UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

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1 UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE EN EL CONTRATO DE FACTORING Carlos Sebastian Contreras Telias MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESOR PATROCINANTE: Juan Andrés Varas Braun VALDIVIA CHILE 2009

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4 INDICE INTRODUCCIÓN... 3 CAPITULO I, El Factoring y su Evolución Histórica 5 Aproximación Histórica 5 Descripción de la Figura 7 Ejecución del Contrato 8 CAPITULO II, Análisis de la estructura del contrato 12 y de los títulos de crédito Contrato de Factoring 12 Contrato de Cesión de Créditos 15 De los títulos de crédito 19 CAPITULO III, De la responsabilidad derivada de la 24 operación de factoring Responsabilidad respecto de Letras de Cambio, Pagarés y Cheques 26 Responsabilidad respecto de Facturas 30 Acciones respecto del deudor cedido 32 CONCLUSIONES FINALES ANEXO 1º ANEXO 2º BIBLIOGRAFÍA... 42

5 INTRODUCCIÓN Pese a existir gran cantidad de doctrina a nivel comparado respecto de la figura del factoring a nivel comparado, en nuestro país esta institución aún se encuentra en sus primeras etapas de estudio y se extraña la falta de atención por parte de los autores especializados en lo referente a cómo funciona y se aplica este importante contrato moderno en la práctica comercial nacional. La presente investigación, emprende un camino no analizado hasta el momento por la doctrina chilena, respecto de los alcances de la responsabilidad que adquieren los diferentes interventores de esta figura. Se ha pretendido dar una especial atención a los aspectos jurídicos más esenciales y necesarios para que el factoring pueda aplicarse de manera eficiente y segura como una alternativa de financiamiento válida y atractiva para los pequeños y medianos empresarios chilenos. Es así como a partir de una pequeña referencia histórica de la evolución que ha tenido esta institución en el derecho comparado, siguiendo con una clara descripción de los aspectos medulares respecto de cómo se ejecuta el contrato en la práctica, el lector tendrá una visión clara de la figura predominante en Chile y podrá entender los problemas prácticos a los que como operadores jurídicos nos veremos enfrentados. Continúa nuestra investigación explicando las cláusulas más importantes incluidas en la gran mayoría de los contratos de factoring celebrados en nuestro país, así como también su relación con los títulos de crédito que son objeto esencial del contrato en cuestión, a fin de familiarizarnos con las diferentes reglas aplicables y la dispersa legislación referente al tema. Finalmente, llegamos al punto álgido del estudio del presente contrato, el que a nuestro juicio reviste una importancia vital en la forma en que opera en nuestro país. Nos referimos a los regímenes de responsabilidad y los consecuentes derechos y

6 acciones de los que dispondrán los intervinientes para poder ejercer sus prerrogativas legal y convencionalmente adquiridas. Este análisis ha sido realizado desde una perspectiva eminentemente funcional, tratando de evitar en todo caso discusiones teóricas que no puedan ser aplicables en la práctica. Esperamos haber tomado el camino correcto al intentar esbozar los problemas jurídicos que esta institución pueda presentar a futuro como consecuencia de su falta de regulación legal en nuestro sistema, lo cual no obstante consideramos como una interesante oportunidad para entregar soluciones novedosas pero sobre todo legalmente procedentes y que puedan servir a los abogados que se vean enfrentados a las mismas durante su ejercicio profesional.

