ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS JURÍDICOS

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1 Roj: AAP B 7931/2012 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 16 Nº de Recurso: 1130/2011 Nº de Resolución: 214/2012 Procedimiento: Incidente Ponente: JORDI SEGUI PUNTAS Tipo de Resolución: Auto AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA SECCIÓN DECIMOSEXTA Rollo: 1130/2011-B A U T O nº 214/2012 Ilmos. Sres. D. Agustín Ferrer Barriendos D. Jordi Seguí Puntas Dª. Inmaculada Zapata Camacho En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil doce. VISTOS ante la Sección Decimosexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Sabadell en los autos de ejecución hipotecaria número 547/11 seguidos a instancia de La Caixa, representada en esta alzada por el Procurador D. Javiere Segura Zariquiey, contra Pedro Jesús y Nieves. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado de fecha uno de septiembre de 2011 dictado por la Juez de 1ª Instancia número 4 de Sabadell en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: "Se deniega el despacho de ejecución solicitado por La Caixa d'estalvis i Pensions de Barcelona contra Pedro Jesús y Nieves ". SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 24 de julio. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jordi Seguí Puntas. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Planteamiento de la litis. La acción real hipotecaria promovida por un acreedor de esa clase (La Caixa) no ha sido activada por el Juzgado por entender que se reclaman unos intereses moratorios (20,50%) que considera abusivos, lo que acarreó que se denegara por completo el despacho de ejecución al amparo de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 83.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ), texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007. La acreedora hipotecaria ejecutante se alza contra dicha resolución del Juzgado denegatoria de la tutela ejecutiva reclamada en su demanda de abril de 2011, por entender que la previsión convencional de la mora del deudor no contiene cláusula abusiva alguna y que en todo caso el juez carece de potestad para la apreciación de oficio de la invalidez total o parcial del título. 1

2 SEGUNDO.- Presupuestos fácticos de la litis. Para el análisis de la cuestión controvertida conviene efectuar una exposición de las coordenadas básicas del crédito cuya garantía hipotecaria aquí se pretende realizar. Son las siguientes: 1º/ La Caixa convino con los consortes Pedro Jesús y Nieves en escritura de fecha 4 de enero de 2007 la apertura de una cuenta de crédito hasta el límite de euros, importe exacto de la primera disposición efectuada ese mismo día en coincidencia con la compra por aquéllos de una vivienda radicada en Sant Llorenç Savall, pactándose la devolución del crédito mediante el pago de cuotas mixtas de periodicidad mensual con el límite temporal del 31 de enero de 2037; 2º/ conforme al contrato, la parte de crédito dispuesta devenga intereses, pagaderos con periodicidad mensual, a tipos nominales anuales, estableciéndose para el primer año un interés ordinario fijo del 4,750%, mientras que para las sucesivas anualidades se estableció un tipo de interés nominal -revisable cada añoigual a la suma del índice de referencia (preferentemente el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros, con el límite a efectos hipotecarios, no obligacionales, del 8,750%) y del diferencial (cero puntos para la primera disposición y dos puntos para las restantes); 3º/ en caso de impago de las obligaciones pecuniarias derivadas del crédito, las sumas adeudadas producirán intereses de demora al tipo nominal anual del 20,500% a efectos obligacionales, aunque a efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte acreditada como de terceros, el tipo garantizado de interés anual es del 14,750%, lo que así se recoge en la correspondiente inscripción de la hipoteca inmobiliaria que garantiza el crédito, que también cuenta con la fianza solidaria de Cornelio e Adelina ; 4º/ en la determinación, con intervención notarial, del saldo deudor a los efectos del artículo LEC tras el impago de las cuotas de febrero y marzo de 2011, La Caixa aplicó los intereses remuneratorios convenidos (a partir de marzo de 2010 del 3,123% y desde marzo de 2011 del 3,002%, en consonancia con los tipos medios de interés en los préstamos a más de tres años de las Cajas publicados en el BOE) pero también sendos recargos por intereses de demora del 20,500%. TERCERO.- Cláusulas abusivas en la mora del deudor. Indudablemente nos hallamos ante una relación de consumo (los señores Cornelio / Pedro Jesús contrataron con La Caixa la financiación de una operación destinada a satisfacer una necesidad personal, no profesional ni empresarial), por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en la ya mencionada LGDCU que sanciona con la nulidad de pleno derecho toda cláusula abusiva, entendiendo por tal toda estipulación no negociada individualmente o toda práctica no consentida que cause, en perjuicio del consumidor, "un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" ( artículos 82.1 y 83.1 LGDCU ). Los contratos de financiación de consumo (crédito, préstamo) están sujetos a las normas generales de protección de los consumidores y a la más específica reguladora del contrato de crédito al consumo: Ley 7/1995, derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, en vigor desde el día 25 de septiembre de ese año y cuya disposición transitoria dispone su inaplicación a "los contratos de crédito en curso". Conviene tener asimismo presente como pauta interpretativa de las obligaciones del prestador de servicios de financiación la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor desde el 29 de abril de 2012, que se hace eco de las nuevas medidas de transparencia bancaria introducidas por medio de las leyes 41/2007 (de reforma parcial del mercado hipotecario) y 2/2011 (de economía sostenible). En consecuencia, el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" ( artículo 85.6 LGDCU ). Enseguida se advierte que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, que se fija partiendo de un tipo-base más una prima de riesgo, la cual toma en cuenta básicamente la duración del vínculo) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar 2

