargado de regular este punto, en el siguiente sentido: Convenio No. 26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, Ratificado el Artículo 1 1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos Convenio No. 99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura, 1959) (núm. 99), Ratificado el Artículo 1 1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o a conservar métodos adecuados que permitan fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrícolas y en ocupaciones afines Convenio No. 95 Convenio sobre la protección del salario. Ratificado el Artículo 1 A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

5 1.4 AMPARO CONSTITUCIONAL La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53 se refirió al carácter de la remuneración mínima vital y móvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro del Estatuto de Trabajo. Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Respecto del concepto de salario mínimo, vital y móvil la Corte Constitucional ha señalado en variada jurisprudencia que a través de dicho concepto se concreta la protección que el trabajo debe recibir del Estado, así se ha señalado: El establecimiento del salario mínimo vital y móvil expresa una forma específica a través de la cual se concreta la protección especial que el trabajo debe recibir del Estado y de la sociedad. Si la remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energías y, además, llevar una vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa. También ha manifestado que la institución del salario mínimo se enmarca dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues constituye una medida especial de protección a quienes por su condición económica se

6 encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Está claro que los trabajadores que reciben hasta el salario mínimo se encuentran en una situación de vulnerabilidad, por lo que es menester rodearlos de una protección superior a la que ordinariamente debe prodigarse a un trabajador en condiciones normales, medida que se justifica en razón de la función que cumple ese tipo de retribución en el Estado Social de Derecho, pues permite que el trabajador que la percibe pueda proyectar una vida digna y decorosa, y alcance así los objetivos que se ha propuesto en los ámbitos social y familiar. Es así como, para proteger al trabajador que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, el Legislador ha configurado ciertas cautelas orientadas a proteger la importante institución laboral del salario mínimo. De esta manera, ha dispuesto que para fijarlo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad económica de las empresas y patronos y las condiciones de cada región y actividad; y, tratándose de los trabajadores del campo, la ley ordena que el salario mínimo debe fijarse tomando en cuenta las facilidades que el patrono proporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere a habitación, cultivos, combustibles y circunstancias análogas que disminuyen el costo de la vida El Salario en la Legislación Colombiana El artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo señala: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 10 Corte Constitucional. Sentencia C 781 de Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

7 1.6 Criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador Con respecto al tema del salario resta precisar los criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador por la prestación del servicio, lo cual nos lleva al estudio de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en los cuales se mencionan los pagos que constituyen salario así como los que no lo constituyen, lo cual, aunado al estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema nos lleva a concluir los siguientes criterios: Remuneración directa del servicio: Por disposición legal constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio personal prestado, sin importar la forma o denominación que se adopte. El concepto fundante de este criterio se encuentra determinado entonces por la contraprestación directa e inmediata del servicio efectuado por el trabajador, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 7 de abril de 1994, 21 de abril de 1995 y 13 de octubre de 1989 señaló que Es obligación que exista una relación laboral; que la suma percibida corresponda a la contraprestación que el empleador debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador. Sin embargo, señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema, que no será salario todo pago recibido por el trabajador con ocasión de la prestación personal de su servicio, de manera tal que Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo. (..)en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales 11 De esta manera tenemos que aún cuando los pagos se hagan con ocasión de los servicios prestados por el trabajador, necesariamente habrán de excluirse de los pagos salariales si 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ

8 se tiene en cuenta que fueron pagados no como contraprestación directa del servicio prestado sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador. Exclusión de los pagos que se hagan por el empleador con ánimo de liberalidad: Del punto anteriormente mencionado se extrae este segundo criterio, el cual consiste en excluir de los pagos que constituyen salario aquellos efectuados por el empleador con ánimo de gratuidad, lo cual se explicará de manera concreta más adelante, sin embargo podemos señalar las apreciaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia a este respecto: (..)la circunstancia de que una suma entregada a un trabajador no tenga causa en la mera liberalidad o largueza del empleador no la constituye en un acto de índole retributiva u onerosa en los términos en que entendió el Tribunal esa esencial característica del salario (que echó de menos), esto es, la de remunerar los servicios laborales en forma directa. 12 Exclusión de la autonomía de la voluntad de las partes: Resulta claro que el principio de autonomía de voluntad de las partes cobre gran importancia en la determinación de los pagos que constituirán o no salario, pues es evidente que en los casos en que las partes intervinientes en la relación laboral deseen darle una connotación diferente a los pagos de naturaleza salarial, tendientes a restarle eficacia a dichos pagos, es evidente que no producirá efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el carácter del salario si consideramos que este derecho está protegido por el carácter de cierto e indiscutible dentro del ámbito laboral, de igual manera, aunque las partes no acuerden el carácter del pago, su naturaleza procederá aún cuando no haya sido fijado directamente por las partes, de esta manera lo señala la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: si dentro de un pacto de salario integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de comisiones y no se ocupan de que éstas queden incluidas dentro de los factores que cubre aquel salario, la liquidación de la indemnización por despido, de las vacaciones u otro derecho laboral que venga al caso deberá hacerse con base no solo en la suma única convenida sino además en el promedio de las comisiones, sin que tenga ninguna importancia ni constituya 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza.

