Ín d i c e. Ca p í t u l o Pr i m e r o

Transcripción

1 Ín d i c e In t ro d u c c i ó n... 1 Ca p í t u l o Pr i m e r o Autoridad parental y patria potestad en el Derecho civil chileno I. An t e c e d e n t e s h i s t ó r i c o s Los precedentes romanos El Código de Napoleón (1804) La patria potestad en el Código Civil chileno (1855)... 9 II. El c o n t e n i d o d e l a pat r i a p ot e s ta d Deberes de los hijos Deberes de los padres en relación a la persona de sus hijos Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos Derecho legal de goce y administración La representación legal a) Función tuitiva de la representación legal b) Especialidad de la representación legal del hijo sujeto a patria potestad c) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los padres d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre e) El ámbito judicial de la representación legal III. Evo l u c i ó n e n c ua n t o a l a t i t u l a r i da d La patria potestad de la madre La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre IV. Evo l u c i ó n e n c ua n t o a l o s s u j e t o s pa s i vo s El hijo matrimonial (antes, hijo de familia)... 29

2 II Ín d i c e 2. El hijo que está por nacer El hijo no matrimonial Ca p í t u l o Se g u n d o La atribución del cuidado personal por convención entre los padres I. La s r e g l a s c i v i l e s d e at r i b u c i ó n p o r c o n v e n c i ó n La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición Consentimiento del padre y de la madre Formalidades legales Pactos admisibles Pactos inadmisibles II. La at r i b u c i ó n c o n v e n c i o na l a t e r c e ro s III. La m e d i ac i ó n e n m at e r i a s d e c u i da d o p e r s o na l d e l o s h i j o s Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida Iniciativa de la mediación Terceros imparciales o amigables componedores, mediadores y los gastos de la mediación Consideraciones conclusivas Ca p í t u l o Te r c e ro La regla de atribución legal supletoria de la tuición I. La r e g l a d e p r e f e r e n c i a m at e r na II. Historia d e l a r e g l a e n e l De r e c h o c h i l e n o Atribución legal automática a la madre: su origen y desarrollo a) Planteamiento b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos a) Expansión de la preferencia materna b) Crítica a esta tendencia Mitigación de los criterios de inhabilidad a) Adulterio del padre o de la madre b) Otros criterios de inhabilidad Conclusiones de esta evolución III. Ve n ta ja s d e l a e x i s t e n c i a d e u n a r e g l a d e at r i b u c i ó n l e g a l La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de los conflictos... 48

3 Ín d i c e III 2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres La preferencia materna como opción de política legislativa IV. Co n s t i t u c i o na l i da d d e l a r e g l a d e p r e f e r e n c i a m at e r na La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores La regla no ofende el principio del interés superior del niño V. Ve n ta ja s d e l a p r e f e r e n c i a m at e r na f r e n t e a o t r a s p o s i b l e s r e g l a s d e at r i b u c i ó n l e g a l VI. Eva l u a c i ó n d e p roy e c t o s e n t r á m i t e q u e p ro p o n e n r e f o r m a s a l a rt í c u l o 225 d e l Có d i g o Civil c h i l e n o Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno Crítica a estos proyectos. La judicialización de los conflictos de familia Ca p í t u l o Cu a rt o Los criterios de atribución judicial del cuidado personal de los hijos I. Pr e s u p u e s t o s d e i n t e rv e n c i ó n j u d i c i a l e n a s u n t o s d e t u i c i ó n Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en interés del niño Referencias jurisprudenciales El sentido del inciso 3º del artículo a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis b) El interés superior del niño como criterio decisorio c) La preferencia materna como criterio decisorio II. El i n t e r é s s u p e r i o r d e l n i ñ o c o m o c r i t e r i o d e at r i b u c i ó n j u d i c i a l e n t r e p ro g e n i t o r e s Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otro progenitor a) Indeterminación, vaguedad e imprecisión del principio b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio Funcionamiento del principio como regla de atribución a) Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3º b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos c) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras Estudio particular del caso López con Atala (2004) a) La homosexualidad activa como factor de integración de una causa calificada... 72

4 IV Ín d i c e b) Los hechos en el caso López con Atala (2004) c) Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre d) Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) e) El argumento de los derechos fundamentales f) Críticas de la doctrina y su refutación III. La i n h a b i l i da d d e l o s pa d r e s c o m o c r i t e r i o d e at r i b u c i ó n j u d i c i a l a t e r c e ro s, pa r i e n t e s o e x t r a ñ o s Atribución judicial a terceros. Preferencia de los ascendientes y otros parientes consanguíneos Atribución judicial a terceros como medida de protección Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adopción IV. El d e r e c h o d e l n i ñ o a s e r o í d o e n e s t o s j u i c i o s Requisitos para el ejercicio de este derecho a) Procedimiento judicial en curso b) Edad suficiente para tener juicio propio b.1) Edad de la pubertad b.2) Edad de la inocencia b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia Garantías procesales de la audiencia al menor Efecto vinculante de la opinión del menor Ca p í t u l o Qu i n t o Otras formas de atribución y ejercicio del cuidado personal de los hijos I. El d e r e c h o-d e b e r d e m a n t e n e r u n a r e l ac i ó n d i r e c ta y r e g u l a r c o n e l h i j o Titulares este derecho-deber a) El padre o madre privado del cuidado personal b) Otros parientes y en especial los ascendientes Caracteres más relevantes del derecho Regulación del régimen a) Regulación por convención entre los padres b) Regulación judicial Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso c) Suspensión o restricción judicial del régimen Conclusión: la reforma favorece un régimen liberal de comunicación con el hijo... 93

5 Ín d i c e V 6. La salida de menores al extranjero a) Menores al cuidado de ambos padres b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero c) Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efecto d) Secuestro internacional de menores II. El c u i da d o p e r s o na l c o m pa rt i d o o a lt e r na d o Naturaleza de la tuición compartida o alternada a) La noción de cuidado personal compartido o alternado b) Justificación de esta institución La experiencia del Derecho comparado a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres El Derecho chileno a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido b) La atribución judicial del cuidado personal a ambos padres en conjunto III. El Ap rox i m at i o n Sta n da r d c o m o c r i t e r i o d e at r i b u c i ó n j u d i c i a l d e l c u i da d o c o n j u n t o o a lt e r na d o Co n c l u s i o n e s Bi b l i o g r a f í a c i ta d a (p o r o r d e n a l fa b é t i c o d e au t o r e s) Ju r i s p ru d e n c i a c i ta d a (p o r o r d e n a l fa b é t i c o d e pa rt e s) No r m a s l e g a l e s c i ta da s

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