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1 Por su relevancia social y sus implicaciones en el ámbito de la vida cotidiana, el derecho laboral representa un rubro de particular atención en el sistema normativo italiano y se va desarrollando cada año más frente a los cambios y a las evoluciones de nuestra época. Introducción Por su relevancia social y sus implicaciones en el ámbito de la vida cotidiana, el derecho laboral representa un rubro de particular atención en el sistema normativo italiano y se va desarrollando cada año más frente a los cambios y a las evoluciones de nuestra época. A partir de las fuentes de regulación, se puede notar como el legislador italiano haya siempre tenido en mucha consideración el tema del trabajo, cuya protección y disciplina halla fundamento jurídico en tres niveles principales de fuentes normativas: 1. En la Constitución Italiana del 1948 El trabajo viene consagrado justo en el primer artículo de la Constitución, a mente del cual "Italia es una República democrática, fundada sobre el trabajo (1)". Siempre a nivel constitucional, el trabajo tiene su reconocimiento en el artículo 4 ("La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho de trabajo y promueve las condiciones que rendan efectivo dicho derecho) y además en los artículos desde 35 hasta 40 donde se tutelan, inter alia, la formación profesional, la justa remuneración, las vacaciones y las pausas retribuidas, los derechos laborales de la mujer, las organizaciones sindicales y el derecho de paro. 2. En el Código Civil del 1942 Aunque el entero Libro V sea rubricado "Del Lavoro" (artículos desde 2060 hasta 2642), las disposiciones del Código Civil relativas al derecho laboral son en verdad muy pocas y se refieren principalmente a conceptos básicos. Es entonces en el Código Civil que se puede encontrar la definición de trabajador subordinado (art. 2094) (2) o la definición de justa causa de despido (art. 2119) (3), pero la gran mayoría de las reglas ha sido creada por la que en Italia se llama legislación especial, es decir distintas leyes emanadas por el Parlamento según la evolución social y política de los tiempos. 3. En varias Leyes Especiales En derecho laboral como en ningún otro rubro (quizás sólo en derecho tributario) ha sido promulgada una serie infinita de así llamadas leyes especiales, las cuales se subsiguen de año en año modificándose la una con la otra, creando lamentablemente una red de normas confusa 1 / 6

2 y compleja para los usuarios del derecho. Vale la pena mencionar por lo meno algunas de las más importantes: la ley n.604/1966 en tema de despidos individuales, la ley n.300/1970 llamada "Statuto dei Lavoratori" que reúne normas muy significativas sobre despidos y tutela del trabajo, la ley n.903/1977 acerca de paridad de trato entre hombres y mujeres, la ley n.146/1990 en tema de paro, el decreto n.151/2001 en tema de tutela de la maternidad y la ley n.368/2001 que innova los contractos de trabajo a plazo fijo. Para nuestra breve descripción sobre los problemas italianos con respecto al despido, las primeras dos leyes (con los cambios introducidos por la ley n.108/1990) constituyen el punto de referencia fundamental. Veamos. Las garantías en ámbito laboral En tema de trabajo, todo el sistema jurídico italiano se inspira en un muy amplio principio "garantista" en fuerza del cual el ordenamiento quiere garantizar, proteger y tutelar la parte que tradicionalmente es la más débil, o sea el trabajador. No sólo en derecho substancial, sino en derecho procesal el legislador italiano ha creado muchas herramientas para lograr dicho principio: así por ejemplo, el proceso laboral es mucho más oral que escrito y es mucho más rápido que el proceso civil ordinario. Además, se inspira en principios de concentración e inmediatez, a fin de tutelar los intereses de las partes de la manera más eficaz posible (4). Sentadas estas premisas, es fácil entender como en Italia el despido ha siempre sido considerado con mucha cautela y precaución, en virtud de un general favor lei reconocido al trabajador. Tutela real y obligatoria Las razones que desde mucho tiempo alimentan la polémica italiana sobre la regulación del despido hallan fundamento en la presencia de dos tipos muy distintos de tutela para el trabajador, según las dimensiones de la empresa donde trabaje. De hecho, en caso de que el juez laboral reconozca un despido como nulo, anulable, ilegitimo, ineficaz o intimado de toda forma sin justa causa ni justificado motivo, se imponen al empleador obligaciones diferentes que obviamente reflejan tutelas desiguales para el trabajador. Hablamos entonces de tutela real y de tutela obligatoria, antes en cuanto a requisitos numéricos y territoriales, luego en cuanto a medidas y soluciones concretas. Hay tutela real cuando el empleador tiene en relación de dependencia más de 15 trabajadores en cada sede, establecimiento, filial, oficina o departamento autónomo donde ocurrió el despido, o más de 5 trabajadores si se trata de empresa agrícola. También hay tutela real si el empleador tiene en relación de dependencia más de 15 trabajadores en el mismo "Comune" (5) (más de 5 para empresas agrícolas) aunque la unidad individual de producción no alcanza dichos limites, y en todo caso si el empleador tiene en relación de 2 / 6