7 CAPITULO I El Factoring y su Evolución Histórica APROXIMACIÓN HISTÓRICA Analizar el surgimiento del factoring, es fundamental para poder entender la utilidad de esta operación que la ha llevado a ser tan popular hoy en día en nuestro país, posicionándola como una importante fuente de financiamiento para la expansión económica de las pequeñas y medianas empresas. Los albores del factoring se remontan a Europa, entre los siglos XV y XVI 1 con motivo de los procesos colonizadores emprendidos por las grandes potencias marítimas de aquel entonces, como lo eran España, Portugal e Inglaterra. Época en la cual el intercambio comercial realizado entre las colonias y sus metrópolis, se veía profundamente obstaculizado por las limitaciones tecnológicas propias del periodo, que originaban enormes tiempos de espera entre el zarpe y arribo de las embarcaciones que transportaban las mercaderías, esto sumado a la escasa falta de comunicación entre América y el viejo continente, hacía que los mercaderes americanos, no tuvieran la certeza de que sus productos serían bien recibidos, ofrecidos y comercializados en el país de destino, lo cual indudablemente mermaba enormemente su capacidad productiva, además de la obvia tardanza que existente entre que el producto era enviado y el pago recibido. Ante estas dificultades, en Estados Unidos, comerciantes americanos, se contactaron con sus pares en Inglaterra, a fin de que fueran estos últimos quienes recibieran las mercaderías enviadas y se encargaran de la posterior venta y distribución en Europa, servicio por el cual el comerciante pagaría una determinada comisión al distribuidor europeo, el cual con el tiempo fue conocido con el nombre de Factor, quien actuaba como intermediario entre los exportadores, a los que representaba y los compradores a quienes contactaba para vender las mercaderías recibidas. 1 Cfr. Knaak Donoso, Marianne., Factoring, Securitizacion, ADR S, Santiago, 1998 pp.10

8 A partir del siglo XVIII, los factores comienzan a ahondar más en el negocio, ofreciendo a sus clientes otros servicios adicionales a la distribución y venta de mercaderías, tales como la garantía del resultado en las operaciones que efectuaban y más relevante aún, el anticipo a los exportadores del monto de la futura operación. En otras palabras, los factores pasaron de vender las mercaderías que recibían a cambio de una comisión, a ofrecer un servicio completo de financiamiento por el cual cobraban un porcentaje operacional, lo que hizo que aumentara dramáticamente el comercio marítimo de la época. Posteriormente, a pesar que el factoring pierde importancia en Europa, es en Estados Unidos donde alcanza su mayor auge alrededor de 1930, debido a los efectos de la crisis económica vivida en la época. Es así como Knaak Donoso señala En cualquier época, y aún más en una de crisis económica, la liquidez era un atributo de especial valor para los comerciantes; sin embargo, la actividad bancaria se encontraba profundamente deprimida y limitada en su actuar, trabas a las cuales escapaban los factores, púes aún cuando desarrollaban actividades financieras, formalmente no eran considerados bancarios 2 Por su parte, el Factoring, a pesar de llevar menos de 20 años operando en Chile 3 se ha convertido en una muy interesante alternativa al financiamiento que necesitan las empresas, las cuales no pueden recurrir al sistema bancario formal en busca de liquidez y por ende aprovechan los servicios prestados por los factores, los que se han mantenido casi inalterables en relación al factoring que se desarrollaba en la primera mitad del siglo XIV en los Estados Unidos. 2 Ibidem. pp.12 3 Cfr. Betarce, Jaime Andrés. La industria del Factoring en Chile, Santiago, pp

9 DESCRIPCIÓN DE LA FIGURA Intentar esbozar un concepto de esta operación, que pueda abarcar todos los supuestos de hecho que quedan comprendidos en la misma, es una cuestión en extremo compleja, al no existir un cuerpo normativo a nivel nacional que la regule, siendo uno de aquellos contratos que tienen su fuente de origen en la costumbre mercantil y sobre la cual muy poco se ha dicho y estudiado a nivel doctrinal. Algunos autores han incluso afirmado que no se trataría de un contrato propiamente tal, bien de una operación económica. Es así como Sandoval López 4, considera que el factoring, a pesar de ser calificado de contrato por la doctrina, es en realidad una operación compuesta por diversos actos jurídicos unidos para un fin económico determinado. Por su parte, Agustín Marré Velasco se refiere al contrato de factoring de la siguiente manera: La operación básicamente consiste en que el empresario transfiere al factor la totalidad de los créditos que tiene en contra de terceros en razón de su actividad mercantil, como también los que vayan naciendo, y este se encargará de la gestión de cobranza y contabilidad de los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos, como también anticipar al empresario el importe de los créditos transferidos. 5 Cabe notar que el autor no desarrolla un concepto de la figura, sino que se limita a expresar la forma en que éste opera en la práctica, incluyendo todas las posibles modalidades que puedan pactarse. Si bien la conceptualización realizada por Marré, abarca la gran cantidad de supuestos sobre los cuales puede versar la operación, presenta algunas debilidades respecto a cómo el contrato opera en la práctica chilena. Además de adolecer de una falta de determinación en cuanto a cuáles son los elementos esenciales de la operación y cuáles otros lo son en calidad de accidentales. 4 Cfr. Sandoval Lopez, Ricardo., Derecho Comercial. Operaciones Mercantiles Tomo IV, Santiago, 1994, pp Marré Velasco, Agustin., El contrato de Factoring, Santiago 1995 pp 45