3 al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría). Desde la perspectiva inversa, la TAE refleja "el coste total del crédito para el consumidor" (artículo 6, letras a/ y d/, LCCC), por lo que su especificación, "de forma clara y concisa", debe figurar tanto en la información previa como en el propio contrato, con expresa mención de "todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje" (artículos 10.3, g/ y 16.2, g/ LCCC). Para los contratos de crédito de consumo con garantía hipotecaria anteriores a la Ley 16/2011, como es el caso, el empresario financiador debía informar al consumidor del coste total del crédito a través de la TAE ( artículos 16 a 18 Ley 7/95 ). A los efectos que nos ocupan es oportuno destacar que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste la imposición al deudor de un recargo coincidente con la tasa de interés legal del dinero ( artículo 1108 CC ). Subrayemos que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 4 y el 5%, excepción hecha del mínimo descenso del año 2004 (3,75%) y los ligeros repuntes de los años 2001, 2008 y 2009 (5,50%). Lógicamente el riesgo del prestador de crédito aumenta cuando la operación carece de garantía real (no es casual que los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria se hallen totalmente excluidos de la legislación reguladora de los contratos de consumo, conforme establece el vigente artículo 3, a/ LCCC, más terminante al respecto que su antecesora), lo que incrementa el coste de la financiación. Así lo evidencia que el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos por la banca en España en 2011 fuera del 3,77% mientras que el tipo medio de los créditos personales fuera del 8,43%. A su vez, uno de los índices de referencia más habituales en la contratación de créditos hipotecarios con interés variable (euribor) ha sufrido una acusada variación a la baja en el último lustro (4,064% en enero de 2007, 2,622% en el mismo mes de 2009 y 1,550% en enero de 2011). Todo ello refleja a grandes trazos que el precio del dinero en el mercado de crédito de consumo carente de garantías inmobiliarias se sitúa en torno al doble de la tasa de interés legal del dinero, mientras que en las operaciones con garantía real el interés remuneratorio y el legal están muy próximos. Conviene reseñar también que el legislador sectorial (artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC) distribuye los riesgos de una determinada situación de descubierto del consumidor de crédito con la imposición al cliente bancario de un recargo máximo establecido en relación con el interés legal del dinero (tasa anual equivalente no superior a 2,5 veces ese interés legal). Si bien el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del incumplimiento de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar, no es desdeñable el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma. De hecho, la STS de 23 de septiembre de 2010 enjuició un préstamo hipotecario de febrero de 1992 con un interés remuneratorio del 16% anual y moratorio del 29%, y resolvió utilizar -por vía analógica- el criterio supletorio contenido en el artículo 19.4 LCC para integrar ese contrato cuyo interés moratorio había sido declarado abusivo por los órganos de instancia. De la conjunción de lo que se lleva expuesto, cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso. Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0,5 de ese interés. 3

