Jurisprudencia de Mendoza 1. indemnización. CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Causa penal. Absolución. Tipicidad penal y causal de despido. Diferencias.

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1 Jurisprudencia de Mendoza 1 CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Causa penal. Absolución. Tipicidad penal y causal de despido. Diferencias. En materia laboral existe el principio de la independencia de causas entre las razones del despido y la merituación de los antecedentes penales, por lo que es relativa la aplicación del art del Código Civil. Puede existir perfectamente el caso en que penalmente no se haga responsable al trabajador, pero no obstante ello su conducta lesione los intereses del empleador y el motivo de despido sea razonable y justificado. La tipicidad de conductas para el derecho penal es un concepto más restringido que la tipicidad de conductas exigidas para dar continuidad o no a la relación laboral. Es decir, no es necesario que un acto sea penalmente punible para estimar justificado un despido. Basta para ello una razonable pérdida de confianza del empleador hacia el trabajador. En el presente caso la imputación ha sido la provocación de una situación de acoso hacia dos empleadas. Si bien el recurrente fue penalmente absuelto, el tribunal por la recepción y valoración integral de toda la prueba ha considerado justificadas las razones de despido especialmente invocadas y por ende le ha negado todo derecho de indemnización. Suprema Corte de Justicia Expte. nº , "López, Juan Carlos en j 3921 López, Juan C.c/Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. p/ord. s/inconstitucionalidad y Casación". Mendoza, 18 de marzo de Sala Segunda L.S CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: 1) El Sr.Juan Carlos López, interpone recursos de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara del Trabajo de la Segunda Circunscripción Judicial que rechaza la demanda planteada por el recurrente, en reclamo de las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa alegado y que originó la acción laboral. A fs. 32 se admiten ambos recursos. Por la interrelación de ambas quejas y por razones de economía procesal, conforme lo dictaminado por el señor Procurador General, vamos a

2 2 Jurisprudencia de Mendoza dar tratamiento a ambos recursos en forma conjunta. Por razones metodológicas, vamos a fundar las quejas de las dos impugnaciones, sus respectivos responde y daremos la opinión sobre cada uno de ellos. a)recurso de inconstitucionalidad: Se funda en el art. 150 inc. 3 del C.P.C., tachando la sentencia de violadora de los arts. 16 de la Constitución Provincial, art. 17 y 33 de la Constitución Nacional. El agravio consiste en reprocharle a la sentencia que ha omitido valorar el expediente penal, por el cual el actor fuera absuelto y por el contrario dictando una sentencia adversa en el fuero penal, determina que el hecho principal ha sido probado. Señala que no corresponde al tribunal civil incursionar en el tema objeto de la investigación penal, sobre lo que fue materia del hecho principal. No obstante ello, no sólo que el a quo no tuvo en cuenta el expediente penal, sino que se avocó a hallar lo que la jurisdicción penal decidió por la absolución. Se hace referencia al art del C.C. y el valor de prejudicialidad que tienen las decisiones del proceso penal en el fuero común. b) Recurso de casación: Se funda en el art. 159 incs. 1 y 2 del C.P.C., ya que no se ha aplicado el art del C.C.. La falta de merituación y aplicación de dicha normativa al caso, ha determinado que el pronunciamiento afecte sus intereses. Si la Cámara recurrida hubiera aplicado correctamente el art del Código Civil habría hecho lugar a la demanda planteada y condenado a la demandada al pago de las indemnizaciones pretendidas. La Cámara si bien ha tenido a la vista el proceso penal, ni tan siquiera se ha referido tangencialmente al mismo, cuando su análisis era fundamental para la decisión de la causa. Sostiene el recurrente que indudablemente nos encontramos ante un supuesto de arbitrariedad fáctica, canalizable a través del recurso de casación, ya que quedará demostrada la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistente en el apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omitiendo considerar pruebas decisivas consistente en la absolución del imputado en el expediente penal, que de haberse valorado, se habría arribado a una conclusión diferente en este proceso. II. Corrida vista a la parte recurrida, ésta defiende el fallo y solicita el rechazo de ambas impugnaciones. Plantea objeciones

