CONCEPTO SOBRE LA INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

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1 CONCEPTO SOBRE LA INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN SINTESIS Surge un interrogante respecto de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, que con el artículo 87 modificó el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 referente a la elaboración de los estudios previos cuando se trata de proyectos de inversión, y específicamente en que fase de los estudios se encuentra hoy la exigencia legal, entendiendo que existen tres fases en ingeniería, la fase de prefactibilidad, la fase de factibilidad y la fase de ingeniería de detalle. Por lo tanto procederemos a emitir nuestro concepto sobre el particular sobre la interpretación correcta del artículo 87 de la ley 1474 de PLANTEAMIENTO 1. Inicialmente el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 reguló el principio de economía en los siguientes términos : Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes En su momento sosteníamos 1 que otro aspecto importante a resaltar de este Estatuto de Contratación era el consagrado en el numeral 12 artículo 25 Ley 80, en donde se obliga a las entidades estatales, con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o la firma del contrato, según el caso, a elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, y se establecía como una excepción a esta regla, cuando el objeto de la contratación consistiera en la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. Advertíamos igualmente que era importante considerar que existía una normatividad especial en lo que se refiere a la expedición de licencias de construcción a cargo de los curadores urbanos 2, que incluiría que las entidades estatales cuando pretendieran contratar la construcción de una obra pública; la obtención de la licencia de construcción se convertía en uno de los mecanismos para dar cumplimiento a la obtención de estudios previos, pues dicha licencia podía tener implicaciones sobre la elaboración del presupuesto oficial de la obra que se pretenda contratar. Y aquí traíamos a colación lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2150 de 1995 que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización, 1 Matallana Camacho, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma Ley 80 de Universidad Externado de Colombia. 1ª edición ª edición En el artículo 55 del Decreto 2150 de 1995 se define licencia como el acto por el cual se autoriza, a solicitud del interesado, la adecuación de terrenos o la realización de obras, y tienen una vigencia de 24 meses prorrogables hasta por 36 meses (art. 56), lo que obliga a las entidades estatales, cuando aún no han empezado la obra porque no la han contratado, a solicitar la correspondiente prórroga de la licencia. 1

2 parcelación para construcción de inmuebles y de terrenos en las áreas urbanas y rurales, se debería obtener la licencia de urbanismo o de construcción, las cuales se expedirían con sujeción al plan de ordenamiento físico para el adecuado uso del suelo y del espacio público (hoy Plan de Ordenamiento Territorial), y por parte de los curadores urbanos creados por la misma ley cuando los municipios cuenten con más de habitantes. De igual forma advertíamos que se debería contar, para los efectos anteriormente enumerados, con las licencias ambientales de que habla la Ley 99 de 1993, y que el artículo 132 del Decreto 2150 de 1995 reguló en el sentido de que dicha licencia ambiental llevaba implícitos todos los permisos, autorizaciones y concesiones, de carácter ambiental, necesarios para la construcción, desarrollo y operación de la obra, industria o actividad. También era necesario tener en consideración lo señalado por la jurisprudencia sobre el principio de planeación. En la sentencia del Consejo de Estado del 29 de agosto de 2007 (rad ) señaló: Las circunstancias anotadas evidencian la inexcusable falta de planeación en que incurrió el IDU en el momento que estableció la necesidad de adelantar la contratación de las obras de este proyecto, incurriendo en violación de uno de los más importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente (Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp ), que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores, y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende o requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de los recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración del pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional e internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretende celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no sólo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupo la atención del legislador al expedir el Decreto Ley 222 de 1983 [...] Finalmente señalábamos que el artículo 8. o de la Ley 1150 de 2007 estableció una obligación para las entidades estatales en relación con la publicidad de los estudios previos junto con los proyectos de pliegos de condiciones, con lo cual se confirma su condición de anteriores a la apertura de los procesos de selección. 2