10 A modo de ejemplo, la inmensa mayoría de los negocios de factoring, no operan sobre todos los créditos que el cliente tiene en contra de terceros, principalmente porque a las instituciones de factoring no le interesa adquirir todo tipo de deudas, sino sólo aquellos de fácil realización y que no requieran la aceptación por parte del deudor cedido. Lo anterior queda confirmado por la facultad discrecional que tiene el factor para aceptar o rechazar los créditos que se le ofrecen transferir al momento de celebrar el contrato de factoring 6. Este problema aludido, es la principal causa por la cual es aún difícil determinar si nos encontramos frente a un contrato propiamente tal o en cambio a una serie de actos jurídicos singulares que persiguen en su conjunto cumplir con un determinado fin económico. El hecho de no existir norma legal que regule esta figura da lugar en la práctica a interesantes controversias que intentaremos analizar someramente. EJECUCIÓN DEL CONTRATO La operación o contrato de factoring 7 en la práctica comercial nacional 8, opera de la siguiente forma: El cliente o empresario, en búsqueda de liquidez, que tiene en su haber una determinada cantidad de instrumentos por cobrar, los cuales pueden ser: facturas, cheques, letras de cambio e inclusive contratos, concurre a una institución dedicada al factoring, para que ésta le compre dichos instrumentos y le anticipe el valor de los mismos. Dicha operación se materializa por medio de dos contratos sucesivos, el primero de ellos denominado contrato de factoring, constituye un documento en el cual el cliente se compromete a ceder una determinada cantidad de créditos existentes a su favor, los cuales son individualizados en una carta guía anexada al contrato; por su parte, se establece que la empresa de factoring analizará dichos títulos y los aceptará o rechazará dentro de un plazo convenido en el mismo contrato. Transcurrido el plazo pactado y una vez que los créditos han sido aprobados por la 6 Ver. Anexo Nº1, particularmente cláusula Octava 7 Que desde ya hemos de calificar con el apelativo de Contrato, no obstante el hecho de que nos extenderemos en el tema más adelante 8 Para conocer modalidades de ejecución en derecho comparado, ver Sandoval Lopez, Ricardo Contratos Mercantiles Tomo II, Santiago 2003 pp

11 empresa de factoring, se procede a celebrar un segundo contrato, esta vez de cesión de créditos, en el cual la empresa, que en este caso se convierte en cesionaria y por ende adquiriente de los créditos, paga al cedente una determinada cantidad de dinero en el acto, restando un saldo que será solucionado en la medida que los créditos cedidos sean efectivamente cobrados por ésta. La anterior descripción nos permite apreciar que existen dos momentos jurídicos bien definidos, que se representan en la celebración de los respectivos contratos de factoring y el posterior de cesión de créditos. En el primero de ellos, se establecen las pautas generales por sobre las cuales las partes operarán en el futuro, pautas redactadas a nuestro entender de un modo promisorio, en las cuales el cliente ofrece una cantidad de créditos sobre los cuales es titular, los que se encuentran contenidos en una carta anexo individualizándolos y comprometiéndose a transferir el dominio sobre dichos títulos en el correspondiente contrato de cesión de créditos respectivo. Además se pacta la facultad que tiene el factor, para analizar dichos créditos y determinar cuáles serán en definitiva aceptados y estarán contenidos en la cesión, facultad de carácter discrecional, sin obligación de argumentar las razones por las cuales acepta o rechaza los referidos títulos. A continuación, una vez aceptados por el factor una cantidad de los créditos ofrecidos, las partes proceden a celebrar el contrato de cesión de créditos, para dar efectiva transferencia de los mismos. En dicho negocio, el cliente cumple su obligación adquirida al momento de celebrar el contrato de factoring, la cual era transferir el dominio de los anexados créditos, mientras que por su parte la empresa factora entregará al cliente una determinada suma de dinero correspondiente a un tanto por ciento del valor total de los créditos cedidos 9. Esta entrega de dinero es fundamental, debido a que es el objetivo perseguido por el cliente, es decir, obtener financiamiento o liquidez respecto de los títulos sobre los cuales es titular pero que en tal momento no son exigibles. 9 Dicho porcentaje es variable de acuerdo al tipo de instrumentos cedidos y el eventual riesgo estudiado por el factor respecto de la exigibilidad sobre dichos instrumentos. No hay que olvidar que dicho porcentaje jamás alcanzará el valor total de los créditos, ya que precisamente dicha diferencia de valor, constituye la utilidad percibida por el cesionario por el servicio ofrecido.

