Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development

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1 Unclassified Spanish - Or. English Unclassified DAF/COMP/LACF(2010)10 Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development 24-Aug-2010 Spanish - Or. English DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETITION COMMITTEE LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version) FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA -- Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales -- Documento de base El presente documento de base fue elaborado para el Secretariado por Pablo Serra y Aldo González (Departamento de Economía, Universidad de Chile) con aportaciones y comentarios de Niamh Dunne (Corpus Christi College, Universidad de Cambridge). Se distribuye PARA DISCUSIÓN durante la sesión I del Foro Latinoamericano de Competencia en su próxima reunión, que se llevará a cabo en San José (Costa Rica) los dias 8 y 9 de septiembre de Los puntos de vista expresados en este documento son responsabilidad personal de los autores. No deben atribuirse al Banco Interamericano de Desarrollo, a la OCDE o a sus países miembros. Contacto: Sra. Hélène Chadzynska, administradora, directora del programa del LACF Tel.: +33 (01) ; Fax: +33 (0) ; Correo electrónico: helene.chadzynska@oecd.org JT Document complet disponible sur OLIS dans son format d'origine Complete document available on OLIS in its original format

2 FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA 8-9 de septiembre, San José (Costa Rica) -- Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales -- Documento de Base * * El presente document de base fue elaborado para el Secretariado por Pablo Serra y Aldo González (Departamento de Economía, Universidad de Chile) con aportaciones y comentarios de Niamh Dunne (Corpus Christi College, Universidad de Cambridge). Se distribuye durante la sesión I del Foro Latinoamericano de Competencia en su próxima reunión, que se llevará a cabo en San José (Costa Rica) los dias 8 y 9 de septiembre de Los puntos de vista expresados en este documento son responsabilidad personal de los autores. No deben atribuirse al Banco Interamericano de Desarrollo, a la OCDE o a sus países miembros. Los autores agradecen los comentarios y las correcciones de errores factuales en la siguiente dirección electrónica: pserra@fen.uchile.cl. 2

3 INDICE 1. Concepto Básico de Facilidad Esencial La doctrina de facilidades esenciales Crítica de la doctrina de facilidades esenciales Criterios para definir si una facilidad es esencial Cuándo debe Obligarse a Compartir una Facilidad? Privatización de una facilidad esencial construida por el gobierno La facilidad construida por una empresa privada bajo un contrato de concesión con el gobierno Facilidad construida por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva Facilidad nueva planeada por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva Una facilidad esencial en propiedad conjunta entre un grupo de usuarios Cuáles son los Instrumentos Regulatorios que deben Aplicarse Cuando se Considera Obligatorio Compartir la Facilidad? Fijación de precios de acceso cuando es factible y se considera apropiado compartir la facilidad Los mecanismos de establecimiento de precios ajustados por riesgo que consideran el riesgo que asumen las partes que construyeron la facilidad pero no el que asumen las partes que solicitan acceso Las diferencias en precios basadas en el riesgo que asumen los clientes (contratos de largo plazo ex ante contra contratos de corto plazo ex post) Condiciones de acceso y establecimiento de precios cuando la facilidad compartida es construida por una empresa privada mediante un contrato de concesión con el gobierno La limitación vertical a la integración o la separación estructural como solución al riesgo de discriminación mercado abajo: cuándo es necesario aplicar estas medidas y cómo pueden lograrse? La transparencia y otras medidas que se pueden adoptar para reducir la ventaja informativa del monopolio integrado al igual que los costos de transferencia de las actividades reguladas a las no reguladas Cuándo deben Intervenir las Autoridades de la Competencia en Cuestiones de Facilidades Esenciales? Conclusión Referencias Recuadros Recuadro Recuadro Recuadro Recuadro 4. El acceso as las facilidades de transporte en México

4 PRINCIPIOS DE COMPETENCIA EN FACILIDADES ESENCIALES 1. Concepto Básico de Facilidad Esencial 1. Cuando una empresa abastecedora posee un insumo indispensable para la prestación de servicios en un mercado final o más cercano al consumidor final, 1 y duplicar o sustituir este insumo no es factible desde una perspectiva económica, surge lo que se conoce como una facilidad esencial o "cuello de botella". La OCDE ofrece una definición más detallada: La infraestructura esencial significa que prestar un servicio es sustancialmente más difícil sin acceso a esta infraestructura, y que el propietario monopolista de esta infraestructura encontraría rentable imponer al menos un aumento de precio reducido pero significativo y no transitorio sobre el nivel competitivo para acceder a esta infraestructura La mayoría de los ejemplos de facilidades esenciales se encuentran en el sector de infraestructura. En la industria de telecomunicaciones, los operadores de larga distancia necesitan tener acceso a las redes locales mediante las que llegan a sus clientes. En el sector del transporte aéreo, los aeropuertos se consideran como facilidades esenciales, ya que las aerolíneas requieren acceso a los aeropuertos para transportar a sus pasajeros. De manera similar, el acceso a los puertos es esencial para las empresas de carga marítima a fin de poder transportar sus bienes. Otros ejemplos de facilidades esenciales son las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica para las compañías generadoras y las redes ferroviarias y las estaciones para los ferrocarriles. Asimismo, el concepto de facilidades esenciales no se limita a las industrias tradicionales de infraestructura. La ley de competencia también aplicó la doctrina de facilidades esenciales en casos relacionados con estadios de futbol, sistemas de operación por computadora, redes de noticias y centros vacacionales de ski. 3. La característica distintiva de los casos que involucran facilidades esenciales es la existencia de un mercado potencialmente competitivo, normalmente el mercado final, que complementa a un mercado relacionado que tiene características de monopolio natural. En el caso de los mercados integrados verticalmente, como los comentados arriba, el acceso al mercado ascendente es requisito previo para su operación en el mercado descendente o final. 4. Aunque la definición económica del concepto de facilidad esencial es fácil de describir, su implementación práctica está lejos de ser directa. Existe el riesgo de que una definición demasiado amplia de facilidad esencial socave el proceso competitivo mediante el cual funcionan los mercados. Un principio básico de las economías de mercado es que las empresas tienen la libertad de decidir con qué otras empresas negociar y con qué activos se abren al mercado. A falta de regulación ex ante, generalmente se acepta que la negación del acceso a activos intermedios, incluso si lo hace una empresa dominante, no es ilegal per se y que el acceso obligatorio sólo debería concederse en circunstancias excepcionales Normalmente, la empresa abastecedora presta servicios de acceso a las empresas en el mercado descendente, mientras que estas atienden o se encuentran más cerca del consumidor final. OECD (2006) Policy Roundtables: Access to Key Transport Facilities. Véase Areeda (1990). 4

