Estudio Parma Pena & Asociados. Buenos Aires, 30 de enero de 2013.

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1 Buenos Aires, 30 de enero de Autos: BBVA Banco Frances S.A. y otros s/ infr. ley Expte. Nro , Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Fallo sobre compra venta de títulos valores (contado c/liqui). Nulidad de Sentencia por defectos de fundamentación, por no haberse definido las operaciones cambiarias, no haberse expresado la adecuación a las Comunicaciones A invocadas por el BCRA, falta de atribución de participación culpable a las personas físicas imputadas y falta de tratamiento de cuestiones opuestas por la defensa. Disidencia propiciando la absolución de todos los imputados. Con motivo de haberse realizado operaciones de compra venta de títulos valores, interpretadas por el BCRA como operaciones de cambio, esa entidad inició un sumario en el marco de lo establecido por la Ley (Ley Penal Cambiaria). Habiendo pasado las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Penal Económico, luego de concluirse con la etapa administrativa, el Tribunal actuante en una deslucida sentencia condenó a los funcionarios que actuaron por el banco interviniente como así también al propio banco (BBVA Banco Francés S.A.) a distintas penas de multa. Ver nota adjunta con resumen del fallo y copia integra del fallo. Dicha resolución fue apelada por todos los condenados, interviniendo como Tribunal de alzada, la Sala B de ese fuero. Con fecha 21 de diciembre de 2012, se resolvió, por mayoría con los votos de los Dres. Grabivker y Hornos declarar la NULIDAD de LA SENTENCIA mientras que el Dr. Repetto, tercer miembro del Tribunal, propició la absolución de todos los condenados. Se adjunto el texto completo del fallo y un sumario de las argumentaciones mas importantes alli contenidas.

2 Dada la importancia que tiene este fallo, para el mercado financiero, y más allá de la resolución de nulidad recaída en la causa, creemos oportuno hacer algunos comentarios sobre los términos de los votos mencionados. El Dr. Grabivker, si bien propició la nulidad de la sentencia, estableció pautas para el dictado del nuevo pronunciamiento que tendrá que hacerse y que consideramos de sumo interés destacar y analizar. En tal sentido la primera afirmación que hace, establece que el nuevo Magistrado interviniente deberá, inicialmente, definir que es una operación de cambio y si en tal concepto se encuentran comprendidas o no la compra venta de títulos valores, de acuerdo a la operatoria que se realizaba a la época de los hechos y la normativa vigente. Es decir, que finalmente, quedará develada por el órgano jurisdiccional la diferencia existente entre una operación bursátil y una cambiaria, y esto es, ni mas ni menos, lo intentado en nuestra defensa al afirmar, desde el inicio del sumario, que las operaciones cuestionadas estaban reguladas por el MAE, mercado donde fueron oportuna y debidamente registradas por el BBVA Banco Francés S.A. y por ello nada tenían que ver con el régimen cambiario. Eso mismo fue destacado en el voto propiciante de la absolución, donde además el Dr. Repetto, describió y definió las operaciones investigadas llegando a la conclusión cierta que no se trataban de transacciones cambiarias. Luego deberá pronunciarse respecto a la adecuación de los hechos en relación a las normas supuestamente violadas, dejando claramente establecido cual es el tipo objetivo descripto por las Comunicaciones A 3471, A 3909 y A 4377, invocadas por el BCRA.

3 Tal y como lo señalaramos en nuestra defensa, la conclusión que en este sentido arriba el BCRA, que luego, dogmáticamente, la recoge el Sr. Juez de Grado, es una interpretación forzada de aquellas normas, donde se expresó la necesidad de la morigeración del tipo penal (sic Dictamen del BCRA de fs. 469/478) y que por esa única vía se podía afirmar que las operaciones cuestionadas pudieran estar comprendidas dentro de los tipos penales definidos por las Comunicaciones aludidas. También requirió una adecuada fundamentación, si así se resolviera, de los motivos por los que considera que la conducta de las personas físicas involucradas en el sumario ha sido culposa y una fundamentación que no sea solo aparente o dogmatica. Aquí, el sentenciante de primera instancia, omitió llevar a cabo una debida y necesaria descripción de las conductas atribuidas a los funcionarios del BBVA Banco Frances S.A., referenciándola a la, también, debida y necesaria atribución de responsabilidades referidas de manera particular a cada uno de los imputados. Por el contrario, el a quo se limitó a afirmar, dogmáticamente, que se había intentado dar una apariencia de compra venta de títulos cuando en realidad se trataron de operaciones cambiarias. Mas aún, el Sr. Juez de Grado, en su resolución anulada, afirmó que los sumariados no habían podido desvirtuar la ausencia de responsabilidad por el ingreso y egreso de divisas (sic de la sentencia de primera instancia), omitiendo hacer alguna referencia al por que de tal conclusión. Ello sin dejar de remarcar que tal como fue escrita la frase carece de sentido lógico. Finalmente, el nuevo sentenciante, deberá referirse a los principales argumentos defensivos introducidos por los acusados, y para el supuesto de insistir en la condena, deberá rebatirlos.