3 Jurisprudencia de Mendoza 3 desde el punto de vista formal, aclarando que no existe identidad de causa entre el hecho principal investigado en el expediente penal y el que fue motivo del cese de la relación laboral, es decir que el cese se produce por una pérdida de confianza de las autoridades de la empleadora. En segundo lugar un hecho puede no constituir delito penal y visto desde la óptica del derecho laboral, constituir una injuria grave que impide la continuidad de la relación de trabajo y por ende no resulta de aplicación el art del C.C. Se trata de hechos distintos, con consecuencias diferentes, lo que para la justicia penal o de faltas no es punible, para el derecho laboral puede constituir una injuria grave. El despido está motivado por la pérdida de confianza y el acoso a las compañeras de trabajo. Ya referido al recurso de inconstitucionalidad considera que el fallo no es arbitrario, que no se ha omitido valorar prueba decisiva, que la misma ha sido valorada en su totalidad. III. El Procurador General de la Corte se pronuncia por el rechazo de los recursos de inconstitucionalidad y de casación. Luego de precisar el contenido del art del C.C. señala que el fundamento de esta norma es evitar el escándalo jurídico que pudiera provocar decisiones contrarias. Pero puede ocurrir que la conducta desarrollada por el imputado carezca de la tipicidad penal para constituir un delito, pero que la misma pueda configurar una injuria laboral grave. En el caso en estudio, la demandada justifica la rescisión de la relación en la pérdida de confianza y ha valorado la prueba testimonial, instrumental y pericial, para arribar a la conclusión de que si bien no constituye delito o falta penal, puede ser considerada como una justa causa de despido laboral. En el desarrollo del proceso se tiene por acreditado el asedio a la Señora de Blanco y a la señora de Gil. La causa laboral no es idéntica a la causa civil. IV. Mi opinión: Comparto las conclusiones del señor Procurador General y de la posición asumida por la parte recurrida, razón por la cual corresponde desestimar tanto la inconstitucionalidad como la casación. A) Recurso de inconstitucionalidad: El reproche se sintetiza en que la Cámara sentenciante no ha tenido en cuenta el resultado del proceso que por investigación al Código de Faltas se instruyó al actor, a raíz de una denuncia formulada por una

4 4 Jurisprudencia de Mendoza compañera de trabajo y del que resultó absuelto por la duda. No se advierte que la sentencia adolezca de defectos constitucionales que hagan viable el recurso correspondiente. Se le imputa omisión de prueba decisiva. En el presente caso no podemos hablar que se haya configurado esta causal de arbitrariedad. Por el contrario, el sentenciante ha valorado, según lo expresa la propia sentencia: la instrumental, las testimoniales y la pericial. Es decir que ha tomado en consideración todos los elementos arrimados al proceso. Sin embargo, como veremos el resultado del proceso penal es independiente de las causales de injuria laboral y es lo que ha ocurrido en el pronunciamiento objetado. Para que la causal de omisión de prueba decisiva opere se requiere: a) Omisión equivale a ignorancia, olvido o preterición, es decir no tener en cuenta la prueba; b) la decisividad supone que su oportuna valoración habría llevado a una conclusión absolutamente diferente a la que se arriba. Si no se configuran esos extremos no existe la causal de arbitrariedad. La interpretación de los recursos siempre es restrictiva y debe demostrarse fehacientemente al tribunal de revisión que se ha desconocido alguna de las garantías constitucionales. Asimismo, debe respetarse el marco de libre apreciación de los hechos y de las pruebas que el ordenamiento procesal le confiere a los jueces ordinarios, razón por la cual la simple discrepancia no es suficiente para provocar la anulación de la sentencia. La Suprema Corte de Justicia no es una instancia jurisdiccional más, sino fundamentalmente la custodia de la vigencia de las garantías constitucionales B) Recurso de casación: Del análisis de sus fundamentos se advierte su improcedencia formal. No obstante su admisión en el auto de fs 32, nada obsta que al momento de dictar sentencia nuevamente se revisen los criterios formales y sobre todos los que se relacionan con su debida fundamentación. La queja se centra en la arbitrariedad fáctica, en el apartamiento palmario de las constancias del proceso, en la omisión de valorar prueba decisiva, todos argumentos que pueden sustentar un planteo de inconstitucionalidad pero no de casación. No existe, en rigor de verdad una crítica razonada a la apoyatura legal del fallo. No se ha demostrado

5 Jurisprudencia de Mendoza 5 por qué razón el tribunal no ha hecho aplicación del art del C.C., ni de qué manera correspondía aplicarlo con lo cual se infiere que no se han cumplido las exigencias de fundamentación del art. 161 del C.P.C.. Es verdad que genéricamente se denuncia la omisión en la aplicación del art del C.C. al caso de autos. Sobre el punto cabe hacer las siguientes consideraciones: El art es una norma general del C.C. que establece la prejudicialidad del resultado de la sentencia penal en las causas civiles, en el caso de análisis de la responsabilidad cuasi delictual. Es decir se trata de una cuestión referida a un tema específico aunque de amplio espectro. En cambio, el caso se trata de verificar la existencia o no de causa justificada de despido, atento a los hechos vinculados con el presente proceso, es decir un problema estrictamente laboral. Tanto el derecho laboral como el procesal laboral tienen ciertas tipicidades y particularidades propias del ordenamiento específico. Entre esas particularidades existe la vigencia del principio de la verdad real por sobre la verdad formal y por ende la libertad de apreciación de las pruebas en esta materia son más amplias que en sede civil. Esta es la razón del principio contenido en el art. 77 del C.P.L. que faculta al juez laboral a resolver la causa ultra petita, es decir más allá de los montos solicitados por las partes. Del mismo modo cobra vigencia el principio de la verdad real por sobre la formal, con lo que el juez puede apreciar libremente todo el plexo probatorio, sin que una prueba tenga legalmente más relevancia que otra. Por tal motivo, dado el caso concreto se le puede asignar mayor valor convictivo a la prueba testimonial que a la instrumental o incluso a cierto tipo de presunciones. En materia laboral existe el principio de la independencia de causas entre las razones del despido y la merituación de los antecedentes penales. Puede existir perfectamente el caso en que penalmente no se haga responsable al trabajador, pero no obstante ello su conducta lesione los intereses del empleador y el motivo de despido sea razonable y justificado. La tipicidad de conductas para el derecho penal es un concepto más restringido que la tipicidad de conductas exigidas para dar continuidad o no a la relación laboral. Es decir, no es necesario que un acto sea penalmente punible para estimar justificado un despido. Basta para ello una razonable pérdida de confianza del empleador con el trabajador. En el presente caso la imputación ha sido la provocación de una situación de acoso hacia dos empleadas. Si bien el recurrente fue penalmente absuelto, el tribunal por la recepción y valoración integral de toda la prueba ha considerado justificadas las razones de despido especialmente invocadas y