5 1.1 La doctrina de facilidades esenciales 5. Los casos relacionados con la doctrina de las facilidades esenciales pertenecen a la categoría más general de la jurisprudencia de casos relacionados con la negativa a participar en una transacción (refusal to deal). 4 La negativa de acceso por parte de una empresa dominante puede considerarse como anticompetitiva sólo si se presenta con la finalidad de excluir o dañar a los competidores en uno o más mercados, y no existe una justificación comercial legítima. 5 A su vez, en términos generales "la doctrina de las facilidades esenciales mantiene que las empresas dominantes pueden incurrir en responsabilidades relacionadas con disposiciones antimonopólicas si no permiten acceso a sus facilidades incluso a los competidores sobre bases no discriminadoras en las que es posible compartir y los competidores no pueden obtener o crear una facilidad propia." 6 Los parámetros de la doctrina se formaron y aclararon en una serie de importantes casos legales tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea (UE). Estos casos se comentan a continuación Jurisprudencia en Estados Unidos 6. En Estados Unidos, lo que hoy se conoce como la doctrina de las facilidades esenciales se aplicó por primera vez en 1912 en el fallo de la Suprema Corte USA v. Terminal Railroad Association. 7 En este caso, un grupo de empresas ferrocarrileras propietarias de puentes, transbordadores, terminales y otra infraestructura esencial en la zona de St. Louis se unieron para evitar que empresas ferrocarrileras competidoras ofrecieran servicios de transporte en la región. La Suprema Corte afirmó que esta conducta constituía un intento concertado por monopolizar el mercado de transporte ferroviario en St. Louis, en violación de la Sección 1 de la Ley Sherman. En consecuencia, requirió que los demandados otorgaran acceso no discriminador a terceros o, de lo contrario, que se deshicieran de la infraestructura esencial. 7. Por otro lado, en Otter Tail Power v. United States 8 (1973), la Suprema Corte condenó a una empresa de servicio público generadora y transmisora de energía eléctrica, por rehusarse a transmitir energía generada por empresas competidoras a través de su sistema de transmisión a municipios que buscaban comprar electricidad más barata de los competidores de la empresa en cuestión. El Tribunal afirmó que esta negativa unilateral a participar en una transacción por parte de un monopolio equivalía a una violación de la Sección 2 de la Ley Sherman. 8. En Aspen Skiing Co v. Aspen Highlands Skiing Co 9 (1985), Aspen Skiing, propietaria de tres centros de esquí, se rehusó a renovar un acuerdo de venta de billetes multizonales con el propietario de un cuarto centro de esquí en la zona de Aspen. El billete daba acceso a los esquiadores a los cuatro centros de En general, los participantes del mercado tienen la libertad de tomar decisiones con respecto a las empresas con las que harán transacciones y los términos de las mismas. En los casos en los que la negativa de una compañía a proveer insumos a otra tenga impacto negativo sobre el bienestar del consumidor porque, por ejemplo, excluye a una empresa competidora y reduzca la competencia, podría constituir una violación de la ley de competencia si involucra la coordinación entre dos o más compañías o una conducta unilateral por parte de una empresa dominante. Por otra parte, cuando una empresa acepta, en teoría, proveer el insumo, pero impone condiciones de suministro tan restrictivas o explotadoras que hacen imposible que la empresa compradora las cumpla, podría existir una negativa a participar constructiva. En la terminología de las prácticas antimonopólicas, esta medida se conoce también como compartimentación del mercado. Frischmann y Weber Waller (2008 : 2-3). United States v. Terminal Railroad Association, 224 U.S. 383 (1912). Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 93 S. Ct (1973). Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585, 601 (1985). 5