9 impedimento para ello que las partes de común acuerdo hayan resuelto no dar connotación salarial a las dichas comisiones. 13 En igual sentido, sobre el carácter salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expresó: (..)no sobra agregar que esa primacía de la realidad y la ineficacia de cláusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella según la cual de..pretenderse que el valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendría exclusivamente en la cuantía necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos... Ello es así, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que él tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragado bajo el rubro de premios, que resultaron ser verdaderas comisiones Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO constituyen salario El artículo 128 Código Sustantivo de Trabajo señala: PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 19 de febrero de Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004.

10 En tal sentido, como criterios determinadores del carácter no salarial de los pagos tenemos: 1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, siendo indispensable que se reúnan ambos requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de encontrarnos frente a una suma no salarial. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, aún cuando es evidente la característica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligación legal de efectuarlo. El artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades y excedentes de empresas de economía solidaria. Esta enumeración no es taxativa, por lo cual todo pago efectuado al trabajador que reúna los requisitos de ser ocasional y otorgado por liberalidad del empleador, no constituirá salario. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refirió específicamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artículo 127 como 128 del Código Sustantivo de Trabajo y señaló:...la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a los que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES DEL CARGO ASIGNADO: En el segundo grupo se ubican los pagos que no constituyen salario por ser recibidos por el trabajador no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio; sino para desempeñar sus funciones. Dentro de estos emolumentos se encuentran los gastos de representación, medios de transporte y elementos de trabajo entregados para el correcto y adecuado desarrollo del cargo. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993

11 Así las cosas, existen pagos en dinero o en especie, que aunque pueden otorgarse de manera habitual e incluso sin originarse en la mera liberalidad del empleador, no constituirán salario, debido a que no ingresan al patrimonio del trabajador, pues son utilizados en el desempeño de las funciones a su cargo. Esto ocurre con los gastos de representación o medios de transporte que son otorgados por el empleador para el correcto desarrollo de las funciones o actividades del trabajador, igualmente cabe señalar que la enumeración realizada por el artículo en este punto tampoco es taxativa, simplemente enunciativa. 3. SUMAS EXCLUIDAS POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES: Aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador que no constituyen salario por así disponerlo las partes. En este punto la Ley facultó a los sujetos contractuales para estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador no constituyan factor salarial. De esta manera lo entendió la Corte Suprema de Justicia al afirmar, refiriéndose a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo:...dichos preceptos no disponen..., que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)". Esta posición fue retomada y ampliada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia en el año 2004, cuando señaló enfáticamente que si el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque... esa natural3eza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo de trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede solo frente a algunos auxilios o beneficios... De allí que no podía, sin trasgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004

12 Así las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artículo 15 Ley 50 de 1990, no es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es decir que aquellos pagos que por disposición legal tienen naturaleza de salario, no pueden ser desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por el empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben ser señalados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento adicional, en la convención y/o en el pacto colectivo. 3. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan la calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas salario y por ende no serán tomadas en cuenta dentro de los salarios base de liquidación de las demás prestaciones sociales o indemnizaciones. 1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario a) El carácter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa a la prestación de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que se adopte, como horas extras, bonificación habitual, comisiones, sobresueldos pagados por fuera de nomina, etc; b) El carácter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlación con el anterior. En consecuencia, no constituyen salario los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y bonificaciones ocasionales; c) El carácter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al patrimonio del trabajador, enriqueciéndolo como dice la ley, de tal manera que con ese ingreso pueda subvenir a sus necesidades. No son salario, de acuerdo con este principio, los medios de transporte o los elementos de trabajo. Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su salario básico, estas deberán tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, y