6 6 Jurisprudencia de Mendoza por ende le ha negado todo derecho de indemnización. En síntesis, no se ha demostrado ni formal ni sustancialmente que el tribunal apelado haya incurrido en una errónea aplicación del art. 1103, amparado precisamente en los principios propios y específicos del derecho laboral que nada tienen que ver con la prejudicialidad que exige el art para resolver causas civiles, totalmente diferentes a los presentes. Corresponde, en consecuencia, que se desestimen los recursos de inconstitucionalidad y de casación deducidos por la parte actora. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini, adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la recurrente vencida (arts. 148 y 36 inc.i del C.P.C.). Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 18 de marzo de Y V I S T O: Por el mérito que resulta del acuerdo que antecede la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º) Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y de casación interpuestos a fs. 9/16 de autos. 2º) Imponer las costas de los recursos a la recurrente vencida. (arts. 148 y 36-I, C.P.C.). 3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese. Fdo.: Dr.Jorge.H.Nanclares, Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman A.Salvini

7 Jurisprudencia de Mendoza 7 CONTRATO DE TRABAJO. Falta de registración. Indemnización especial. Emplazamiento. Negativa de la relación laboral por parte del empleador. Frente a una negativa de la relación laboral, no es necesario que el trabajador aguarde el plazo de 30 días conferidos en el emplazamiento a la registración del empleo, si aparece en el intercambio de notificaciones la voluntad expresa del empleador de desconocer la relación laboral y la negativa expresa a cumplir la obligación formal que la ley exige a los empleadores. Expte.N , Montecinos Tapia Verónica O. en jº Montecinos Tapia Verónica O. c/angella, Daniel Raúl p/despido s/cas.. Mendoza, 4 de febrero de 2002 Sala Segunda L.S CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2)En su caso, qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: I.- La señorita Verónica Montecinos Tapia interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, mediante la cual se hace lugar parcialmente a la demanda planteada por la recurrente y se le ordena a la demandada a pagar los salarios por los meses de febrero a mayo de 1999, S.A.C. parte proporcional del mismo año, vacaciones proporcionales, preaviso e indemnización por antigüedad. Asimismo se le rechaza la demanda en concepto de indemnización agravada prevista en los arts. 8 y 15 de la ley por improcedente. Funda la queja en el art. 159 inc. 2 del C.P.C. y considera que el tribunal ha interpretado erróneamente el art. 11 de la ley , en cuanto considera que para que proceda la indemnización respectiva, el trabajador deberá respetar el plazo de 30 días que establece dicha norma, independientemente de la voluntad del empleador de no cumplir con la obligación de la registración laboral. En el caso de autos, el distracto se produce antes del plazo de 30 días, por haberse negado el empleador a reconocer la existencia de la relación laboral y consecuentemente su registración y cumplimiento de la intimación dada por el trabajador. Señala que la ley nacional de

8 8 Jurisprudencia de Mendoza empleo propuso la regularización del empleo no registrado y que estableció una moratoria laboral (art. 12) y un régimen sancionatorio para aquellos empleadores que incumplieran con la obligación de registrar a sus dependientes o la misma fuera errónea. Para la procedencia de las sanciones legales por falta de registración o por registración defectuosa, el art. 11 determinó el cumplimiento de una serie de requisitos tales como: 1) intimación fehaciente del trabajador o la asociación sindical al empleador para que proceda a la registración, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones; 2) que la intimación debe indicar la fecha real de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa y 3) que dentro de los treinta días el empleador pueda eximirse del pago de las indemnizaciones si cumple con la intimación.. El decreto reglamentario 2725/91 en su art. 3 dispuso que para que produzca los efectos previstos, debe efectuarse estando vigente la relación laboral y que el plazo de 30 días es corrido y que la eximición del pago comprende exclusivamente a las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley Luego se pregunta si el plazo de 30 días debe ser respetado siempre por el trabajador. Para el recurrente, el plazo debe respetarse siempre y cuando el empleador evidencie una voluntad de cumplimiento con la intimación. Ello es así, por cuanto el plazo ha sido dado para que el empleador diera un total cumplimiento al emplazamiento a la intimación en el plazo de 30 días, y si se manifiesta en sentido contrario, no tiene sentido que el trabajador espere el término del plazo para tener derecho indemnizatorio si correspondiere. En otras palabras, si el empleador rechaza la intimación, negando la relación laboral del trabajador y consecuentemente su registración, creen que no tiene justificación legal que el trabajador espere los 30 días para tener derecho a las indemnizaciones de ley. La finalidad de la norma es que dentro del plazo de 30 días la registración se haga correctamente y que el trabajador tenga una conducta en ese sentido. Pero, cuando el empleador manifiesta su negativa a la intimación, el plazo mencionado carece de operatividad. Es por ello, que el recurrente considera que ha existido una errónea interpretación del tribunal inferior, en tanto y en cuanto estima que el trabajador debe respetar el plazo de 30