4 Los criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación. En nuestro caso, pues, el preceptivo contraste a los efectos del mencionado artículo 85.6 LGDCU ha de efectuarse entre el interés remuneratorio ordinario y el moratorio. Es patente en el supuesto enjuiciado la concurrencia de una desproporción que desequilibra la posición en el contrato de los consumidores necesitados de financiación bancaria, ya que frente a un interés remuneratorio variable que alcanzó un máximo del 3,123% en la anualidad de 2010, inferior por tanto al interés legal del dinero, el contrato prevé un tipo fijo de interés moratorio que sextuplica holgadamente aquel interés, máxime cuando el riesgo asumido por la entidad financiadora es aquí más reducido que en el crédito estrictamente personal dada la garantía hipotecaria prestada por los deudores. CUARTO.- Apreciación de oficio de la nulidad de pleno derecho en general. Dentro de las categorías de invalidez generalmente aceptadas por la dogmática civil (inexistencia, nulidad radical y anulabilidad), las cláusulas abusivas en los contratos de consumo merecen la consideración de nulas de pleno derecho. Así lo establece en la actualidad el artículo 83.1 LGDCU con la apostilla de que deben tenerse por no puestas, siguiendo lo que ya acordara el artículo 10 bis, apartado 2, de esa ley introducido por la Ley 7/98, transcripción a su vez de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13. Por regla general ha venido afirmándose que, a diferencia de la anulabilidad que requiere en todo caso de reconvención ( SSTS 5 de abril y 26 de septiembre de 2006 ), la nulidad radical o de pleno derecho fundada en el artículo 6.3 del Código civil puede ser apreciada de oficio por los tribunales, sin perjuicio de la facultad de las partes para su alegación por vía de acción o de excepción. Sin embargo, la pluralidad de litigios que comportaba el hecho de que esa excepción careciese de efectos de cosa juzgada material, llevó al legislador procesal de 2000 a introducir la norma del artículo LEC, que concede naturaleza de excepción reconvencional a la alegación del demandado postulando la nulidad absoluta del negocio que sirve de base a la pretensión actora, de tal manera que, una vez establecida la oportuna contradicción al respecto, la decisión que sobre ella se adopte en la sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada. De otro lado, imperativos vinculados directamente con las exigencias procesales de audiencia y contradicción conectadas al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y con la naturaleza eminentemente dispositiva del proceso civil ( artículos 216 y 218 LEC ), han llevado al Tribunal Supremo a mantener la facultad de los tribunales para apreciar de oficio la nulidad de pleno derecho con las oportunas modulaciones, exhortando a la prudencia y la moderación de los tribunales a la hora de declarar de oficio la nulidad de un negocio jurídico (entre otras, SSTS 17 de enero de 2000 y 3 de diciembre de 2001 ). Todo ello ha conducido al momento actual en que la doctrina legal sostiene que la declaración de nulidad de oficio debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público (por todas, SSTS 9 de mayo de 2011 y 21 de mayo de 2012 ). El Tribunal Supremo ha apreciado la concurrencia de esas preponderantes razones de tutela del orden público cuando se trata de anular un negocio que contiene un pacto comisorio ( STS 18 de febrero de 1997 ), o un negocio de adquisición de acciones que persigue la conformación de una determinada mayoría en la junta de graduación de créditos ( STS 20 de julio de 2006 ), o un contrato de edición que no cumple el requisito de forma escrita ( STS 31 de mayo de 2005 ) o una donación de inmueble que tampoco consta en escritura pública ( STS 5 de mayo de 2008 ). Por el contrario, no advierte la supremacía del orden público en la apreciación de la simulación de un negocio (la STS 18 de julio de 2006 declara que en ese ámbito reina el más puro interés privado), o bien propende a la anulación parcial del negocio sólo en la parte afectada por la vulneración de la norma imperativa (la STS de 25 de septiembre de 2006 advierte de que la vulneración de las normas administrativas relativas a la concesión de fincas de cultivo no elimina la subsistencia de los aspectos estrictamente patrimoniales de la operación). QUINTO.- Apreciación de oficio de las cláusulas abusivas en los procesos con presencia de consumidor. 4