4 Tal sugerencia de curso de acción para el nuevo Juez, viene dada por la falta de ese tratamiento por parte del Juez de Grado que dictó la condena. Dicho sumariamente, nosotros presentamos argumentos defensivos basados en: el principio de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal y de la analogía, entre los más importantes. Tampoco el Sr. Juez de Primera Instancia hizo referencia alguna a la especifica jurisprudencia y doctrina citada por nosotros. Consideramos que no es materia de estos comentarios ahondar en los argumentos defensivos desarrollados en el expediente, sí resulta adecuado decir que mayormente se encuentran volcados en una ponencia que presentamos en las Jornadas de Derecho Cambiario, organizadas por el BCRA, en agosto del 2009, y que publicamos también en esta página y al que remitimos para quien quiera ahondar en esta problemática. Consideraciones aparte merece el voto que en definitiva quedó en minoría y que adoptó una postura absolutoria, en base al análisis de las cuestiones de fondo introducidas en la discusión, que también deberán ser tenida en cuenta por quien tenga a su cargo el dictado de la nueva sentencia. Destacamos que los argumentos desplegados por el Dr. Repetto, en el voto comentado, también fueron desarrollados por nosotros en distintos escritos presentados en el expediente, que abarcaron todos los aspectos del debate en curso. Asi el Dr. Repetto, sostuvo: 1) La sentencia condenatoria, no respetó el principio de legalidad y culpabilidad, por cuanto se ha llegado a la condena en base a postulados interpretados (analogía) que han ampliado el tipo penal descripto de las conductas reprochadas.

5 2) La compra y venta simultanea de títulos de valores, no encuadra en las figuras penales de la ley cambiaria, en tanto que el concepto de operación de cambio en su acepción técnica o estricta que es la única que cabe por tratarse de una ley penal refiere a toda operación cuyo objeto principal es la compra o venta de moneda extranjera o divisas a cambio de una contraprestación en moneda local. Coincidentemente con el fallo Esterlina (318:207) resulta contrario a la legalidad que rige en materia penal fundar una condena en base a un postulado legal al que se llega de una interpretación que amplía el tipo penal alli contenido. Pues la analogía se encuentra vedada en la aplicación de las leyes penales. 3) Del análisis de las Comunicaciónes A 3471, 3909 y 4377, ninguna de ellas prohíbe ni limita las operaciones de compra venta simultanea de títulos valores. 4) La conclusión anterior se ve reforzada en relación a la atipicidad con el dictado posterior a la fecha de los hechos de la Comunicación A 4864, del 3/11/2008, que demuestra que de modo previo no había ninguna norma que expresamente restringiese o prohibiese a la ejecución de operaciones de compra venta de títulos valores. 5) Se advierte en el sumario opiniones encontradas entre los distintos departamentos del BCRA, intervinientes en el caso, que no permitió arribar a una conclusión univoca y uniforme en torno a la tipicidad o no de las operaciones cuestionadas, menos aún corresponderá, entonces, exigir a los particulares destinatarios de dichas normativas ajustar sus conductas a estos indefinidos mandatos. 6) La palmaria impresición, contrariedad e incerteza que presentan las normas penales cuya infracción se les atribuye a los sumariados conduce sin más a descartar que

6 en esas condiciones puede exigírsele a todos ellos adecuar sus comportamientos a las normas cambiarias en las que se fundamenta la condena. Coincidimos plenamente con este voto, y consideramos que es la solución adecuada en términos de justicia y del derecho aplicable.

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