9 Jurisprudencia de Mendoza 9 días. En el caso de autos se emplazó al empleador en forma correcta, con los recaudos del art. 11, pero se obtuvo una respuesta de rechazo a la intimación, de desconocimiento de la relación laboral, la negativa expresa para registrarla y el rechazo de deuda alguna. De acuerdo con la interpretación del tribunal se llega al absurdo de que debe el trabajador esperar 30 días para disolver una relación laboral negada por el empleador y así, de esa manera tener derecho a las indemnizaciones de la ley de empleo o que el empleador que niegue la relación laboral, esté en mejores condiciones que aquel que la reconoce, pero que a pesar del plazo no cumple con la intimación. Señala que el art. 11 de la ley de empleo otorga un plazo más amplio que el que concede la L.C.T. (art. 57), para facilitarle al empleador que dé respuesta a la intimación, pero el plazo se agota cuando el empleador evidencia su voluntad de no cumplir con el mismo. Cita jurisprudencia en el mismo sentido. Se pretende que se case la sentencia en tanto y en cuanto se desestiman las indemnizaciones por falta de registración, por no haberse respetado el plazo de 30 días que exige la norma y por el contrario se haga lugar a las penalidades reclamadas. II.- La parte recurrida solicita el rechazo de la casación. Plantea en primer término el carácter excepcional y extraordinario de la casación y que la Corte no es un tribunal de instancia ordinaria. Asimismo sostiene que el propio recurso lo que pretende es que el trabajador no cumpla con un plazo previsto por la propia norma y finalmente se remite a las consideraciones del fallo que ha emanado del tribunal cuestionado, al que considera ajustado a derecho. Estima que la señorita Montecinos Tapia ha sido asistida por asesores letrados conocedores de la problemática laboral y no ha sido una trabajadora desprovista de tal asesoramiento. III.- El Procurador General de la Corte se pronuncia en el sentido de la admisión del recurso de casación. Estima que en el caso de autos el empleador negó categóricamente la existencia de la relación laboral, circunstancia que el sentenciante consideró de entidad suficiente para justificar la denuncia del contrato de trabajo en los términos del art. 242 de la L.C.T. Se pregunta qué sentido tiene exigirle al trabajador que no dé por extinguida la relación laboral, ante el rechazo a la existencia de la misma por el empleador. Seguramente ninguno. Ante la negativa expresa y

10 10 Jurisprudencia de Mendoza concluyente de la relación laboral por parte del empleador, que constituye una injuria grave para el trabajador, fue acertado considerar que no procedería a efectuar la registración correspondiente, debido a que negó la existencia de la relación laboral con el recurrente. IV.- Mi opinión: Comparto las conclusiones a las que llega el Procurador General en el sentido de admitir el recurso de casación frente al caso planteado en autos. La temática ha sido extensamente analizada en dos precedentes: a) Expte Nº Alvarez Susana en Jª Alvarez Susana c/ Dante Morán (L.S ). En el mismo tuvimos la oportunidad de considerar: Comparto las conclusiones del Ministerio Público en el sentido de que en el sublite la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el término de 30 días acordado por el art. 8 y 11 de la ley y en mérito de tal ruptura intempestiva perdió la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Podría aparecer como atendible el razonamiento de la recurrente, en el sentido de que un empleador informal que no lleva libros en regla, puede presumirse que no va a cumplir con el emplazamiento, desde que tampoco ha comparecido a juicio, está declarado rebelde y tampoco ha contestado el recurso en estudio. Sin embargo, es importante tener en cuenta las motivaciones para el dictado de las normas insertas en el título II referido a la regularización del empleo no registrado y la naturaleza jurídica de las sumas que debe abonar el empleador incumplidor. La motivación de las normas es incentivar a los empleadores a llevar los libros en regla y a los trabajadores declarados en tales libros, con el objeto de cumplir con las obligaciones previsionales, obras sociales y demás beneficios conexos con el meramente retributivo. En los arts 8, 9, 10 y 15 establece un sistema de sanciones o de incremento de las indemnizaciones en favor del trabajador y el art. 16 una norma morigeradora, atendiendo las circunstancias especiales del caso, pudiendo inclusive eximir el pago de los recargos. Ahora bien, estas indemnizaciones aumentadas, son en realidad multas o recargos establecidos frente a una conducta agravante de la situación laboral y penaliza la negligencia, morosidad o irresponsabilidad social del empresario de regularizar la situación