5 La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio rector tanto del ordenamiento jurídico español como del comunitario ( artículos 51 CE y 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos ( artículo 8, b/ LGDCU ), donde resulta más palpable la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional con quien contrata tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, como ha puesto de relieve en múltiples ocasiones el TJUE (entre las más recientes, sentencia de 14 de junio de 2012 ; en el mismo sentido, artículo 8, f/ LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007). En consecuencia, es indudable que el marco normativo que procura esa protección forma parte del orden público español (la STJUE de 6 de octubre de 2009 resalta la importancia del "interés público" que funda la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores y equipara el artículo 6.1 de esa norma comunitaria a las disposiciones de derecho interno con rango de norma de orden público), no en vano la tutela de los intereses de los consumidores debe alcanzarse no sólo a través de la ley general para la defensa de los mismos, sino también por medio de "lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación" ( artículo 19 LGDCU ), lo que engloba la apreciación de la nulidad de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos fundada en los artículos 6.3 CC y 83.1 LGDCU. Ello no obstante, en el ámbito negocial que nos ocupa y en un intento por dar sentido a la antedicha exhortación del Supremo, se ha propugnado no sin razón que los jueces aprecien limine litis las cláusulas abusivas más evidentes, aquellas subsumibles sin dudas de ninguna clase en la lista negra de los artículos 85 a 90 LGDCU, mientras que el examen de la eventual nulidad de cláusulas inmersas en zonas grises habría de dejarse a la iniciativa del consumidor o efectuarse de oficio pero en la sentencia definitiva, una vez oídas las partes y teniendo en consideración todas las circunstancias concurrentes. En línea con lo que se lleva expuesto, la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación español, ha establecido un doble pronunciamiento: 1º/ es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 815 LEC, que no permita que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenidos en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición; 2º/ el artículo 83.2 LGDCU es contrario al artículo 6.1 de la precitada Directiva en la medida en que autoriza al juez que declara la nulidad de una cláusula abusiva a integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, siendo así que la medida más acorde con la finalidad perseguida por esa norma comunitaria (disuadir del empleo por el empresario de cláusulas abusivas en la contratación en masa) no es otra que la de suprimir de raíz la cláusula reputada nula, sin entrar en su moderación. Recuérdese que el TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2004 ) ya había condenado a España por una inadecuada trasposición del artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE a través de la Ley 7/98, sobre condiciones generales de la contratación, y de la reforma parcial de la Ley 26/84, general para la defensa de los consumidores y usuarios: el legislador interno no cuidó entonces de precisar -como sí hacía la norma comunitaria- que el principio conforme a las cual las dudas sobre el sentido de una cláusula o de una condición general se resolverán a favor del adherente o del consumidor ( artículos 6.2 LCGC y 10.2 LGDCU ) no debe operar en el supuesto de ejercicio de una acción colectiva de cesación, en cuya hipótesis resulta más adecuado a la función preventiva de esa clase de acciones y más beneficioso para el conjunto de adherentes y consumidores establecer como sanción la nulidad radical de la cláusula dudosa o de la condición general oscura. La vigente redacción del artículo 80.2 LGDCU acoge plenamente la doctrina del tribunal comunitario. Comoquiera que el carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse, conforme estipula el artículo 82.3 LGDCU, teniendo en cuenta (1) la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, (2) el contenido íntegro del contrato o de otro del que éste dependa y (3) "todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración", tan recomendable es que el acreedor haga alguna referencia a esos parámetros en su petición inicial en la medida en que puedan ayudar a formar la convicción del tribunal acerca de la justificación de una determinada cláusula, como que el propio juez, antes de adoptar un pronunciamiento de inadmisión total o parcial del proceso y a fin de salvaguardar el principio de contradicción (de modo análogo a lo previsto en los artículos y LEC ), dé la oportunidad al promotor de la acción para exponer las circunstancias justificativas del aspecto del contrato sobre que recaen las sospechas de abusividad. Se trata de un mecanismo de audiencia -oportunamente empleado por la juez a quo- que halla pleno encaje en la previsión normativa recogida en la actualidad en el artículo LEC tras la reforma operada 5