6 esquí utilizando el mismo pase. Aspen Skiing fue encontrada culpable de intento de monopolización, contraviniendo la Sección 2 de la Ley Sherman que requería determinar que al rehusarse a vender el pase conjunto, Aspen Skiing había dañado a su competidor. El Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito adoptó la perspectiva de que el billete multizonal constituía una facilidad esencial que Aspen Skiing, en tanto que monopolista, tenía la obligación de comercializar conjuntamente con su competidor. Al apelar ante la Suprema Corte, el Tribunal se rehusó a emitir un fallo en torno a si en efecto se aplicaba la doctrina de la facilidad esencial en estas circunstancias, ya que tenía suficientes argumentos alternativos para sostener el fallo de violación de la regulación. 9. El caso en el Séptimo Circuito de MCI v. AT&T(1983) generó lo que se conoce hoy como la Prueba MCI, que describe cuatro elementos necesarios que deben cumplirse a fin de determinar que la doctrina de facilidades esenciales es aplicable. 10 En este caso, AT&T, el monopolista de la red telefónica local, negó acceso a llamadas de larga distancia de su competidor, MCI, que cuestionó esta negativa ante los tribunales. El Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito adoptó el punto de vista de que un activo debe considerarse facilidad esencial si se cumplen las siguientes condiciones: Control del activo por parte del monopolista; Los competidores no tienen posibilidad de duplicar la facilidad esencial a un costo razonable; Negar a un competidor el acceso a la facilidad; y Factibilidad de ofrecimiento de la facilidad a los competidores. 10. Cuando se cumplen todos estos criterios, debe otorgarse acceso a quien lo busque. En MCI v. AT&T el tema central fue el segundo punto de la prueba, es decir, la incapacidad de duplicar la facilidad. El Séptimo Circuito sostuvo que el acceso a la red local era indispensable para el desenvolvimiento de la actividad de los prestadores del servicio de larga distancia y que la duplicación de la red sería excesivamente costosa para las empresas competidoras. 11. Aunque la redacción de la Prueba MCI es algo vaga, ofrece un marco preliminar dentro del cual analizar si una facilidad es esencial o no. Decisiones posteriores del tribunal han aclarado el significado de varias partes de la prueba. Con respecto al primer elemento, el tribunal deberá definir con precisión el mercado relevante a fin de determinar si la empresa tiene poder monopólico o no. Con respecto al segundo elemento, que es probablemente el más controvertido, la empresa que busca acceso debe demostrar que no existe alternativa y que el insumo es esencial para competir con el monopolista. 11 El tercer elemento no sólo implica la negación directa del acceso, sino que también comprende el acceso otorgado en condiciones abusivas o discriminadoras. 12 El cuarto elemento toma en cuenta argumentos que justifican la negación del acceso, como la carencia de viabilidad física (por ejemplo, las limitaciones de capacidad) o el deterioro en la calidad del servicio MCI Communications v. American Tel & Tel. Co. 708 F.2d 1081, 1132 (7 th Cir., 1983). No basta con demostrar que la facilidad es la alternativa de menor costo. Más bien, se tiene que comprobar que las alternativas no son viables o que no existen. Por ejemplo, cobrar un precio injustificadamente alto es equivalente a negar el acceso. Cita tomada de Hecht v. Pro-football, Inc 570 F.2d 982, (D.C. Cir. 1977) "las leyes antimonopolio no requieren que se comparta una facilidad esencial si esto no resultara práctico o inhibiera la capacidad del demandado para atender adecuadamente a sus clientes". 6

7 12. Sin embargo, vale la pena destacar que el caso MCI v. AT&T se resolvió en un Tribunal de Circuito y no a nivel de la Suprema Corte. La declaración más reciente de la Suprema Corte de Estados Unidos en relación con la doctrina de las facilidades esenciales se encuentra en Trinko (2004), donde la Suprema Corte se negó a aplicar la doctrina de la facilidad esencial para condenar a Verizon, un operador titular de redes de telecomunicaciones por ofrecer acceso discriminador (inferior a la norma) a su infraestructura a competidores en el mercado descendente. Debido a que los términos de acceso del titular de la concesión a la red local respondían a un mandato de la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1996, la Suprema Corte adoptó el punto de vista en torno a que no podía invocarse la doctrina. La Corte argumentó que se generaría poco beneficio adicional mediante una intervención antimonopolio en una industria que ya se encuentra sujeta a regulaciones sectoriales, donde el propósito de la misma es precisamente disuadir y remediar las medidas anticompetitivas. Asimismo, existe un gran riesgo de tomar las decisiones equivocadas contra el limitado beneficio de la medida antimonopolio. La Corte opinó que la evaluación de las presuntas violaciones a la Ley de Telecomunicaciones requería de conocimientos técnicos y, como tal, resultaba una tarea difícil para que un tribunal la llevara a cabo desde un marco antimonopolio. 13. El fallo en el caso Trinko se interpretó como una desviación de la Suprema Corte de su enfoque previo, más receptivo, en torno a la doctrina de las facilidades esenciales. Su negativa a aplicar las disposiciones antimonopolio en una industria sujeta a regulación específica podría indicar que considera estos mecanismos como sustitutos más que como complementos. Cabe apuntar que, antes de esta decisión, el organismo regulador federal y la autoridad a nivel estatal ya habían sancionado a Verizon por obstaculizar la entrada y forzó a la empresa a abrir su red local a los competidores. No obstante, el caso de Trinko sigue siendo notable, no sólo por la afirmación del Juez Scalia en torno a que la Suprema Corte no había reconocido previamente la existencia de la doctrina de facilidades esenciales y porque no era necesario hacerlo para resolver el caso en cuestión, de ahí su negativa a " ya sea admitirlo o repudiarlo en este contexto." Jurisprudencia en la Unión Europea 14. En la Unión Europea, la doctrina de facilidades esenciales surgió de la negativa a generar jurisprudencia surgida de casos como el de United Brands 14 (1978) y Commercial Solvents 15 (1974). En este último, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falló que una empresa dominante estaba abusando de su posición de mercado en el caso del suministro de materias primas al rehusarse a suministrar el insumo a un competidor de su subsidiaria manufacturera mercado abajo. 15. La expresión "facilidad esencial" se utilizó por primera vez en la Comisión Europea en el fallo sobre el caso Sea Containers v. Stena Sealink 16 (1992). Stena Sealink era un operador costero propietario de un servicio de transbordador que competía con otros prestadores del servicio. El demandante argumentó que Sealink otorgaba a sus competidores asignaciones de espacios con condiciones menos favorables que los reservados para su propio servicio de transbordo. El caso se resolvió cuando Sealink ofreció a Sea Containers mejores espacios. 17 Entre otros casos relacionados con industrias del transporte destaca el de London European Sabena 18 en el que la Comisión sostuvo que la negativa de Sabena a dar acceso a la Casos 6 y 7/73 Commercial Solvents [1974] ECR 223. Case 27/76 United Brands [1978] ECR 207. Sea Containers v. Stena Sealink (OJ L15/8, ). Este cambio de conducta fue resultado de la crítica de la Comisión acerca de la manera en la que el titular de la concesión reasignaba horarios entre los diferentes operadores mercado abajo. OECD (1996). London European Sabena (OJ L317/47, ). 7