13 d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor determinante para saber si una suma es o no salario Salario en especie: El salario en especie solo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del mismo. Siempre que se pacte un salario en especie, debe asignársele un valor en el contrato Remuneración por unidad de tiempo y por unidad de obra El salario se puede acordar de acuerdo al tiempo por ejemplo $ por hora, hay denominaciones para el salario cuando este se conviene ya sea por días o por periodos mayores de tiempo como por ejemplo: Jornal, este es el que se pacta por días y su valor diario se pacta por ejemplo a $ pesos diarios. El sueldo cuando se pacta por periodos mayores a un día, como por ejemplo un sueldo mensual de un trabajador de $ pesos A destajo o por unidad de obra, se paga un valor determinado por cada excluye el cobro separado de aquellos factores remunerativos. Por tarea, cuando el trabajador se obliga a realizar una cantidad de obra, como elaborar 4 pares de calzado diarios, el empleador le paga una suma determinada al día por ejemplo $ el día, y el trabajador cumple su jornada cuando termina la obra SALARIO INTEGRAL Naturaleza Jurídica Su fundamento normativo se encuentra contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 132 del C.S.T. cuyo tenor dice: ARTÍCULO Subrogado Ley 50 de 1990, artículo 18. Formas y libertad de estipulación. 17 Cartilla laboral. legis Cartilla laboral. legis. 2009

14 2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá se inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía Es del caso señalar, que el artículo precitado fue reglamentado por el Decreto 1174 de 1991, en los siguientes términos: Artículo 1º Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones. Artículo 2º Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte. Cuando el factor prestacional así calculado fuere inferior al 30%, se aplicará este último porcentaje como valor no gravado del salario integral. De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneración que supera los diez salarios mínimos legales mensuales como contraprestación a los servicios del trabajador. No obstante, acogiendo un concepto mas amplio podemos decir, que el salario integral es una remuneración, en principio, única que recibe el trabajador como contraprestación directa o indirecta del servicio materia del contrato de trabajo, que debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por dos elementos: El salario ordinario y el factor prestacional y referida a trabajadores con niveles específicos de remuneración CARRILLO GUARIN, Julio Cesar. Salario integral o el drama hermenéutico de las novedades incipientemente regladas. Artículo publicado en la revista Derecho Social Nª 34.

15 Resulta importante aclarar que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social integral deberán efectuarse sobre la base de cotización correspondiente al 70 % del total del salario integral, sin embargo para la cancelación de las vacaciones se debe tomar el 100% del salario ya que las vacaciones no están incluidas en el salario integral por configurar un descanso obligatorio y no de una prestación social. Finalmente señalamos que la estipulación del salario integral puede ser de manera indefinida, transitoria o con la limitante de un plazo o condición, así mismo las partes después de haberla pactado de forma indefinida pueden acordar la cesación de sus efectos, siempre y cuando se realice de manera escrita Retención, deducción y compensación. Para efectos de deducir, retener, o compensar suma alguna del salario de los trabajadores, es necesario que exista autorización expresa escrita del trabajador u orden judicial. Existen algunos casos en los cuales se puede deducir o retener del salario sin la existencia de autorización como son: 1) Las multas que estén previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas de asistencia al trabajo; 2) La retención en la fuente por impuestos sobre la renta; 3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo ha hecho la solicitud en forma legal; 4) Las cuotas de amortización de préstamos otorgados por las cooperativas y bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio, y 5) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social 20 El Salario mínimo legal o convencional no es embargable. Es solo embargable una quinta parte de lo que exceda el salario mínimo legal o convencional. Si el embargo se genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede embargar hasta el 50% del salario. 20 Cartilla Laboral Legis.