3 Es de advertir que con la expedición de la ley 1150 de 2007, se derogó expresamente el siguiente texto del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993: La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. Igualmente dejamos registro sobre la reglamentación de la materia señalando que en aplicación del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 3.º del Decreto 2474 de 2008, más la publicidad ordenada por el artículo 8. o de la Ley 1150 de 2007, se debería verificar que la entidad estatal realizó con anterioridad a la apertura del proceso de selección, los estudios que justificaran no sólo la viabilidad de recursos sino el cumplimiento de los fines de la entidad estatal., y adicionalmente junto con los proyectos de pliegos se deberían publicar los estudios y documentos previos como ya se señaló (art. 8.º Ley 1150 de 2007). Ya en lo que tiene que ver con el decreto reglamentario, el parágrafo 4 del artículo 3.º del Decreto 2474 de 2008 estableció que en el caso de contratos en los que se involucre el diseño y la construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia este artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto. Por lo tanto, a pasar de la derogatoria que sufrió la ley 80 de 1993 en cuanto a que en los casos en las cuales se contratara simultáneamente diseños y construcción no se requería diseños, el decreto 2474 de 2008, al señalar que en caso que se involucre diseño y construcción, la entidad debería disponer los elementos mínimos regulados en el artículo 3º y todos los documentos técnicos disponibles, generaba por una parte que seguía siendo posible que las entidades contrataran diseño y construcción, pero que igualmente la entidad no requería garantizar toda la información detallada del proyecto, precisamente porque formaría parte de las obligaciones del contratista, y solo con la información mínima del decreto y la información técnica disponible para el desarrollo del proyecto que hubiera adelantado la administración, se cumpliría con la fase de planeación. En esos términos podemos concluir en este primer análisis que la entidad con la información obtenida en la fase de prefactibilidad podría contratar simultáneamente diseños y construcción. 2. Luego se expide la ley anticorrupción, modificando el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, regulando el artículo 87 de la ley 1474 de 2011 nuevamente la materia y en los siguientes términos ARTÍCULO 87. MADURACIÓN DE PROYECTOS. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así: 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la 3

4 viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño. La modificación es importante por cuanto a pesar que sigue dentro del ordenamiento la autorización para contratar diseños y construcción simultáneamente, en este caso la entidad se encuentra obligada a tener disponible para la apertura del proceso de selección o la firma del contrato los estudios y diseños que le permiten establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Por lo anterior, se hace necesario determinar que significa viabilidad del proyecto. Sobre este particular al consultar el capitulo del Código Civil sobre la interpretación de la ley, en el artículo 28 regula la interpretación gramatical en los siguientes términos: ARTICULO 28. <SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. En esos términos acudiremos a la Real Academia de la Lengua Española 3, para que nos aclare el significado de la palabra viabilidad. viabilidad. 1. f. Cualidad de viable. viable. (Del fr. viable, de vie, vida). 2. adj. Dicho de un asunto: Que, por sus circunstancias, tiene probabilidades de poderse llevar a cabo. factibilidad. 1. f. Cualidad o condición de factible. factible. (Del lat. factibĭlis). 1. adj. Que se puede hacer. La viabilidad señala la Real Academia es todo aquellos que tiene probabilidades de poderse llevar a cabo. Si consultamos el significado de factible, el diccionario señala que es algo que se puede hacer. Por lo tanto vemos términos sinónimos entre la viabilidad y la factibilidad, ambos términos coinciden en señalar que es algo que se pueda llevar a cabo. 3. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, debemos concluir que todo proyecto de inversión que se encuentre en etapa de factibilidad; es decir, que se pueda llevar a cabo; o en otras palabras, que sea viable; es decir, que se pueda hacer; cumpliría con la fase de planeación ordenada por el artículo 87 de la ley 1474 de

5 En esos términos cuando una entidad pretenda contratar simultáneamente diseños y construcción, el avance de los estudios previos debe haber concluido la fase de prefactibilidad y factibilidad, de tal manera que podría contratar los estudios de ingeniería de detalle que estarían a cargo del futuro contratista e incluso la obtención de las licencias de construcción y ambiental una vez culmine esta primera etapa. Lo anterior permite incluso que se logre el propósito contenido en la ley 1150 de 2007 respecto de la tipificación, asignación y cuantificación de riesgos en el contrato estatal, y más específicamente uno que hemos venido promoviendo denominado riesgo de construcción, en donde cuanto se contrata diseños y construcción, se puede trasladar dicho riesgo al contratista al encargarse de la última fase de los diseños del proyecto. ERNESTO MATALLANA CAMACHO Abogado Especialista y Magister de Derecho Público Candidato a Doctor Universidad Externado de Colombia Gerente Matallana & Asociados. Abogados Consultores S.A.S. 5