6 por la Ley 4/2011, que da plena satisfacción a la tutela judicial efectiva del acreedor peticionante y también al principio básico de la Directiva 93/13 (artículo 6.1 ) conforme al cual no deben vincular al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado con un profesional. Con ello, en fin, se cumple la exhortación del TJUE en su sentencia de 14 de junio de 2012 para que cada tribunal seleccione, de entre las normas procesales de derecho interno aplicables al litigio, aquella más acorde para garantizar la plena efectividad del artículo 6.1 de la Directiva 93/13. SEXTO.- Apreciación de oficio de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución común e hipotecario. En principio, no existe un pronunciamiento del TJUE tan categórico como el contenido en su sentencia de 14 de junio de 2012 respecto de las facultades del órgano de la ejecución para el control de oficio de las cláusulas abusivas. Pero ello no significa que ese control sea impracticable en el proceso de ejecución diseñado en la vigente LEC. Debe partirse del imperativo de la Directiva 93/13 conforme al cual los Estados miembros deben velar, en interés de los consumidores, por que existan "medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" (artículo 7.1 ), y también de que "la interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al sistema del Tratado fundacional de la UE", de tal manera que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, deben hacer lo posible por garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta ( STJUE 24 de mayo de 2012 y STS 1 de julio de 2010 ). Desde esa perspectiva el TJUE (sentencia de 6 de octubre de 2009 ) contestó una cuestión prejudicial planteada por un órgano de primera instancia español en el marco de la ejecución forzosa de un laudo arbitral instada por una empresa de telefonía móvil contra uno de sus abonados, indicando que el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva está obligado, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, a acordar de oficio la abusividad de la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato-base de telefonía, no obstante la fuerza de cosa juzgada alcanzada por el laudo (fue dictado en rebeldía de la consumidora, quien tampoco ejercitó la oportuna acción de anulación, a diferencia del caso resuelto por la STJUE de 26 de octubre de 2006 ), "en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno". Ese tipo de cláusula es netamente abusiva como establece el artículo 90.1 LGDCU, igual que lo es la de sumisión expresa a fueros ajenos al domicilio del consumidor, al de cumplimiento de la obligación o al de radicación del inmueble litigioso ( artículos 90.2 LGDCU y 54.2 LEC ), como ya declarase el propio TJUE en sentencias de 27 de junio de 2000 (caso Océano Grupo ), 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza) y 4 de junio de 2009 (caso Paunou), con la particularidad de que en esta última el tribunal europeo precisó que por excepción el juez nacional no debe prescindir de la cláusula abusiva si el consumidor, oportunamente advertido por el órgano judicial, consiente expresamente en la efectividad de la cláusula. Ocurre que en todos esos casos se analizaba la validez de cláusulas contenidas en contratos de consumo relativas a la determinación de la jurisdicción o de la competencia territorial, es decir, a aspectos que implicaban una restricción de derechos procesales, mientras que la cuestión relativa al interés moratorio es de índole sustantiva o material, pero ello no es óbice para su apreciación de oficio en un proceso ejecutivo y en además en su fase de admisión. Así es porque ni la Directiva 93/13 ni lógicamente la norma interna de trasposición distinguen entre la ineficacia de las cláusulas abusivas según sea la materia sobre que recaen. Todas ellas son nulas de pleno derecho y deben tenerse por no puestas ( artículo 83.1 LGDCU ), atendido que el régimen de la abusividad diseñado por la mencionada Directiva no persigue más que "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas", como viene declarando el TJUE. Buena prueba de la máxima intensidad conferida a la tutela de los intereses legítimos de los consumidores es que la STJUE de 21 de noviembre de 2002 (caso Cofidis) sostuvo que es contraria a la finalidad de la Directiva 93/13 una normativa, como la francesa de consumo, que impone un plazo de preclusión de dos años para la impugnación o declaración de oficio de la abusividad de cláusulas en los contratos de consumo; o que la STJUE de 6 de octubre de 2009 antes mencionada (caso Asturcom) no dudó en superponer 6