16 2. JORNADA DE TRABAJO Aún cuando en el Código Sustantivo de Trabajo no contiene una definición de jornada de trabajo así como tampoco principios expresamente señalados, podemos señalar que la jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador está a disposición del empleador para prestar el trabajo 21, en este mismo sentido, el doctrinante español MANUEL ALONSO OLEA señaló: Por jornada de trabajo se entiende el tiempo de cada día que debe dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo (...) en tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe. 22 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relación de trabajo, no resulta extraño que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicación de la jornada de trabajo, conforme a la cual, se creó la máxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa, generándose en los Estados Unidos de América, aproximadamente en el año 1829, un movimiento denominado American Federation of Labor, organización con marcados visos socialistas, que desde sus inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada de ocho (8) horas de trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que dicha jornada no fuese aceptada, generando finalmente que en el año de 1886, el presidente Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se establecieron ocho (8) de trabajo diarias, aún cuando se permitió el establecimiento de cláusulas que permitían laborar jornadas de catorce (14) hasta dieciocho (18) horas, en caso de necesidad, lo que ocasionó que el día primero (1º) de mayo de 1886 el movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la que participaron unos doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores accedieron a otorgar una jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que por supuesto, ocasionó que muchos trabajadores se unieran a la causa sindical. Consecuente con lo anterior, la inmensa mayoría de las normatividades establecen la duración de la jornada ordinaria máxima de trabajo en ocho (8) horas de trabajo diarias, como protección al trabajador, quien al entregar su fuerza de trabajo al trabajador necesariamente requerirá un término prudencial para que su organismo se reestablezca. En este sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo establece: la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana (...), directa aplicación del artículo13 del mismo régimen, que se refiere al mínimo de derechos y beneficios que debe respetarse en las relaciones de trabajo, dado que (...) la norma no habla de jornada obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada de ocho horas, sino de jornada máxima, por lo que nada impide que la Ley o los contratos y sentencias colectivos establezcan jornadas más reducidas DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. México: Editorial Porrúa, Página OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, Página DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Página 272.

17 Una vez señalada la evolución de la jornada de trabajo, nos parece importante hacer la precisión relativa al concepto de horario de trabajo, definido por el español Manuel Alonso Olea como la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo determinado. 24 En este sentido, es claro que el horario de trabajo es la especie dentro del género de la jornada laboral, es su elemento principal, es un elemento por medio del cual se puede plasmar de manera clara, la subordinación laboral por parte del trabajador y es, así mismo, el tiempo dedicado al trabajador a prestar su actividad personal, pues por medio de este se determina de manera clara la jornada de trabajo, de tal manera, que corresponderá al empleador, en uso del poder subordinante, su fijación, sin rebasar los límites legales establecidos. 2.1 Clases de Jornada Ordinaria El artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo define la jornada ordinaria como...la que convengan las partes, o a falta de convenio la máxima legal, de esta manera el legislador otorgó a las partes la posibilidad de establecer la jornada ordinaria en la cual el trabajador desarrollará sus labores. Teniendo en cuenta que las normas laborales constituyen mínimos de derechos que deben ser respetados por las partes, de conformidad con los principios explicados anteriormente, es fácil concluir que la posibilidad de los sujetos contractuales de establecer la jornada ordinaria, debe entenderse exclusivamente para aquellos casos en los cuales disminuyan las horas de trabajo legalmente establecidas como máximo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifestó desde hace varias décadas que la jornada ordinaria no puede exceder el número de horas fijado en la máxima legal, lo cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para señalar una inferior a la jornada máxima. 25 De esta manera podemos concluir que será jornada ordinaria aquella que las partes determinen siempre y cuando no sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales establecidas como jornada máxima legal. Ahora bien, sólo en caso tal que las partes no pacten nada al respecto, se tomará como jornada ordinaria, la máxima legal. De aquí que autores como Guillermo González Charry diferencien estos dos tipos de jornada afirmando que se debe...tener por jornada ordinaria la 24 OLEA, Manuel Alonso. Op. Cit. Página Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 1963

18 que convengan la partes, a diferencia de la llamada legal, o sea, la dispuesta por la ley Por su parte Alberto López Fajardo, establece que la ley establece la jornada máxima laboral en ocho (8) horas, pero las partes pueden convenir igualmente, en el contrato de trabajo o en la convención colectiva, una jornada máxima menor, a la que se le denomina como jornada ordinaria, o jornada convencional que puede ser de seis (6) o siete (7) horas, según la clase de trabajo y la naturaleza del servicio que se vaya a prestar. Se trata de una jornada legal en cuanto está amparada por la ley al favorecer al trabajador, pero si es pactada en convención colectiva o en laudo arbitral, entonces se denomina jornada convencional, distinta a la jornada máxima señalada por la ley. 27 Resulta lógica la diferenciación realizada, pues el hecho que la jornada máxima legal se entienda como ordinaria en aquellos casos en los cuales las partes no pactan algo distinto, no convierte a estas dos clases de jornada en una misma Jornada diurna y jornada nocturna El artículo 160 del Código Sustantivo de Trabajo, en su redacción original establecía una diferencia entre el trabajo diurno y el trabajo nocturno, señalando que el primero era el desarrollado entre la seis de la mañana (6 a.m.) y las seis de la tarde (6 p.m.); mientras que el segundo era el desempeñado entre las seis de la tarde (6 p.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.). Con la expedición de la Ley 789 de 2002, fue reformado este artículo, diferenciándose entre Trabajo ordinario y trabajo nocturno, para definir aquél como el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.); y el trabajo nocturno como el realizado entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). De esta manera, se sustituyó la expresión trabajo diurno por trabajo ordinario, lo cual constituye una imprecisión toda vez que el trabajo ordinario tal como lo explicamos anteriormente es el desarrollado durante la jornada ordinaria de trabajo. Este artículo debe ser interpretado y aplicado de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Sustantivo de Trabajo, en el cual se determina la forma de remuneración en las diferentes jornadas, diurna y nocturna. Este artículo regula la forma de cancelar el trabajo suplementario y además determina el valor del trabajo nocturno desarrollado dentro de la jornada ordinaria, de esta manera estipula El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogotá D.C., 2004, página LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., 2004, página 346