12 En algunas situaciones, los involucrados en la operación, pueden pactar la prestación de servicios diferentes al de financiamiento. Así por ejemplo, bien podría suceder que además del adelanto del valor respecto de los créditos que fueron objetos en la cesión, se obligará la empresa de factoring, a llevar la contabilidad completa de un pequeño empresario, el cual por el propio tamaño de la empresa, no tiene los recursos necesarios para crear un departamento o unidad especializada en llevar las cuentas de la empresa. En otros casos, inclusive puede que las partes hayan prescindido del servicio de financiamiento y simplemente, se haya realizado la transferencia crediticia, con el objetivo de que el cobro sea realizado por la empresa factora, la cual le administrará dichos documentos, se encargará de su contabilidad, cobro judicial y extrajudicial de los mencionados instrumentos, lo cual tiene un gran atractivo para las pequeñas empresas que no cuentan con el capital o tiempo suficientes para perseguir el cobro de sus cuentas por cobrar y prefieren encargar dicha labor a una entidad especializada 10. Sin embargo, dichas modalidades que al parecer pudiera revestir esta operación financiera, han de ser consideradas a nuestro juicio como pactos accesorios al contrato en el primer caso y como un diferente contrato, en el segundo. En aquellas hipótesis en las cuales además del servicio de financiamiento, la empresa de factoring se obliga a realizar otras prestaciones al cliente, que pueden ser: estudios de mercado, análisis de la clientela, servicios contables, etc. nos estamos enfrentando a situaciones que no representan la generalidad de las operaciones de factoring que se realizan en nuestro país. Estas prestaciones deben ser consideradas como ya dijimos, accesorias a la operación principal las cuales en todo caso serán parte integrante de la operación, pero que en ningún caso han de considerarse como parte esencial del factoring y por ende deben ser excluidas de una definición que pretenda abarcar la generalidad de los supuestos de hecho sobre los cuales opera esta figura. 10 Cfr. Marré Velasco, Agustin., El contrato de Factoring, Santiago 1995 pp 29-32

13 En el segundo caso, esto es, la situación en la cual se prescinde del servicio de financiamiento y simplemente se entregan los créditos para su gestión y cobro por la empresa de factoring, debe ser excluida completamente de la caracterización o conceptualización de esta operación, ya que dicho servicio constituye nada más que un mandato para el cobro y no debemos confundir dicha institución legalmente consagrada, con la operación en estudio, la cual tiene una estructura diferente y persigue un objetivo distinto al de cualquier otro contrato tipificado en nuestra legislación. En efecto, la operación de factoring tiene como función la de proporcionar financiamiento a las personas, naturales o jurídicas, a través del anticipo del valor de sus cuentas por cobrar 11, las cuales por las propias dimensiones de sus empresas, no están en posición para soportar económicamente el tiempo restante entre la prestación de los servicios y el pago efectivo de los mismos, razón por la cual han de procurarse un medio de financiamiento para seguir operando comercialmente. Finalmente, debemos realizar una distinción entre la operación de factoring y el contrato de factoring propiamente tal, a fin de entender correctamente esta materia. La operación de factoring, constituye el conjunto de actos jurídicos, destinados a proporcionar financiamiento a una determinada persona, mediante el traspaso de sus cuentas por cobrar. Esto quiere decir, que al referirnos a la operación de factoring, estamos haciendo alusión al contrato de factoring y la cesión de créditos respectiva, en conjunto. El contrato de factoring, por su parte, consiste simplemente en el instrumento que celebran las partes al inicio de la operación, donde una parte se compromete a transferir el dominio de determinados créditos y la otra a adquirirlos y cancelar un determinado importe por los mismos con las peculiaridades que analizaremos a continuación. 11 Cfr. Sandoval Lopez, Ricardo. Contratos Mercantiles Tomo II, Santiago 2003, pp 439, considera que el anticipo de capital, es un pacto no esencial, opinión sobre la cual diferimos, por considerar que este es el motivo primordial por el cual un empresario querría transferir la titularidad de sus cuentas por cobrar a un tercero.