7 la invalidez de una cláusula abusiva a la fuerza de cosa juzgada material de la resolución (laudo arbitral firme) que reconocía el crédito del profesional ejecutante. Así las cosas, si bien la LEC de 2000 no recoge nominativamente como causa expresa de nulidad del juicio ejecutivo la de nulidad de la obligación o el título en cuya virtud se despachó ejecución prevista en el artículo 1467, 1º LEC de 1881, sigue afirmando que, con independencia de la oposición que pueda formular el ejecutado una vez abierto el proceso, entre otros motivos por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevar aparejada ejecución", el juez sólo debe despachar ejecución tras la comprobación de que concurren "los presupuestos y requisitos procesales y que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal" ( artículos y 559.1, 3º LEC ). Tratándose de la reclamación del saldo de una operación de crédito o préstamo, ello significa que el juez debe comprobar que la cantidad de dinero líquida reclamada por el ejecutante deriva del propio título o de la liquidación unilateral practicada por él mismo si está facultado para ello en el propio título (pacto de liquidez ex artículo LEC ), incluidas las operaciones de cálculo que arrojan ese saldo efectuadas por el acreedor cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable ( artículos 572 a 574 LEC ). Entre esas comprobaciones desde luego se incluye la verificación de que el recargo por mora aplicado sobre la deuda se corresponde con lo previsto en el título ( artículo LEC, hipótesis distinta de la mera pluspetición contemplada en los artículos 558 y LEC ) y, sobre todo, el análisis de la validez de ese recargo convencional desde la óptica de la protección debida del consumidor de crédito (control de contenido). Si este último análisis lleva a una conclusión favorable a la invalidez de la pena convencional impuesta al deudor que se retrasa en el pago, la solución ha de consistir en tener por no puesta la cláusula abusiva y despachar la ejecución por la deuda restante, toda vez que, atendiendo al designio explícito del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 (el contrato debe seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si puede subsistir sin las cláusulas abusivas), el contrato puede desplegar sus efectos de modo coherente aun privado de la cláusula del interés moratorio. Es importante destacar que, pese a la letra del artículo 83.2 LGDCU, queda excluida toda posibilidad de integrar el contrato mediante la introducción en el mismo del régimen común de la mora del deudor de dinero u otro equivalente, ya que ello implicaría dejar inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de la protección de los consumidores y usuarios (disuadir a los empresarios del empleo de cláusulas abusivas), como ha recordado la repetida STJUE de 14 de junio de Cuanto antecede es también extensivo a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados regulada en los artículos 681 a 698 LEC, puesto que la "particularidad" de esa ejecución según la cual el ejecutado (deudor, hipotecante o tercer poseedor) está impedido de formular en el seno del propio proceso una oposición fundada entre otros motivos en la "nulidad del título" ( artículo LEC ), no llega hasta el punto de cercenar los poderes del juez previos al despacho de la ejecución, que se rigen por las normas comunes del proceso de ejecución, entre los cuales, como se expuso en los párrafos precedentes, se halla el de apreciar una eventual ilicitud -total o parcial- del título por contener alguna cláusula abusiva. En definitiva, el Juzgado apreció adecuadamente la abusividad del régimen de la mora de los deudores, pero debió pronunciarse sobre la viabilidad del resto de la pretensión dineraria de la entidad ejecutante, no afectada por esa nulidad. SÉPTIMO.- Costas del recurso. No se hará imposición de las costas del recurso de conformidad con lo prevenido en el artículo LEC, al tiempo que se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por imperativo de la disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por La Caixa contra el auto de fecha uno de septiembre de 2011 pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sabadell, en los autos de que el presente rollo dimana, revocando dicha resolución en el sentido de que el órgano de la ejecución debe pronunciarse sobre la admisión a trámite de la acción ejecutiva contenida en la demanda en todo aquello no afectado por la nulidad de pleno derecho, sin hacer imposición de las costas causadas en la presente alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del amparo constitucional. 7

8 Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento. Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Magistrados arriba indicados, de lo que doy fe. 8

1.- DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.

1.- DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. ESTADO DE LA CUESTIÓN RELATIVA A LA ALEGACIÓN DE NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS DEL TITULO EJECUTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA TRAS LA SENTENCIA DE LA STJUE, SALA 1º, DE 14 DE MARZO

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