3 dependencia más de 60 trabajadores en total. En esta situación, en virtud del artículo 18 St. Lav. (6), el empleador tiene que reintegrar al trabajador a su puesto de trabajo y pagarle una indemnización por daños y perjuicios no menor de 5 mensualidades. Acordada dicha indemnización, el empleado tiene sin embargo la facultad de pedir - en substitución de la reintegración y adicionalmente a la indemnización - una indemnización equivalente a 15 mensualidades. Hay tutela obligatoria en los otros casos, o sea en ausencia de los requisitos numéricos y/o territoriales enumerados antes. Por lo tanto las empresas aquí involucradas son aquellas pequeñas, que en general tienen menos de 15 trabajadores (7) en cada unidad de producción. Aquí, en situaciones de despido injustamente intimado, el empleador puede elegir entre dos opciones más ventajosas: o la reintegración al puesto de trabajo o, simplemente, el pago de una indemnización por daños y perjuicios entre 2,5 y 6 mensualidades (establecida por el juez discrecionalmente, teniendo en cuenta el número total de trabajadores, las dimensiones de la empresa, la ancianidad de servicio, el comportamiento y las condiciones de las partes (8)). Las razones de la polémica y el referéndum Desde lo explicado, emerge claramente como el punto discriminante para las empresas italianas es el hecho de tener más o menos de 15 trabajadores en relación de dependencia, dado que, si hay menos, el empleador puede básicamente despedir a un empleado "incomodo" con el pago promedio de 4 mensualidades (desde 2,5 hasta 6). En cambio, si hay más de 15 trabajadores, las cosas se complican y el empleador corre el riesgo de pagar como mínimo 20 mensualidades o, a veces peor, de ser obligado a reintegrarlo y además a pagar un mínimo de 5 mensualidades. En un país como Italia, donde el porcentaje de litigios es muy elevado y donde es muy común que en ámbito laboral se generen roces entre empleador y empleadores, se comprende porque los sindicatos han batallado para extender la tutela real del artículo 18 a todos, afirmando la injusticia de trato en casos limites (por ejemplo, empresas con 14 y con 16 empleados); por otro lado, los empleadores han buscado todas las maneras para evitar la aplicación del articulo 18. Con este propósito elusivo, las empresas han aprovechado del dato literal de la norma, en la parte donde se enuncia quien se considera incluido en el cómputo de los 15 trabajadores y quien no. En realidad, a los fines del cómputo, se tienen en cuenta no sólo los trabajadores a tempo indeterminado, sino los jóvenes con contracto de formación y los part-time en la cuota horaria realizada. En cambio, no se computa el cónyuge ni los parientes hasta el segundo grado en línea recta y colateral. Tampoco se computan los trabajadores interínales, que empezaron a ser introducidos masivamente con la ley 197/97 (9). Las consecuencias de un tanto se han concretado en la contratación de pocos trabajadores a tempo indeterminado y de los demás como interínales, ficticios colaboradores y, donde posible, parientes. En la pequeña y media empresa esta ha sido la estrategia más común, para poder 3 / 6

4 despedir las personas sin incurrir en los límites del artículo 18. Las protestas de parte sindical, preocupada sobre todo para los jóvenes y la poca estabilidad ofrecida, culminaron en un referéndum, convocado el 15 y 16 de mayo de 2003 con el intento de extender la tutela real a todos los trabajadores sin distinción de números. Aunque 10 millones de personas fueron a las urnas, el referéndum no alcanzó el quórum necesario y por lo tanto fue declarado invalido, dejando la situación en lo status quo ante. Patología del contracto de trabajo: justa causa y justificado motivo Permaneciendo hoy en día dicha discrepancia y sabiendo por lo tanto las consecuencias que pueden tocar a las partes en caso de un despido ilícito, hay que considerar las causas al origen del despido. Este puede ser lícitamente intimado sólo en presencia de justa causa a mente del artículo 2119 Código Civil o en presencia de justificado motivo, en la acepción subjetiva y objetiva del artículo 3 de la ley n. 604/1966. Antes de examinar estos conceptos, merece recordar que al lado de estas nociones existe también un despido nulo, por ejemplo dictado por razones políticas, religiosas, sindicales, o por embarazo, boda, enfermedad o razones discriminatorias entre hombres y mujeres. Además hay un despido disciplinar, cuyo estricto procedimiento está detallado en el artículo 7 St. Lav. Ley 300/1970. Sin embargo para nuestros fines la atención tiene que enfocarse sobre la casuística jurisprudencial en tema de justa causa y justificado motivo, porque es esta la evaluación que compete al juez y que determina o no la legitimidad del despido. Integra justa causa de despido una causa que no consiente la prosecución ni temporaria del vínculo de trabajo. Los Tribunales han elaborado ampliamente este concepto, explicando que tiene que ser algo particularmente grave, que constituye negación de los elementos fundamentales del contracto y de la confianza entre las partes. Asimismo hay que evaluar en concreto la entidad del daño sufrido por el empleador, los precedentes disciplinares y la relevancia externa del echo. Por ejemplo, hipótesis de justa causa se han considerado para el trabajador que baja informaciones personales de Internet, que insulta y ofende a los colegas o que comete un crimen (10). En cuanto al justificado motivo, se suele distinguir entre justificado motivo subjetivo y objetivo. Hay justificado motivo subjetivo cuando existe un notable incumplimiento de las obligaciones contractuales, mientras hay justificado motivo objetivo cuando es inevitable la supresión del puesto por razones inherentes a la actividad productiva, a la organización del trabajo u al regular funcionamiento. Aquí también el rol de la jurisprudencia ha sido esencial para definir los conceptos e individuar los casos prácticos más relevantes. En la primera hipótesis, la diferencia respecto a la justa causa puede ser muy sutil en los casos concretos, porque se halla sólo en una menor gravedad del hecho, que sin embargo perjudica la confianza entre las partes. 4 / 6