14 CAPITULO II Análisis de la Estructura del Contrato y los Títulos de Crédito ESTRUCTURA DE LA OPERACIÓN Como ya adelantamos en el capítulo primero, la operación de factoring se compone de dos contratos específicos, los cuales en su conjunto posibilitan que la finalidad perseguida por este servicio pueda llevarse a cabo. A continuación procederemos a estudiar individualmente ambos contratos, el de factoring 12 y el de cesión de créditos 13, sus cláusulas comunes y las obligaciones que éstas acarrean para quienes los celebran. Contrato de Factoring. Este es el primer contrato que las partes celebran y que determinará las obligaciones y modalidades que han de seguirse en el futuro para la ejecución de la operación financiera. Este contrato, según Sandoval Lopez debemos calificarlo como una oferta de factorizar 14, es así como en él se ofrecen por parte del empresario, una determinada cantidad de créditos, los cuales serán aprobados o rechazados por el factor 15. En la gran mayoría de los contratos de este tipo, existe una cláusula redactada de forma promisoria, en la cual se establece que: El cliente, cuyo giro es..., proyecta ceder los créditos de que es titular frente a las personas naturales y/o jurídicas, en adelante los deudores, originados en las 12 Ver. Anexo 1 13 Ver. Anexo 2 14 Cfr. Sandoval Lopez, Ricardo., Contratos Mercantiles Tomo II, Santiago 2003, pp Cfr. Marré Velasco, Agustin., El contrato de Factoring, Santiago 1995 pp 35-36

15 ventas y/o servicios de su giro, ya efectuados o prestados, o que en el futuro realice a contar de la fecha del presente contrato, que se encuentran registradas con las respectivas facturas. La empresa de factoring proyecta invertir fondos en la adquisición de dichos créditos mercantiles hasta por la suma de... pesos. De la cláusula transcrita, la cual es central en el contrato y podríamos calificar como la obligación principal del mismo, podemos observar que se emplea el término proyecta 16 lo que equivaldría a nuestro parecer a una promesa de cesión de créditos, toda vez que se cumplen cabalmente los requisitos establecidos por el Código Civil en su artículo 1554, los cuales disponen que para que la promesa de celebrar un contrato obligué al promitente debe : 1º Constar por escrito, como es el caso 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. 4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. En relación al primero de los requisitos, este se cumple completamente al constar el contrato por escrito, el cual además es suscrito ante notario público por lo que normalmente quedará una copia del mismo en el repertorio de la notaria en la cual se protocolarize el contrato celebrado. Respecto del segundo requisito, si bien la cesión de derechos no es un contrato de aquellos que la ley declaran ineficaces, hay que tomar las precauciones pertinentes respecto de los instrumentos que se ceden, así por ejemplo, la transferencia traslaticia de dominio de un pagaré donde se ha incluido la leyenda no endosable 17, no produciría efecto alguno respecto 16 En los contratos analizados se ha encontrado que se emplean expresiones análogas a la señalada 17 Articulo 18 de la Ley 18092, sobre Letras de Cambio y Pagarés. No obstante lo señalado, cabe advertir que al describir como ineficaz la cesión de una letra no endosable, damos por sentado que la operación de factoring a que nos referimos, es de aquellas destinadas a otorgar financiamiento mediante la compra de una cartera de títulos y no la realizada simplemente con el ánimo de entregar la cobranza de los mismos a un tercero (en este caso empresa de factoring) ya que en tal caso, el pagaré no endosable, de todas maneras puede ser transferido con el simple objeto de desligarse por parte del empresario, de la carga económica que le representa encargarse del cobro de sus créditos y en tal caso, la referida cesión será eficaz, toda vez que esa