11 Jurisprudencia de Mendoza 11 de los empleados. En tal sentido estamos frente a una sanción disciplinaria, pero cuyo monto va a engrosar las indemnizaciones del trabajador, pero sin quitarles a mi juicio la naturaleza sancionatoria de los recargos. El empleador que no cumple con los emplazamientos ve agravada en forma muy notable las sumas que debe abonar por incumplimiento de la obligación de registración o por realizar una registración incompleta o fraudulenta. Sin embargo, en la práctica, generalmente son pequeñas y medianas empresas las que evaden o no cumplen con todas las obligaciones formales. Es por ello, que la ley en el art. 11 exige como obligación previa del trabajador un emplazamiento en el que se establezca la fecha real de ingreso, el verdadero monto de las remuneraciones y las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los 30 días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones. Es decir, que hay que ser exigente y meticuloso en la observación de las formalidades del emplazamiento pues la sanción del incumplimiento es realmente muy grave. En ese mismo sentido y por el principio de la buena fe laboral, el trabajador que ha emplazado al patrón, debe necesariamente esperar el plazo de treinta días, que por otra parte es el término legal, para que el mismo dé cumplimiento a la obligación requerida. Es razonable pensar que en el sublite el empleador no iba a cumplir por el grado de irresponsabilidad demostrado. Empero, introducir excepciones cuando las mismas no provienen de la ley, generaría una gran inseguridad jurídica. Por otra parte, cada uno debe hacerse responsable de sus propios actos y la señora Álvarez se dio por despedida en forma prematura. Si hubiera esperado el vencimiento del plazo legal, no sólo se habría hecho acreedora de las indemnizaciones reforzadas, sino que también habría podido cobrar un mes más de sueldo porque la integración del mes de despido no habría sido agosto, sino setiembre. b) Expte. Nº Izaguirre de Schiavone Silvia en Jº Trípoli S.C. c/ Izaguirre de Schivone (L.S. 291-O24). Empero, la situación presentada en este caso era diferente, ya que la empleadora negó la existencia de la relación

12 12 Jurisprudencia de Mendoza laboral y puso de manifiesto su voluntad y su posición de no cumplir con el requerimiento. En el mismo se formularon las siguientes consideraciones: Comparto las conclusiones del Ministerio Público en el sentido de que la queja debe ser desestimada. Para una mejor comprensión trataremos los dos agravios principales: a) errónea interpretación del art. 8 de la ley ; b) errónea interpretación del art. 15 de la ley a) Errónea interpretación del art. 8 de la ley El art. 8 de la ley es el primer artículo del título II De la regularización del empleo no registrado y del capítulo 1 referido a empleo no registrado. Dicha norma se refiere a la situación del empleador que no registrara una relación laboral que le abonará al trabajador una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. Paralelamente, el art. 11 determina como requisito de procedencia de la indemnización especial cuando el trabajador o la asociación sindical que lo representa intima al empleador en forma fehaciente, a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Con la intimación el trabajador debe indicar la fecha real de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan verificar la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de 30 días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. El juego armónico de estas normas ha generado dudas en su aplicación y han sido resueltas de manera diferente por la jurisprudencia. Así por ejemplo, una de las cuestiones esenciales es si debe el empleado esperar los treinta días para hacerse acreedor de la indemnización o puede anticipar la fecha de resolución de la relación frente a circunstancias evidentes donde no aparece la voluntad de cumplir por parte del empleador. Cómo juegan los silencios, las situaciones de rebeldía en el proceso, la situación de desconocimiento de la relación laboral por parte de la patronal. La interpretación de la norma debe ser con criterio amplio o restringido? Todo ello ha sido motivo de diversos pronunciamientos. Así por ejemplo: La Sala 4 de la Cámara del Trabajo ha dicho que conforme el art.