8 aerolínea London European a su sistema computarizado de reservaciones era anticompetitiva. En Eurotunnel 19 (1994), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) falló que el proyecto conjunto entre la empresa Eurotunnel y las empresas de transporte ferroviario SNCF y British Rail tenía la obligación de asignar a terceros por lo menos 25 por ciento de su capacidad de vía. Inicialmente, ambos operadores nacionales habían tenido exclusividad sobre el uso de la infraestructura. 16. Aunque el caso del Eurotúnel se refería al tema del acceso de terceros a la infraestructura, no fue sino hasta que el fallo en el caso Oscar Bronner que el TJUE consideró expresamente la doctrina de las facilidades esenciales. 20 A un periódico (propiedad del señor Bronner) propietario de 4 por ciento del mercado de periódicos austriacos se le negó el acceso a una red nacional de distribución a domicilio temprano por la mañana creada por dos periódicos líderes. La empresa excluida adujo que el acceso a la red resultaba una facilidad esencial, pues no sería capaz de crear un sistema de distribución que compitiera con este. Sin aceptar expresamente la existencia de la doctrina de facilidades esenciales en la ley de competencia de la UE, el TJUE estableció una onerosa prueba en tres etapas que tendría que cumplirse a fin de concluir que una negativa de acceso constituye una violación a la ley: La negativa a otorgar acceso probablemente eliminará toda la competencia en el mercado final por parte de la persona que solicita el acceso; La negativa no puede ser justificada objetivamente; y El acceso a la facilidad es indispensable para llevar a cabo los negocios mercado abajo mientras no exista un sustituto potencial o real de la facilidad. 17. La aplicación de esta prueba al caso Bronner llevó al TJUE a rechazar el argumento de que la red de distribución constituía una facilidad esencial. Primero, la red de distribución no se consideraba un activo indispensable para vender periódicos, pues existían canales de venta alternativos (tiendas, kioscos, etcétera). Segundo, el TJUE no aceptó el argumento acerca de la inviabilidad económica de establecer una nueva red de distribución. En apoyo de este segundo punto, el TJUE aplicó la prueba de la factibilidad con base en una empresa competidora hipotética con el mismo volumen de ventas que los dos periódicos líderes. 18. El fallo del TJUE en el caso Bronner se apartó de casos previos al implicar la aplicación de una prueba más estricta para declarar una facilidad como esencial. En particular, decide si se aplica la doctrina de la facilidad esencial o no, independientemente del tamaño de la empresa que busca acceso. Si importara el tamaño de la empresa, entonces las compañías entrantes podrían aducir que su participación de mercado es demasiado reducida para poder establecer una nueva facilidad. Bergman (2000) argumenta que si estos criterios más estrictos se hubieran aplicado en el caso de Commercial Solvents no queda claro si la decisión habría sido la misma. 19. La doctrina de las facilidades esenciales se consideró más profundamente en el artículo de discusión de la Comisión Europea fechado en 2005 sobre la aplicación del Artículo 82 del Tratado de la CE (actualmente el Artículo 102 del TFUE) en casos de abuso de la exclusión. 21 Los casos relacionados con Eurotunnel (OJ L 354/66, ). C-7/97 Oscar Bronner GmbH&Co KG v. Mediaprints Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH& Co. KG et al[1998] ECR I European Commission, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, disponible en línea en el sitio Internet de la Comisión en 8

9 facilidades esenciales se clasifican dentro de la categoría de negativa de prestación del servicio o suministro del bien. De acuerdo con el artículo de discusión, la negativa a otorgar acceso se considera abusiva si se cumplen las siguientes cinco condiciones: 1. La conducta se puede caracterizar como una negativa de suministro; 2. La empresa que niega el suministro es dominante; 3. El acceso a la facilidad es indispensable; 4. Es probable que la negación de acceso tenga impacto negativo sobre la competencia; y 5. No existe razón objetiva para negar el acceso. 20. Aunque las condiciones establecidas en el artículo para discusión son similares a las presentes en la Prueba MCI existen algunas diferencias sutiles; por ejemplo, en los casos en los que la prueba MCI utiliza el término monopolista, el enfoque de la Comisión Europea en el documento de discusión sólo requiere el concepto de dominio. Esta diferencia podría explicar por qué, bajo la ley de competencia de la UE, la negativa al suministro también puede tener un impacto negativo para la competencia mercado abajo. El documento de discusión reconoce la relevancia de los riesgos asumidos por una empresa que establece una facilidad involucrando una inversión hundida sustancial. A fin de proteger los incentivos ex ante a invertir, el propietario de la facilidad podría buscar una compensación justa por otorgar el acceso y, en ciertas circunstancias, se podrían justificar amnistías en el acceso. 21. La comunicación de 2008 de la Comisión Europea en torno a la ejecución de las prioridades, se describieron tres requisitos generales para rehusarse a tratar casos (incluyendo aquellos relacionados con el acceso a la infraestructura): (i) necesidad objetiva del insumo; (ii) eliminación de la competencia efectiva; y (iii) daño al consumidor Jurisprudencia en América Latina 22. Las autoridades y los organismos reguladores de la competencia en varios países de América Latina han aplicado la doctrina de facilidades esenciales y las variantes de este concepto. Además de los ejemplos que aparecen en recuadros en este documento, a continuación se presenta una muestra de algunas situaciones en las que se han utilizado aspectos de la doctrina de facilidades esenciales en el contexto latinoamericano. En Argentina, uno de los primeros casos en los que se encontró a una empresa culpable de abuso de dominio involucró la doctrina de las facilidades esenciales. En este caso, se sostuvo que el único rastro en una pequeña ciudad de la provincia de Santa Fe había abusado de su posición dominante cuando se rehusó a dar acceso a un ganadero a sus instalaciones. Este ganadero también era propietario de una carnicería que competía con el rastro Comisión Europea, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (OJ C 45/19, ), paragraphs A Savant v Matadero Vera (1982), Resolución 78/82 del Secretario de Comercio Germán Coloma, The Argentine Competition Law and its Enforcement en Eleanor M Fox y D Daniel Sokol (eds.), Competition Law and Policy in Latin America (2009) Hart Publishing, Oxford, UK, p.101. Nótese que la ley de competencia argentina expresamente contempla que la obstaculización de la entrada puede constituir abuso de dominio. 9