16 del librado en dicho instrumento y a nuestro parecer, podría calificarse como una cesión ineficaz que no otorgará todos los derechos ni producirá todos los efectos que normalmente han de ocurrir. Por su parte el numeral tercero del artículo 1554 del Código en comento, hace referencia al hecho de que la promesa debe contener un plazo o condición que determine la fecha de celebración del contrato prometido. La cual se cumple a nuestro parecer con el establecimiento de la cláusula sobre el pronunciamiento de los créditos que se le ofrecen al factor, la cual reza generalmente de la siguiente forma: El factor deberá cumplir con las siguientes obligaciones: A) Pronunciarse sobre la adquisición de los créditos mercantiles dentro de un plazo prudencial, cuidando de no incurrir en atrasos o demoras que impidan el cobro de los créditos en forma rápida y oportuna Se puede colegir que en el contrato de factoring, está sujeto a la condición de ser aceptados por el factor los créditos que se le ofrecen, donde para el cumplimiento de dicha condición se establece un plazo máximo, que las partes califican de prudencial, el que a nuestro parecer no puede ser otro que la fecha de vencimiento del instrumento que se pretende ceder, toda vez que pronunciarse con posterioridad a dicho momento, carecería de sentido para el cliente factoreado, el cual podría solicitar su cobro directamente evitando por tanto el pago de la comisión o tarifa usual que cobra el factor por el servicio prestado. Por otra parte, podría pensarse que esta obligación, constituye una hipótesis de condición potestativa según lo preceptuado por el articulo 1478 del Código Civil, el que señala: Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá fue la causa que tuvieron las partes para concurrir a la celebración del contrato respectivo.

17 No obstante, consideramos que en este caso, nos encontramos ante una verdadera oferta, en la cual el proponente (en este caso el cliente), se compromete a esperar el pronunciamiento respecto de los instrumentos que pretende ceder, tal como señala el articulo 99 del Código de Comercio Finalmente, analizando el último requisito establecido por el legislador para que la promesa surta efecto entre los que la suscriben, entendemos que estos se cumplen por la propia naturaleza de los instrumentos que se ceden. Es así, como para la cesión de Letras de Cambio, Facturas 18, Cheques y Pagarés, sólo se requiere la entrega material del título respectivo y algunas formalidades propias de cada instrumento (endoso principalmente) que por sus propias características solo pueden ser realizadas conjuntamente con la entrega del mismo, por lo que podríamos decir que el contrato de factoring, se especifica perfectamente la Cesión de Créditos prometida, restando solamente la tradición real de la cosa para que éste se repute perfecto. Es por las razones anteriores, que consideramos que el Contrato de Factoring, es principalmente una promesa de cesión de créditos, no obstante que en la ejecución de la misma, se puedan establecer pactos accesorios, tales como servicios de contabilidad, administración, estudios de mercado etc, pero que no son determinantes para los celebrantes ni menos aun constituyen el objetivo mismo del contrato que se celebra. Contrato de Cesión de Créditos. Una vez celebrado el contrato de factoring, habiendo la empresa estudiado los créditos que el cliente le ofrece ceder y siendo aceptados por éste, acontece la cesión de derechos que viene a darle forma a toda esta figura, haciendo que la operación de factoring, pueda cumplir su objetivo primordial, que es otorgar financiamiento al empresario, mediante la compra de los créditos sobre los que es acreedor. 18 Al referirnos a la tradición de facturas, lo hacemos desde el análisis de la Ley que otorga mérito a la copia de la factura, entendiendo que el dominio del título se transfiere por la entrega material de la Copia autorizada por el Servicio de Impuestos Internos para ser cedida no siendo, por tanto, traslaticio de dominio la entrega de cualesquiera de las otras copias que quedarán en poder del contribuyente.