5 Más articulada es la casuística relativa al justificado motivo objetivo, que se verifica - como ya anticipado - cuando el empleador se ve constreñido a la supresión del puesto o del departamento donde trabaja el empleado. De todo modo el empleador tendrá que probar (i) la efectividad de la reestructuración organizativa, (ii) la relativa incidencia sobre la posición cubierta por el trabajador y (iii) la imposibilidad de utilizarlo en incumbencias equivalentes. Vale la pena mencionar algunas de las circunstancias más significativas individuadas por la jurisprudencia italiana en tema de despido por justificado motivo objetivo: - Supresión del puesto. Consiste en un reajuste organizativo de tal importancia que rende innecesaria la posición del trabajador. El juez pero no puede criticar la elección empresarial ni los criterios gestiónales, porque son expresión de la libera iniciativa económica tutelada por el artículo 41 de la Constitución. - Idoneidad física sobrevenida. El despido será legítimo sólo si el empleador puede demostrar que no existían incumbencias compatibles con las residuales capacidades físicas del trabajador, ni que podía inserirlo en otro sector empresarial. - Escaso rendimiento. Un caso muy delicado, porque el empleador tendrá que probar la pérdida de cualquier interés en la prosecución del trabajo, en consideración del comportamiento negligente del trabajador y del non logro de los resultados esperados. - Prisión preventiva. Esta medida cautelar representa un hecho particular que va a determinar la sobrevenida imposibilidad de la prestación laboral, aunque se temporáneamente. Sin embargo el empleador tendrá que probar el notable perjuicio que le deriva y el sacrificio necesario para reorganizar el equipo de trabajo. - Factum principis. Consiste otra vez en un hecho que va a determinar la sobrevenida imposibilidad de la prestación laboral, por ejemplo la hipótesis de un guardia jurado armado, al cual la Autoridad haya revocado el porte de armas. Conclusiones El panorama jurídico italiano en ámbito laboral sigue siendo complejo y el tema del despido persiste en los debates más polémicos de doctrina y jurisprudencia. El desafío futuro para el legislador no será fácil, porque tendrá que ser capaz de contemperar exigencias opuestas, y todas dignas de tutela. Por un lado, garantizar la estabilidad del puesto de trabajo, por otro lado favorecer una mayor flexibilidad y elasticidad del mercado y, por último, acordarse que Italia pertenece a la Unión Europea y tener en cuenta los principios de armonización comunitaria. (1) "L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro." Art. 1 Cost. (2) "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore." Art c.c. 5 / 6

6 (3) "Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda." Art c.c. (4) Ulterior instrumento ha sido la creación, con el decreto n.80/1998, del tentativo obligatorio de conciliación para todas las controversias de trabajo. Es una condición de "procedibilitad" que tiene que ser realizada ante una Comisión Provincial y que - si las partes concuerdan una transacción - favorece una notable disminución del cargo judicial para los jueces laborales. En cambio, si la conciliación no tiene éxito o si el tentativo no se celebra entre 60 días, las partes pueden recurrir a los tribunales laborales. (5) Podría traducirse con municipalidad. El territorio italiano está geográficamente dividido en Regiones, Provincias y Comunes. El Comune suele corresponder a una ciudad con un mínimo de habitantes. (6) La tutela real halla su disciplina en el "Statuto dei Lavoratori" (St.Lav.), o sea la ley n (7) O menos de 5 para empresas agrícolas, o menos de 60 trabajadores en total. (8) Ex art. 8, ley n (9) Esta ley, denominada "pacchetto Treu", fue una gran novedad en el panorama jurídico italiano, donde hasta entonces el trabajo "interinale" y en general las agencias de intermediación de mano de obra eran prohibidas. (10) Ver en la sección Casistica. 6 / 6

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