10 En Chile, el organismo que toma las decisiones acerca de la competencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), ha aplicado la doctrina de las facilidades esenciales para fomentar un acceso abierto, no discriminador a las redes clave controladas por empresas dominantes con base en la interpretación del Art. 3 (b) de la Ley de Competencia. En 2006, el TDLC sancionó a una compañía telefónica que negó a sus clientes mayoristas el uso de su plataforma de banda ancha para prestar el servicio de voz IP con el objeto de proteger su negocio. El TDLC también ordenó a la empresa modificar las cláusulas restrictivas. 24 En Perú se presentó una aplicación discutida de la doctrina de las facilidades esenciales en el marco de una disputa entre la única aerolínea de este país y la sucursal de un banco ubicada en una zona aislada. A fin de verificar que sus fondos habían sido obtenidos legalmente, el banco pidió a la aerolínea información sobre sus fuentes de financiamiento. La aerolínea cerró su cuenta como respuesta a la solicitud, pero, dos años más tarde, presentó la documentación y pidió abrir una nueva cuenta. El banco se rehusó y la aerolínea presentó una queja alegando abuso de dominio. El organismo de toma de decisiones de primera instancia en el tema de la competencia, la Comisión de Libre Competencia, se negó a aceptar la queja. Esta negativa se revirtió luego de ser apelada ante un organismo de decisión de segunda instancia, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Tribunal se refirió a la sucursal bancaria como "facilidad esencial" y sostuvo que no podía simplemente rehusarse a abrir una cuenta sin analizar la documentación. El fallo fue controvertido por su falta de claridad ya que, a partir de los datos, no era evidente cómo podía considerarse una facilidad esencial a la sucursal bancaria. En primer lugar, existía otro banco en la ciudad, aunque se tratara de una sucursal del Banco Nacional, que cobraba comisiones más altas. Segundo, incluso si el otro banco no representaba una opción realista, no quedaba determinado que la línea aérea necesitara tener una cuenta en un sucursal en esa ciudad y no se dio explicación del impacto competitivo de la negativa a prestar el servicio. 25 También es posible que se presenten temas relacionados con la doctrina de facilidades esenciales en los casos de fusiones. En Argentina, la autoridad que vigila la competencia, la Comisión Nacional para la Defensa de la Competencia (CNDC), revisó la propuesta para una fusión vertical en la que Maersk Sea Land, una compañía naviera internacional de gran tamaño, compraría la concesión de una de seis terminales en Puerto Nuevo. Puerto Nuevo era una de las dos instalaciones portuarias que formaban el Puerto de Buenos Aires, ambas representando más de 90 por ciento del tráfico de contenedores en Argentina. El temido impacto anticompetitivo resultante de la fusión se resumía en una compartimentación del mercado, ya que Maersk podría haber estado en posibilidad de excluir a sus competidores del acceso a las facilidades esenciales puerto arriba en Buenos Aires. Sin embargo, luego de revisar la fusión, la CNDC concluyó que Maersk no tendría la participación de mercado suficiente como para hacerlo. Su terminal sólo representaba 8 por ciento de la capacidad total en Puerto Nuevo, y también enfrentaría la competencia de Dock Sud, la instalación portuaria alternativa en Buenos Aires Crítica de la doctrina de facilidades esenciales 23. La doctrina de facilidades esenciales ha sido objeto de grandes críticas académicas, con crecientes intentos por restringir o eliminar su uso a lo largo de los últimos años. Las principales críticas a la doctrina se resumen de la manera siguiente: primero, la doctrina es demasiado abierta e insuficientemente definida; segundo, los tribunales no pueden aplicar la doctrina de manera significativa; Fallo No. 45/2006 TDLC, del 26 de octubre de OECD, Competition Law and Policy in Peru A Peer Review (2004), pp OECD, Competition Law and Policy in Argentina A Peer Review (2006), p