18 Para continuar con la persecución del objetivo económico previsto por los contratantes, estos vienen a celebrar con posterioridad, el contrato de cesión de derechos respectivo, mediante el cual el empresario trasferirá definitivamente la titularidad de sus créditos a la empresa de factoring, la cual a su vez adelantará el valor de los mismos en la forma y modo que la propia cesión determine. La forma en que el monto de los créditos transferidos es pagada por el factor al cliente, va a ser determinada por él o los tipos de instrumentos que sean cedidos en cada oportunidad, existiendo escalas de valores variables que dependerán de cada empresa de factoring en particular, su tamaño, la aptitud económica de los deudores de los créditos que se transfieren 19, la cantidad de veces que el cliente ha obtenido el mismo servicio con la empresa y otras variables que tienen que ver propiamente con la política económica y empresarial del factor que determinará cuáles serán sus márgenes de ganancias esperados por cada operación 20. De manera habitual en este tipo de operaciones, el pago del precio producto de la cesión es solucionado por el factor en dos etapas diferentes, un abono inicial al momento de la celebración del contrato y un saldo que irá descontándose en la medida que los créditos que fueron cedidos son pagados por los deudores obligados. Igualmente, en este contrato cabe la posibilidad según Marré Velasco de establecer pactos de responsabilidad 21 por los cuales el cedente se hace responsable, según el título cedido de obligaciones de pago que van allá de las legalmente consagradas; pactos redactados usualmente de la siguiente forma: Se deja expresa constancia, que la presente cesión hace al cedente responsable de la existencia del o de los créditos que se dan cuenta en el anexo de este contrato, como así mismo de la solvencia de cada uno de los deudores en cuyo favor se emitieron los respectivos créditos. La responsabilidad que asume el cedente por este acto, comprende tanto la 19 Durante la etapa de estudio que realiza el factor al analizar los créditos que le son ofrecidos por el cliente, este analizará la capacidad de pago y los antecedentes comerciales y crediticios de los deudores cedidos con el objeto de establecer si es económicamente seguro adquirir los títulos en los que constan las deudas, lo que nosotros para estos efectos denominaremos aptitud económica del deudor. 20 Cfr. Betarce, Jaime Andrés, La industria del Factoring en Chile, Santiago 2001, pp 29-31, Cfr. Marré Velasco, Agustin, El contrato de Factoring Santiago 1995, pp y 93.

19 solvencia presente y futura del deudor de la respectiva factura, hasta su completo e integro pago, y por el valor total expresado en ella. En consecuencia, en el evento que por cualquiera causa no se pague uno de los instrumentos cedidos, o el deudor pague directamente al cedente, el Factor, descontará el valor correspondiente del saldo de precio que se adeude, o bien será reembolsado directamente por el cliente... No deja de llamar la atención la cláusula transcrita, toda vez que contempla cabalmente lo señalado en el artículo 1907 del Código Civil, respecto de la Cesión de Derechos, particularmente de los créditos personales, la que dispone que El que cede un crédito a título onerosos, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello, ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa Pareciera que el factor no hace más que estipular expresamente esta norma civil en el contrato de cesión, a fin de responsabilizar al cedente por los títulos transferidos, pero sin embargo al parecer el artículo 1908 del Código le resta valor a lo pactado, al establecer que Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales. Consideramos sin embargo, que el pacto es totalmente válido y que la interpretación que debe realizarse del artículo 1908 del Código debe ser la literal, es decir, que las disposiciones de aquel Título no se aplicarán respecto de los títulos emitidos a la orden, entendiendo por tales, aquellos que han sido emitidos a nombre de una persona determinada. Fundamos esta posición en el hecho de que el artículo 1901, al regular la forma de realizar la cesión, señala que ésta tendrá efecto entre cedente y cesionario en virtud de la entrega del título respectivo, por lo cual este modo de efectuar la cesión sólo tendrá valor respecto de aquellos títulos que no requieran más requisitos que la entrega material de la cosa para que se reputen perfectamente cedidos, como será el caso de todos aquellos instrumentos girados al portador, lo cual es congruente con lo señalado en el artículo 164 del Código de Comercio,

20 que al referirse a la cesión de créditos mercantiles señala: La cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y la de los documentos al portador por la mera tradición manual. En síntesis, a nuestro juicio y sin perjuicio que este tema se abordará en más profundidad al momento de analizar los títulos respectivos, consideramos la cláusula de responsabilidad pactada en la cesión de créditos que tiene lugar con ocasión de la celebración del contrato de factoring, es completamente válida respecto de aquellos títulos emitidos al portador, siendo aplicables, por tanto, a los títulos expedidos a la orden las normas pertinentes de sus leyes regulativas correspondientes.