El Concepto de Control en Integraciones Empresariales en Colombia Felipe Serrano Pinilla Asesor Superintendente de Industria y Comercio

Transcripción

1 El Concepto de Control en Integraciones Empresariales en Colombia Felipe Serrano Pinilla Asesor Superintendente de Industria y Comercio felipeserranop

2 Aspectos a Tratar Aspectos generales sobre el régimen de integraciones empresariales El concepto de control en el Decreto 2153 de 1992 y en el Código de Comercio Cuándo la adquisición de participaciones minoritarias da lugar a control Diferencias entre control corporativo y control competitivo Tipos de control competitivo y consecuencias Conclusiones

3 Aspectos Generales Relevancia del tema y alcance del Artículo 9 L de Múltiples formas de integración; fusión, compra de activos y adquisición de control, tal vez las más usadas Los agentes del mercado utilizan, además del artículo 9 citado, las reglas especiales establecidas en el régimen de competencia, entre ellas elartículo 45.4 del Decreto 2153 de 1992.

4 Concepto de Control Artículo 45.4 Decreto 2153 de 1992 Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa

5 Concepto de Control Artículo 261 Código de Comercio Más del 50% del capital pertenece a la matriz, sin computar acciones preferenciales y sin derecho a voto Matriz y/o subordinada tienen votos constitutivos de mayoría mínima en junta o asamblea, o número necesario para elegir la mayoría de miembros de junta directiva Matriz ejerce influencia dominante en órganos de administración de la sociedad por acto o contrato con ella o sus socios

6 Cuestión Jurídica Compañías A y B compiten en el mercado de generación de energía eléctrica en Colombia A decide adquirir el 26% de la participación accionaria de B Los estatutos de B establecen que para participar en subastas de cargo por confiabilidad la compañía requiere de la aprobación del 75% de la participación accionaria / inversiones de cierto monto / endeudamientos Subastas de cargo por confiabilidad son un factor de competencia en generación de energía eléctrica Qué nivel de influencia adquirió la compañía

7 Control Competitivo = Control Societario? Artículo 45.4 del Decreto Habla de posibilidad de influenciar la política empresarial. SIC: Se adquiere control cuando se obtiene la posibilidad de ejercer influencia material sobre el desempeño competitivo, es decir, influencia que afecte o modifique la forma en que la empresa compite en el mercado. Eventos de control societario confieren posibilidad de influenciar política empresarial = control desde la perspectiva del derecho de la competencia Ausencia de control societario implica ausencia de control desde la perspectiva del derecho de la competencia?

8 Participaciones Minoritarias Hay casos que si bien no configuran control societario sí otorgan una influencia competitiva: Adquisición de participaciones minoritarias que otorgan derechos de veto sobre decisiones de estrategia competitiva de la empresa (expansión, inversiones, endeudamientos, subastas) Otras disposiciones estatutarias que otorguen derechos especiales que puedan afectar estrategias competitivas (participación en comités de estrategia, etc.), o hechos que indiquen una influencia competitiva de facto.

9 Participaciones Minoritarias No es cualquier tipo de influencia (participar en la asamblea, tener un miembro de junta), ni sobre cualquier decisión (solo aquellas que afectan la competencia) Se debe establecer la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico. Estatutos y acuerdos de accionistas normalmente indican si hay o no control. Hechos priman sobre la regla. Essuficiente demostrar la posibilidad de influenciar, sin importar si se ha concretado en el pasado

10 Finalidad de los Conceptos de Control Las diferentes definiciones de control encuentran su razón de ser en la finalidad general que cada unapersigue: * Sociedades - busca otorgar transparencia en las relaciones comerciales y evitar que las sociedades se utilicen como medios para cometer fraudes (presunción en casos de insolvencia, prohibición de imbricación, registro de situación de control en CC) *Competencia - busca determinar influencias que afectan el desempeño de una empresa y evitar restricciones indebidas que perjudiquen a los consumidores y causen detrimento a consumidores y eficiencia económica

11 Control en materia de competencia en el ámbito internacional Office of Fair Trading (OFT) hoy Competition and Markets Authority: El concepto de control es amplio y comprende situaciones en donde no se adquiere el control absoluto de los derechos políticos de una empresa (control sobre más del 50% de los derechos a voto en una empresa) EU: accionista minoritario puede tener control exclusivo en el plano jurídico en casos en los que esta participación conlleve derechos específicos como derechos de veto cuando existe mayoría especial para adoptar decisiones estratégicas

12 Control en materia de competencia en el ámbito internacional OECD: El control conjunto existe, para el Derecho de la Competencia, si los accionistas de una empresa deben llegar a un acuerdo relacionado con decisiones estratégicas de la empresa que controlan Este control puede existir aún cuando los accionistas no se distribuyen el poder político en proporciones iguales, como es el caso del accionista minoritario con poder de vetar decisiones esenciales para la estrategia comercial de una empresa

13 Tipos de control Exclusivo: Solo una empresa o accionista tiene la facultad de influenciar competitivamente la empresa Positivo Empresa determina individualmente las decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa, incluyendo las del día a día Negativo: Un solo accionista puede vetar decisiones que afectan la estrategia competitiva Conjunto: Varios accionistas ejercen influencia competitiva, incluso sin necesidad de llegar a un acuerdo

14 Tipos de control Conjunto: Varios accionistas ejercen influencia competitiva, incluso sin necesidad de llegar a un acuerdo Igualdad de derechos políticos Accionista minoritario con accionista mayoritario Mayoría decisoria mediante ejercicio conjunto de derechos de voto (empresas acuerdan actuar mancomunadamente) Ejercicio conjunto de derechos de veto (empresas reúnen votos que permiten vetar vía acuerdo) Dos o más accionistas pueden vetar decisiones individualmente

15 Consecuencias La adquisición de control vía participaciones minoritarias se debe informar / Los cambios de control negativo a positivo también La revisión de la SIC solo versará sobre aquellos aspectos que efectivamente generan control. No se asume que compañías son una en el mercado Empresas siguen compitiendo (por eso no se les tiene como una), y cualquier acuerdo que limite la competencia será ilegal (factor plus) Sólo cuando hay control corporativo se entiende que hay una compañía para efectos de prácticas restrictivas

16 Conclusiones El hecho de que una empresa no tenga control societario sobre otra no implica ausencia de control competitivo La determinación sobre si hay control minoritario debe hacerse caso por caso, atendiendo sobre todo al gobierno corporativo y a los hechos Adquisición de derechos de veto sobre decisiones que impactan la forma en que empresa compite en el mercado dan lugar a control, y deben informarse

17 felipeserranop Gracias!