11 tercero, la doctrina, de aplicarse, sería ineficaz; y cuarto, la aplicación de la doctrina crea incentivos adversos para el titular de la concesión y las empresas entrantes. Abierta e insuficientemente definida. Uno de los principales exponentes de esta crítica es Areeda (1990), que argumenta que la doctrina requiere que el creador de un activo lo comparta con sus rivales, indicando así que existen excepciones al derecho de mantener las creaciones propias para sí. Aún así, la doctrina misma no logra especificar el contenido de estas excepciones. Areeda añade que no existe una obligación general de compartir una facilidad y, si en efecto existe la obligación de otorgar acceso, deberá imponerse sólo en casos muy excepcionales. Nadie debe verse obligado a participar en una transacción a menos que, al hacerlo, exista la probabilidad de mejorar sustancialmente la competencia. Areeda afirma que es necesario tener precaución al imponer responsabilidades sobre la base de la doctrina de facilidades esenciales y la necesidad de una defensa basada en razones comerciales legítimas. La negación del acceso per se nunca es ilegal; el hecho de tener un propósito comercial legítimo salva al demandado. Qué constituye la legitimidad es una cuestión legal que debe decidirse en los tribunales. Aunque el demandado tiene la carga de presentar un propósito comercial legítimo, el demandante tiene la carga de persuadir al tribunal de que el demandado tenía la intención de excluir por medios indebidos. En Frischmann y Waller (2008) se presenta adecuadamente el punto de vista opuesto. Los autores afirman que la doctrina de las facilidades esenciales es meramente la expresión del principio establecido en el derecho consuetudinario que favorece el acceso abierto a ciertas facilidades, ciertos activos y ciertas propiedades afectadas con el interés público. De acuerdo con los autores, el acceso abierto a las facilidades apoya el interés económico de la sociedad en la maximización de la riqueza y en la eficiencia de la asignación, al igual que otras metas sociales como la justicia, la igualdad y la no discriminación. Cuando la negativa a otorgar acceso a infraestructura es un medio ya sea para adquirir o mantener un monopolio, deben ejecutarse las reglas antimonopolio como consecuencia. Los tribunales no la pueden aplicar de manera significativa Areeda (1990) escribe que el acceso obligatorio debería considerarse fuera del ámbito de la ley antimonopolios si requiere que el tribunal asuma el control cotidiano característico de un organismo regulador. En una línea similar, Werden (1987) argumenta que las disputas sobre el acceso a facilidades esenciales deberían resolverse en procedimientos regulatorios en lugar de hacerlo por medio de litigio antimonopolio. De aquí que la doctrina no deba invocarse a menos que se cuente con un organismo regulador capaz de supervisar adecuadamente que exista la solución impuesta. En contraste, aunque Frischmann y Waller (2008) reconocen que la obligación al cumplimiento de la doctrina de facilidades esenciales por medios judiciales podría ser una solución subóptima para la cuestión de una política social general bien concebida en lo relacionado con el acceso libre, una política general de este tipo tiene pocas probabilidades de surgir, pues el Congreso estadounidense tiene pocas posibilidades de abordar la cuestión del libre acceso como categoría general. Más bien, en el proceso legislativo surgen ejemplos discretos sobre temas de libre acceso sobre los que se debate y se toma medidas en contextos específicos, teniendo como ejemplos recientes la neutralidad de redes para Internet y la regulación en el sector de telecomunicaciones.. Asimismo, la ejecución de la legislación es un proceso intensivo en tiempo y tratar el problema de acceso por medios legislativos podría no ser una solución oportuna. Ineficacia. Una vez que una autoridad ordena el acceso, el siguiente paso establece la tarifa y las condiciones de acceso a la facilidad. Si sólo se establece la obligación de ofrecer acceso y no los 11

12 términos del mismo, entonces el propietario de la facilidad puede extraer todas las rentas mercado abajo mediante el cobro del acceso. Este resultado surge de la "Crítica de Chicago" o una teoría de utilidades monopólicas que establece que si una empresa tiene poder monopólico en un segmento del mercado en este caso el mercado abastecedor puede extraer toda la renta del mercado descendente al establecer el cobro del acceso a la facilidad al precio de monopolio. 27 Adicionalmente, existe el riesgo de que el propietario de la facilidad discrimine contra sus clientes o competidores mercado abajo no mediante el precio de acceso que establezca, sino por medio de la calidad del insumo que les suministra. La discriminación de este tipo, no relacionada con los precios, también se llama sabotaje. Entre los ejemplos de actividades de sabotaje se encuentra la degradación de la calidad en la interconexión a una facilidad de telecomunicaciones y la asignación de espacios horarios menos atractivos en facilidades de transporte. El sabotaje deja a los competidores mercado abajo en desventaja con respecto al operador de la facilidad que está integrado verticalmente. A fin de impedir que un monopolista ejerza su poder de mercado mediante tarifas de acceso o saboteando a los competidores mercado abajo, se requiere a las instituciones que regulen las tarifas de acceso y den seguimiento a los casos de discriminación técnica. Una desventaja más del uso de la doctrina de las facilidades esenciales como argumento de la responsabilidad antimonopolio, en consecuencia, es la necesidad de administrar el fallo. Incentivos adversos. La conveniencia de forzar a una empresa abastecedora a abrir sus activos a los competidores mercado abajo depende del sacrificio entre la eficiencia ex ante y ex post. Cuando una empresa crea un producto o una facilidad exitosos cuyo control le permite ejercer poder monopólico, podría resultar eficiente ex post obligar a esta empresa a permitir el acceso a terceras empresas al producto o la facilidad. El aumento en la competencia puede resultar en la producción de mayores cantidades de bienes o servicios y menores precios que los que se cobraban en el mercado monopólico. La competencia mejora la eficiencia de asignación del mercado y el beneficio resultante podría superar cualquier pérdida en la economía vertical. Sin embargo, desde una perspectiva ex ante, el uso de la doctrina de las facilidades esenciales debilita los incentivos a invertir en innovación. Una empresa que no es capaz de explotar la utilidad de su innovación porque tiene que compartir los beneficios de los nuevos productos con otras empresas o consumidores, invertirá menos que en circunstancias en las que no se tiene la obligación de compartir. Este argumento remonta a Schumpeter (1942), quien destacó que la perspectiva de obtener rentas es lo que da a las empresas el incentivo para innovar. De acuerdo con este punto de vista, la doctrina de las facilidades esenciales puede criticarse sobre la base de los incentivos negativos a innovar que pueden resultar de la aplicación irrestricta de la doctrina por parte de las autoridades antimonopolios. 28 Si los propietarios de la facilidad prevén que tendrán que compartir sus activos y sus utilidades ex post, aunque corran con los costos y los riesgos de la innovación ex ante, invertirán a un nivel menor que el óptimo. En cambio, algunos posibles participantes podrían preferir obtener acceso obligatorio a una facilidad existente en lugar de construir su propia infraestructura. Así, una aplicación muy amplia de la doctrina de las El resultado de la crítica de Chicago sólo funciona en los casos en los que no hay discriminación de precios. Si el monopolista, propietario de la facilidad, puede discriminar precios perfectamente en el mercado descendente, podría entonces no ser capaz de obtener la misma renta en el contexto de una tarifa no regulada que se aplique a los compradores de acceso. Algunos académicos utilizan el término aplicación "demasiado celosa" de la doctrina, en el sentido de que las autoridades antimonopolios están ansiosas de encontrar una empresa dominante culpable de negar el acceso a una facilidad esencial. 12