13 Jurisprudencia de Mendoza de la Ley Nacional de Empleo, el empleador queda eximido de indemnizar si regulariza la situación laboral dentro del plazo de treinta días y si el trabajador disuelve el contrato antes de cumplirse el plazo -por lo menos en cuanto a la indemnización del art. 8-, tal decisión resulta intempestiva, por no respetar el plazo legal que tenía la otra parte. (C.N.A.T. Sala 4 Marco Nidia c/ Bairo S.A. J.A III-pág 1051). En cambio la Sala 5ta ha dicho que la ley no impone una opción al trabajador en el supuesto de que las circunstancias lo conduzcan a considerarse despedido antes de los treinta días previstos en el art. 11. Pretender que la rescisión justificada antes de ese plazo significa que voluntariamente renunció a las indemnizaciones especiales facilitaría al empleador la evasión de sus obligaciones específicas (C.N.A.T. Sala 5ta Ramírez Rafael c/ Decor Fantasías S.A.- J.A III-pág. 1051). Luego de transcribir consideraciones del primer precedente, más adelante razonábamos de la siguiente manera: Hemos pretendido aportar una señal estricta y clara en razón de la agravación de las indemnizaciones que se imponen por falta de registración y se han invocado criterios de penalidad, razones de seguridad jurídica, respeto a la literalidad de la ley. Hemos sido estrictos hasta en el caso resuelto en el precedente donde el empresario adoptó una postura de rebeldía procesal o de incomparecencia posterior. Hoy, el caso a resolver nos coloca en un nuevo desafío. Esto es, la actitud procesal del empresario que lisa y llanamente desconoció y desconoce la relación de subordinación, la vigencia de la L.C.T. y de la relación laboral, es decir que se advierte una situación no ya de silencio ante la norma sino de alzamiento o de no acatamiento de la intimación, posición que mantiene tanto cuando se produce el emplazamiento, como luego el mismo proceso en que se deciden las indemnizaciones. Hemos valorado en reiterados fallos el juego del principio de la buena fe. Lo hemos distinguido en casos similares como en el precedente citado. Dijimos en el caso Alvarez: "En ese mismo sentido y por el principio de la buena fe laboral, el trabajador que ha emplazado al patrón, debe necesariamente esperar el plazo de treinta días, que por otra parte es el término legal, para que el mismo dé cumplimiento a la obligación requerida.

14 14 Jurisprudencia de Mendoza Ahora bien, qué pasa cuando es el empleador quien viola el principio de la buena fe y le niega al trabajador la relación laboral y el derecho a ser incluido como empleado en los libros y en las registraciones laborales? Debe mantenerse el criterio estricto que marca la ley o puede por excepción sostenerse que la espera de treinta días no es aplicable a los casos en que el patrón, violando el principio de buena fe le desconoce al trabajador la relación laboral y pone de manifiesto su voluntad de no regularizar la situación? Parece que el criterio de justicia, en el sublite no se compadece con el criterio estricto de valoración de la norma y por encima de la seguridad jurídica deben colocarse los de buena fe, equidad y justicia. En mérito a tales valoraciones,. excepcionalmente, cuando las actitudes del empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y de regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas. Una vez más la realidad, el criterio de justicia, el principio de la buena fe en las relaciones laborales nos llama la atención sobre establecer criterios absolutos. Toda regla puede reconocer, al menos en principio, alguna excepción. No obstante ello, por lo demás sostengo que los criterios restrictivos de valoración de la norma deben mantenerse para situaciones como el silencio ante la intimación o la incomparecencia al proceso posterior, pero no cuando aparecen claros elementos de mala intención o propósitos evidentes y objetivos de no pretender cumplir con la obligación que la misma ley impone. No hay que olvidarse de la interpretación teleológica de las normas, máxime éstas que pretenden proteger el empleo registrado y el cumplimiento de las obligaciones previsionales y del sistema de seguridad social. b) La interpretación del art. 15 de la ley Del mismo modo se cuestiona la aplicación al caso concreto del art. 15. La norma señala que: "Si el empleador despidiera sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que hubiera cursado de un modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador tiene derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgara efectivamente el preaviso, el plazo también se duplicará. La duplicación

15 Jurisprudencia de Mendoza 15 de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciera la denuncia del contrato fundado en justa causa, salvo que la justa causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10 y que el empleador acreditara de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. La redacción del artículo es bastante confusa. No obstante parece claro que: a) Otorga un plazo de protección de dos años posterior al emplazamiento para evitarle situaciones de despido como consecuencia de su pretensión de regularización; b) Las indemnizaciones se duplican e incluso el plazo de otorgamiento del preaviso; c) el trabajador tiene derecho al cobro de la indemnización si es despedido con justa causa fundada en razones vinculadas a la registración; d) No tiene derecho al cobro si la causa del despido es absolutamente ajena al problema de registración del empleo; e) el empleador debe probar fehacientemente que la causal de despido es ajena o desvinculada al problema de registración. En el sublite, de acuerdo con la plataforma fáctica y la prueba rendida, el despido se produce de modo indirecto, porque se invoca como causal el desconocimiento de la categoría laboral y la remuneración correspondiente a las funciones que cumplía y a la pretensión de cobrar menor sueldo. Si bien no aparece en forma directa la vinculación entre la causal del despido y la intimación de la regularización, el desconocimiento de la relación laboral, la negación de las funciones reales cumplidas y la pretendida actitud de rebajar la remuneración o ampliar la jornada de trabajo, vincula al menos indirectamente el motivo del despido con una correcta registración que pretende el trabajador. En consecuencia, en mi opinión la vinculación del despido con la pretendida regularización puede ser en forma directa, cuando el empleador se niega o desconoce la intimación o de manera indirecta, cuando niega o pretende negar elementos esenciales de la relación laboral y cuando imperan conductas maliciosas o evasivas tendientes a postergar, desconocer o impedir la regularización del empleo que pretende el trabajador. Es decir, que hemos adoptado una posición general, esto es, considerar en forma restrictiva y apegada a la ley el tema referido a las intimaciones y el plazo de espera de los 30 días. Sin embargo, frente a los