19 Así las cosas, la ratio legis de la norma está constituida por la intención de remunerar de mejor manera el trabajo realizado en horas de la noche, frente al trabajo desempeñado durante el día. Debido a que la Ley 789 de 2002 amplió la jornada diurna, ésta norma fue objeto de demanda de inconstitucional, por lo cual fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia del año 2004, en la cual señaló:...la ampliación de la jornada diurna de las 6PM a las 10PM (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se estimula una mayor ocupación laboral en esos sectores. 28. De esta manera quedó claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores Ampliación de la jornada ordinaria El artículo 164 del Código Sustantivo de Trabajo establece la posibilidad de repartir las cuarenta y ocho (48) horas semanales de tal forma que el trabajador logré descansar todo el día sábado. De esta manera, se ampliará hasta por dos (2) horas diarias la jornada ordinaria desarrollada de lunes a viernes, sin que haya lugar al reconocimiento de trabajo suplementario. Esto sólo será posible siempre y cuando exista un acuerdo entre las partes en este sentido Distribución de las horas de trabajo La legislación laboral, con el ánimo de proteger la integridad física y mental del trabajador, ha establecido en el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo la obligación de distribuir las horas diarias de trabajo en por lo menos dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a dos criterios: 1. La naturaleza del trabajo realizado. 2. Las necesidades de los trabajadores. De esta manera se busca proteger al trabajador estableciendo descansos obligatorios dentro del horario diario de trabajo, tiempo que no será computado dentro de la jornada laboral. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004.

20 2.1.4 Actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación La Ley 50 de 1990 en su artículo 21 estableció la obligación del empleador de dedicar dos horas semanales para realizar actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación cuando quiera que cumplan con los siguientes requisitos: Que se trate de un empleador que tenga el carácter de empresa Que la empresa cuente con más de cincuenta (50) trabajadores a su servicio Que la jornada laboral ordinaria en dicha empresa sea de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Conforme a lo establecido en el Decreto 1127 de 1991, las dos horas semanales pueden acumularse hasta por periodos anuales, los cuales conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia...preferiblemente deben entenderse, por simple orden administrativo, concordantes con los años calendarios Esta permisión pretende facilitar al empleador la búsqueda de mecanismos adecuados para el cumplimiento de la obligación legal. En este mismo pronunciamiento la Corte establece pero si bien la figura en comento representa un derecho de los trabajadores, también involucra para ellos el deber de participar en las actividades que la materialice, no solo porque su desarrollo se cumple dentro del tiempo de jornada... sino porque consecuentemente se vincula a un tiempo que es remunerado 30 Es así como dicha obligación supone un deber para ambas partes, por un lado el empleador debe facilitar el escenario y el momento para el desarrollo de las actividades; por su parte, el trabajador deberá asistir a las mismas. 2.2 Remuneración del trabajo suplementario La jornada extraordinaria o suplementaria, es la que se desarrolla después de la jornada ordinaria o máxima legal, que como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico, es un promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales; La ley 50 de 1990, dispuso varias flexibilizaciones o regulaciones respecto de la duración del tiempo de trabajo. Si bien se mantuvo el límite de las ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) semanales, se permitió distribuir la duración semanal sobre cinco (5) días y, por consiguiente, extender la jornada diaria hasta diez (10) horas sin bonificación por las dos (2) suplementarias. En consecuencia el trabajo suplementario debe remunerarse en forma especial, como a continuación se establece 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de Ibidem.