13 facilidades esenciales podría dañar a los consumidores en el largo plazo, ya que gozarían de menos variedad y menor calidad de bienes. Los peligros de subestimar el cobro del acceso, que tendría un impacto similar al de aplicar la doctrina de las facilidades esenciales con demasiado celo, también se han reconocido en la literatura económica. Como destacan Laffont y Tirole (2000), esto podría inducir a la entrada de empresas ineficientes o de un número excesivo de participantes, pudiendo también reducir los incentivos del propietario de la facilidad a invertir en mejoras de calidad. Si el regulador pudiera establecer precios de acceso ex post que permitieran a un inversionista obtener un rendimiento apropiado que compense el riesgo relevante ex ante, no surgiría este truncamiento regulatorio. Sin embargo, Gans y King (2003) argumentan que un regulador que establece un precio de acceso después de que la inversión relevante se considera hundida tiene un fuerte incentivo a establecer una tarifa de acceso baja por las razones mencionadas en párrafos anteriores. De aquí que el problema de truncamiento surja debido a la limitada credibilidad de los compromisos ex ante de un regulador con respecto a los precios de acceso de largo plazo. Sin embargo, la posibilidad podría ser exagerada en la medida en la que si el regulador no es miope, tomará en cuenta el impacto del truncamiento de loas utilidades sobre las inversiones futuras. 1.3 Criterios para definir si una facilidad es esencial. 24. Los temas a continuación deberán tomarse en cuenta al evaluar si un activo debe considerarse o no como facilidad esencial. Definir el mercado final. Este es el mercado al que pueden acceder las empresas por medio de la facilidad esencial. Resulta crucial definir el mercado descendente correctamente, ya que la clasificación como facilidad esencial depende de la amplitud con la que se especifique el mercado. Por ejemplo, en el caso del transporte, podemos utilizar una definición amplia como cualquier modo de transporte de pasajeros entre A y B, o una más detallada del mercado relevante, como transporte ferroviario de pasajeros entre A y B. En el sector portuario, una terminar marítima puede ser un mercado en sí misma, o el mercado relevante puede incluir otras terminales ubicadas en zonas adyacentes que atiendan la misma región. También se pueden hacer preguntas similares con relación a las tuberías de gas, por ejemplo: se debe considerar al gas natural como un mercado en sí mismo o se debe incluir como parte de una definición más amplia, como el mercado de energía? Definir el mercado relevante no es tarea trivial. A fin de definir el mercado adecuadamente, se deben incluir en la definición todos los sustitutos equivalentes a los servicios prestados por medio de la presunta facilidad esencial. Una metodología empleada para delimitar el mercado es la prueba SSNIP (por sus siglas en inglés) que se utiliza comúnmente en el control de fusiones. 29 De acuerdo con esta prueba, el mercado relevante se define como el grupo mínimo de vendedores para el que resulta rentable aumentar conjuntamente el precio del producto en 5 por ciento. Sin embargo, la prueba SSNIP puede no ser útil en muchos casos de facilidad esencial, pues es probable que se trate de un mercado con un sólo proveedor es decir, el propietario de la facilidad esencial que ya está cobrando el precio de monopolio. Es económicamente factible duplicar la facilidad esencial? Una vez que el mercado relevante está definido, debemos determinar si sería económicamente factible que un nuevo participante 29 SSNIP significa Small but Significant Non-transitory Increase in Price.(Incremento en precios reducidos pero significativos y no transitorios). 13