16 16 Jurisprudencia de Mendoza supuestos donde la empleadora desconoce la relación laboral, contesta el emplazamiento y no se considera obligada a cumplir la exigencia legal, hemos entendido que seguir la normativa constituye un exceso de rigor ritual, pero los supuestos de excepción deben analizarse en cada caso concreto y sobre todo valorando cómo juega el principio de buena fe entre las partes, sea analizando la conducta del trabajador o la del patrón y en función de lo que quiere la misma ley, esto es tender a la regularización y registración del empleo no registrado o informal. En tal sentido, no puede verse una contradicción entre el primer y el segundo precedente, sino que esta Corte ha sentado el criterio general en el primer caso y ha considerado una excepción razonable en el segundo precedente, en el que la propia empleadora desconoce la relación laboral. c) Particularidades del caso en estudio. En el presente caso la actora emplazó mediante telegrama del 21/5/99 para que, a partir de su notificación, en el plazo de 30 días procediera a registrarla laboralmente desde su real fecha de ingreso como vendedora B, con una remuneración de $ 430,42, convenio colectivo de trabajo 130/75, bajo apercibimiento de ley de empleo. En caso de incumplimiento y/o silencio de vuestra parte, consideraré injuria laboral y despedida por exclusiva culpa; otorgándome el derecho de reclamar indemnizaciones de la ley y , asimismo deberá hacerse cargo de los aportes previsionales y sindicales que por ley me corresponden, queda ud. debidamente notificado. La demandada con fecha 26 de mayo rechaza la carta anterior por falaz y maliciosa. Negó la relación laboral, negó la obligación de registrarla a la actora, negó adeudar suma alguna u obligación de entregar C.U.I.L., desconoce y rechaza cualquier fecha de ingreso y/o categoría atento a que nunca ingresó a trabajar para la empresa, negó obligación de regularizar aportes previsionales, sindicales o sociales o cualquier otro que pudiera reclamar. Ante tal negativa, la parte actora con fecha 27 de mayo de 1999 emite un nuevo emplazamiento, esta vez de 48 horas para que se aclare su situación laboral y el pago de remuneraciones adeudadas por los meses de febrero, marzo y abril y en caso contrario se considera injuriada laboralmente y despedida por culpa de la patronal. El 31 de mayo de 1999 la actora remite un nuevo telegrama en

17 Jurisprudencia de Mendoza 17 el que rechaza la carta documento emitida por la demandada, por improcedente y maliciosa. Le imputa a la conducta de la patronal mala fe y se considera despedida por su exclusiva culpa. Finalmente el 1 de junio de 1999 la patronal remite otra carta documento, en la que estima improcedentes y falaces las anteriores del 27 y 31 de mayo y le reprocha a la parte actora violación de principios morales y éticos y de inventar una relación laboral que nunca existió. Frente a esta situación fáctica es de toda evidencia que las partes no se iban a poner de acuerdo y que la parte demandada no iba a cumplir con el emplazamiento frente a una relación laboral que inclusive dentro del mismo proceso la negó. En tal sentido se reitera la situación resuelta en el caso Izaguirre de Schiavone, por lo que corresponde admitir los argumentos de la casación y considerar que frente a una negativa de la relación laboral, no es necesario que el trabajador aguarde el plazo de 30 días conferidos si aparece en el intercambio de notificaciones la voluntad expresa del empleador de desconocer la relación laboral y la negativa expresa a cumplir una obligación formal que la ley exige a los empleadores. Por lo tanto, corresponde admitir la queja de casación. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Atento el resultado a que se arriba en la cuestión anterior de hacer lugar al recurso de casación interpuesto, corresponde por imperio del art.162 del C.P.C., casar la resolución recurrida en los considerandos de la segunda y tercera cuestión y resolutivos segundo- en lo referente al rechazo de la indemnización de los arts.8 y 15 de la ley de la sentencia de fs.76/85 vta. de los principales, debiendo abordar esta Corte su tratamiento y resolución. En efecto, según surge de la cuestión precedente y conforme a la correcta interpretación y aplicación de las normas citadas de la ley de empleo y la jurisprudencia de esta Corte registrada en L.S: , corresponde hacer lugar al pago de las indemnizaciones previstas en la ley por la suma de $ Ello, atento a que- como se sostuvo en el precedente citado- en el sublite el empleador ante la intimación del trabajador para su correcta registración, negó la relación laboral, su obligación de registrarla, como también adeudar suma alguna,

18 18 Jurisprudencia de Mendoza lo cual transforma en innecesario que el trabajador aguarde el plazo de ley. En consecuencia corresponde hacer lugar al reclamo efectuado por este concepto, por la suma de $ 2580, con costas. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la recurrida vencida. (arts. 148 y 36 inc. I del C.P.C.). Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 4 de febrero de Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1ª) Hacer lugar al recurso de casación de fs. 13/16 vta. y en consecuencia casar la sentencia de fs. 76/85 vta. de los principales, en los considerandos de la segunda y tercera cuestión y resolutivos II- en lo referente al rechazo de la indemnización de los arts.8 y 15 de la ley de la sentencia de fs. 76/85 vta.de los principales, correspondiendo en su lugar declarar procedente las indemnizaciones de los arts. 8 y 15 de la ley de empleo por la suma de pesos dos mil quinientos ochenta ($2.580). Dicha suma deberá ser actualizada hasta la fecha de su efectivo pago, en la forma especificada en la sentencia del inferior. 2º) Las costas del recurso de casación se imponen a la recurrida vencida. (art.148 y 36 inc.i del C.P.C.). 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese. Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares, Dr.Carlos Böhm, Dr.Herman A.Salvini.