14 duplicara la facilidad. La duplicación no necesariamente significa que la nueva facilidad deba tener las mismas características que la existente. Por ejemplo, con relación a las facilidades portuarias, es probable que la primera terminar se construyera en la zona más protegida y más cercana a las principales ciudades. En telecomunicaciones, puede no resultar factible entrar en el mercado de servicios de banda ancha y telefonía con una red de cobre, pero podría ser posible hacerlo con otras tecnologías capaces de ofrecer los mismos servicios. Algunas veces, una nueva facilidad puede encontrarse en desventaja con respecto a la existente en términos de costo o de calidad. Si estas diferencias son serias, el participante entrante que construye la nueva facilidad no podrá competir con una empresa propietaria de la facilidad esencial y, por ende, la duplicación no sería económicamente factible. La factibilidad es cuestión de grado y la autoridad relevante, ya sea un organismo regulador o de competencia, debe decidir si la diferencia en atributos da al propietario de la facilidad existente un poder de mercado significativo. Sin embargo, como regla general, la jurisprudencia sugiere que las desventajas en costos o en otros atributos son insuficientes para establecer que un insumo es esencial para estos fines. 30 Un elemento relevante de esta determinación es el origen de la ventaja. En los casos en los que la ventaja es resultado de técnicas de producción o capacidades superiores desarrolladas por el propietario, existe una menor probabilidad de que el activo sea declarado esencial. La factibilidad de duplicación también se relaciona con la escala de la entrada. Debido a que los casos relacionados con una facilidad esencial normalmente involucran un costo hundido significativo, la escala de entrada debe ser superior a cierto umbral a fin de que una empresa privada la ejecute de manera rentable. Por ejemplo, si el umbral de entrada es igual a 40 por ciento del mercado, una empresa que busca atender sólo a 20 por ciento del mercado no va a satisfacer la prueba de factibilidad. Para esta empresa, el acceso a la facilidad relevante será esencial para entrar al mercado final. Por otro lado, una empresa de entrada reciente capaz de capturar 45 por ciento del mercado estará en posición de construir una nueva facilidad y, en estas circunstancias, debería descartarse el argumento a favor de encontrar una facilidad esencial. Cuál debería ser el enfoque en casos en los que la clasificación de una facilidad como esencial depende de la participación de mercado que puede lograr una nueva empresa entrante? De acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Bronner, la factibilidad de una nueva entrada debe evaluarse con referencia al potencial de que un nuevo participante sea de un tamaño equivalente al de la empresa existente. Este fallo implica una prueba más estricta para declarar una facilidad esencial. En particular, la decisión en torno a si se aplica la doctrina de la facilidad esencial o no se presenta independientemente del tamaño de la empresa potencialmente excluida. Si se cumple lo contrario, y el tamaño del nuevo participante fuera el umbral relevante, entonces muchas empresas buscarían el acceso obligatorio a las facilidades propiedad de sus competidores al argumentar que su participación de mercado es demasiado reducida para construir su propia facilidad. Otra posibilidad es que la facilidad en el mercado relevante ya se haya duplicado. Por ejemplo, dos puertos terminales podrían atender la misma zona o dos plataformas de comunicación (cobre y cable HFC (fibra híbrida coaxial) pueden prestar servicios de Internet en la misma zona geográfica. Por otra parte, si se observa más de una facilidad en el mercado significa que la duplicación es posible y, en consecuencia, ninguna de las facilidades debería considerarse como esencial. Asimismo, podría suceder que el mercado sólo pueda mantener dos empresas, es decir, que se trate de un duopolio natural, y que una tercera compañía en el mismo mercado no sobreviviera la prueba de factibilidad. En estas circunstancias, no queda claro si debe requerirse 30 Véase McKenzie v. Mercy Hospital, 854 F.2d 365 (10th Cir.1988). 14

15 la entrada al mercado final por medio del acceso obligatorio a una de las facilidades existentes. Si el número de facilidades en el mercado se utiliza como aproximación de la competencia, cuanto mayor sea el número de facilidades en el mercado, menor será el poder de mercado que son capaces de ejercer, lo que a su vez hace menos aparente la necesidad de intervención. Un ejemplo claro de esta situación es la entrada por parte de los operadores de redes virtuales móviles (MVNO, por sus siglas en inglés)ç Estas empresas prestan servicios móviles sin contar con una red física de telecomunicaciones. Los MVNO revenden los servicios de comunicación comprados a precios de mayoreo de las compañías que realizan la operación física móvil. Estos últimos son propietarios de las facilidades (torres y antenas) que son esenciales para prestar los servicios móviles. En algunos países, los operadores de telefonía móvil han ofrecido acceso a los MVNO de manera voluntaria, mientras que en otros el organismo regulador ha obligado a otorgar el acceso. Dentro de la Unión Europea, la Comisión estableció una metodología por medio de la que cada país debe decidir si su mercado móvil es lo suficientemente competitivo. Esta metodología se basa en el análisis antimonopolio estándar que se utiliza para evaluar la existencia de dominio a nivel colectivo o de una sola empresa. Considera, entre otros factores, la conducta de empresas en el mercado, la magnitud de las barreras a la entrada y el riesgo de coordinación entre propietarios de facilidades. 31 La divergencia entre los costos privado y social de la duplicación presenta un caso diferente a favor de regular el acceso. Una facilidad puede ser duplicada a nivel privado por una empresa entrante, pero la existencia de externalidades podría imposibilitarlo. Por ejemplo, las propuestas para construir nuevas torres de transmisión de telecomunicaciones móviles en una zona normalmente se enfrentan a una fuerte oposición de los residentes. En la construcción de nuevos vertederos de residuos o de pistas de aeropuertos se aplican limitaciones similares. En estos casos, la empresa que construye la nueva facilidad se enfrenta a costos de establecimiento sustancialmente mayores en comparación con los que asume la infraestructura existente. Esta diferencia constituye una barrera a la entrada que otorga poder de mercado a aquellos con acceso a facilidades existentes. Resulta factible para el propietario de la facilidad esencial ofrecer acceso a terceros? Si la facilidad satisface los criterios económicos para calificar como esencial, debe existir una evaluación en torno a si resulta factible compartir la facilidad con otras empresas. Las incompatibilidades técnicas, las limitaciones de capacidad y los costos de congestión u otras razones comerciales legítimas podrían hacer que el otorgar acceso a la facilidad fuera muy costoso o, en última instancia, impracticable. 32 Es necesario ejercer cierta prudencia al evaluar las imposibilidades técnicas para compartir una facilidad. El propietario de la facilidad podría tener incentivos para utilizarla más allá de los que en realidad necesita a fin de compartimentar la entrada de un competidor descendente. Para el titular de la concesión, las rentas perdidas debido a la competencia podrían más que compensar los costos adicionales si incurre en la utilización Al mes de abril de 2006, cinco países han encontrado poder de mercado significativo (ya sea colectivo o individual) en la industria móvil y han requerido que las empresas de telefonía móvil ofrezcan acceso obligatorio a los MVNO. Véase Dippon and Banerjee (2007). Es obvio que el riesgo de perder clientes debido a la competencia no puede ser razón legítima para rehusar el acceso. 15