19 Jurisprudencia de Mendoza 19 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad objetiva. Eximentes. Diligencia del automovilista. Apreciación. Culpa concurrente. Porcentajes. Tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera la norma es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente. La diligencia exigible al automovilista, debe apreciarse en función de una regla fundamental para el tránsito en la vía pública que prescribe que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo adaptando su marcha a las circunstancias del caso. Demostrado que el rodado embistente, fue la camioneta y que su conductor no realizó ninguna maniobra previa para evitar la colisión, siendo además un hecho notorio en punto a la previsibilidad, la circulación diaria de ciclistas por el lugar del accidente y teniendo en cuenta que también la conducta de la víctima ha tenido gravitante incidencia causal en la producción del evento, al circular en bicicleta por una ruta de las características del Acceso Sur y sin estar munido de los elementos de seguridad exigidos por la ley de tránsito, como son los dispositivos de luces (blanca adelante y roja atrás) además de los elementos reflectantes (art.41 inc.i ap.2, ley 6082 y decreto reglamentario Nº867/94), lo que además de ser una infracción a las normas de tránsito constituye una imprudencia.corresponde atribuir un 70% de culpa; al conductor de la camioneta, demandado y un 30% a la víctima. Suprema Corte de Justica Expte.Nº73577 Miyicay Mario Daniel en j 76604/26500 Miyicay, Mario Daniel c/galdeano, Rubén Narciso p/d. y P. Mendoza, 26 de setiembre de Sala Primera L.S CUESTIONES: 1) Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos? 2)En su caso, qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: Los antecedentes de la causa nos informan que la actora promueve demanda resarcitoria, reclamando los daños y perjuicios sufridos en un accidente de tránsito. Relata que el día 16 de julio de 1998, aproximadamente a las 5.35 hs., circulaba a bordo de una bicicleta por el acceso sur en dirección de marcha hacia el sur y que lo hacía ceñido a su mano sobre la capa asfáltica, porque dado el mal estado de la banquina resultaba

20 20 Jurisprudencia de Mendoza imposible transitar por ella. En esa oportunidad y a la altura del Barrio El Jilguero, fue atropellado de atrás por una camioneta marca Volkswagen, conducida por el demandado Sr.Rubén Galdeano y propiedad de lafirma Argon S.A., que a consecuencia del impacto sufrió lesiones de consideración que motivaron su internación en el Hospital Central. Como resarcimiento reclama la suma de $ sujetando este importe a lo que en más o en menos resulte de las pruebas de autos. En primera instancia se admitió parcialmente la demanda, declarándose la culpa concurrente de ambos protagonistas en los porcentajes del 30% a cargo del actor y del 70% por parte del conductor demandado. La sentencia fue apelada por ambas partes y el Tribunal de Alzada rechaza la demanda haciendo lugar al recurso interpuesto por la demandada. En sus fundamentos sostiene que el ciclista en ocasión del evento, transitaba en infracción por una vía de circulación rápida y de noche, constituyéndose en un obstáculo insalvable para el conductor y en un hecho imprevisible e inevitable que, por sí interrumpe el nexo causal, eximiendo por ello de responsabilidad al demandado. Que se encontraba suficientemente probado en autos que la bicicleta no contaba con ningún tipo de luz ni elemento reflectivo y que el hecho se produjo sobre la carpeta asfáltica. Que la conducta de la víctima fue francamente culpable al no resguardar su integridad circulando por la banquina y, por el contrario, asumiendo el riesgo de circular por la carpeta asfáltica en plena oscuridad. Que la nueva ley de tránsito considera falta grave al hecho de circular por autopistas o semi autopistas con vehículos que no desarrollen una velocidad superior en un tercio a la mínima permitida. Que en el Acceso Sur la velocidad mínima permitida es de 40 km/h., lo que implica que de, conformidad con la ley, sólo podrían circular por él vehículos que desarrollen al menos 53,5 km./h. Y resultando evidente que las bicicletas no pueden circular por dicha autopista al no poder alcanzar tal velocidad. Que ni la obligación de mantener el dominio del vehículo ni la existencia de luces encendidas en aquél, pueden tener carácter eficiente a los fines de imputar la causa del accidente al demandado. Que la presunción legal del embistente no podía tener mayor gravitación que el acto voluntario de la víctima en su aparición sobre el acceso sur. Que en el caso existió culpa exclusiva de la

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