LUNES, 20 MAYO, 2013POR: REVISTA CAPITAL

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1 Secciones Capital Poder Supremo LUNES, 20 MAYO, 2013POR: REVISTA CAPITAL Nunca antes la Corte Suprema había estado tan activa en temas económicos, ni sus decisiones habían impactado tanto a los mercados. En los últimos dos años, el máximo tribunal ha sorprendido al país con fallos que van desde temas energéticos hasta las fusiones, y la protección de los consumidores. Qué está pasando? Por Fernando Vega En las isapres, la energía, la banca o el retail. Casi a diario, la Corte Suprema de Chile sorprende con fallos que impactan al bolsillo de todos. De supremazo en supremazo, el máximo tribunal está dictando sentencias que suponen un golpe a las prácticas del mercado, lo que tiene al mundo legal y empresarial cada vez más atento a sus actuaciones.

2 A juicio de diferentes expertos, el alto tribunal está realizando interpretaciones amplias en varios términos, imponiendo requisitos que irían mucho más allá del tenor literal de algunas normas, e incluso, objetando prácticas sustentadas tradicionalmente en el Código Civil. Pero, sobre todo, ha comenzado a obligar a los dueños de proyectos y los órganos administrativos que los aprueban a realizar un trabajo más prolijo y adecuarse a sus nuevos criterios. Este nuevo escenario ha llevado a que en el mundo legal exista hoy una fuerte controversia en torno a si estas sentencias pueden generar o no el riesgo de que se produzcan trastornos de trascendencia en el orden público-económico del país. Algunos no titubean en hablar de activismo judicial y de politización de la Corte. Vemos con preocupación que en algunos temas altamente controversiales desde la perspectiva política y técnica, algunas Salas están reemplazando en la práctica al legislador. Eso es una mala señal, tanto porque los jueces dejan de cumplir su rol propiamente judicial, como porque se invade un espacio propio del proceso democrático, o bien, que la institucionalidad entrega a órganos técnicos. Los riesgos de activismo judicial son enormes, advierte José Francisco García, coordinador de políticas públicas del Instituto Libertad y Desarrollo. "La sentencia del caso Cencosud o los relacionados con la consulta del Convenio 169 dentro del SEIA, son buenos ejemplos de sentencias que al optar por una interpretación, generan efectos disciplinantes en todos los sectores. Esto no es una mala noticia", sostiene Luis Cordero. Esa crítica cobró mayor fuerza tras el fallo de la Primera Sala que a fines de abril condenó al holding Cencosud por cláusulas abusivas y alzas unilaterales en la mantención de su tarjeta de crédito Jumbo Más. La sentencia impactó incluso en la carrera presidencial del ex gerente general de ese conglomerado, Laurence Golborne, quien abandonó su candidatura. Doce días después, BancoEstado, el Sernac y la organización de consumidores Conadecus alcanzaron un acuerdo conciliatorio propiciado por la misma Primera Sala, para que la entidad financiera devuelva el dinero cobrado por comisiones unilaterales, ratificando los criterios del caso Cencosud. El fallo, según advierten en las firmas del retail, vino a cambiar para siempre el negocio financiero del sector que significa en algunas cadenas más del 50% de sus ganancias. De hecho, Falabella se desistió de elevar sus comisiones y la Cámara Nacional de Comercio se encuentra realizando un análisis jurídico para determinar cuáles serán los reales impactos del fallo y saber así a qué atenerse. Además, el 30 de abril pasado, la Superintendencia de Bancos prohibió a sus reguladas subir unilateralmente las comisiones, alineando la normativa con la Ley de Protección del Consumidor que venía invocando la Primera Sala. La banca reaccionó airada porque se le había colgado el cartel de abusivos. El abuso del abuso, se escuchó decir. Los supremazos han sido ampliamente analizados por el mundo académico y legal. Y así como críticos, han encontrado también sus defensores. Uno de ellos es el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, Luis Cordero. Para él, el efecto disciplinante al mercado que ha generado la sentencia Cencosud, o los casos resueltos por la Corte en relación a la consulta del Convenio 169 dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son buenos ejemplos de sentencias que al optar por una interpretación, generan efectos disciplinantes en todos los sectores. Esto curiosamente no es una mala noticia, por el contrario. Pero

3 exige a los operadores del sistema legal mirar el Derecho y las decisiones de la Corte con sentido más estratégico. La tendencia Una arista que hoy se mira con atención tiene que ver con los efectos que estos fallos puedan tener o seguir teniendo, más bien, en la contienda presidencial. Y aunque el ejemplo está a la vista con la caída de Golborne, varios juristas chilenos coinciden en que en Chile todavía el poder de la Corte es limitado. Nada que ver con la de Estados Unidos, por ejemplo, que es capaz de definir una elección presidencial o incluso anular una ley si considera que va en contra de la Constitución. Por ello es considerada la Suprema con mayor influencia en todo el mundo. Lo que en Chile llamamos supremazos es una tendencia que se repite en otras latitudes. No por nada se acuñó hace varias décadas el término activismo judicial para criticar a otros tribunales cuando su jurisprudencia ha hecho interpretaciones extensivas de la ley. Con ello se ha criticado que la función judicial se superponga a la legislativa. La otra parte del problema es si los órganos que ejercen la función legislativa omiten legislar o no adaptan la legislación acorde con la evolución social, sostiene el doctor en Derecho Internacional José Miguel Olivares Tramón. Abogados a ciegas Uno de los primeros sectores donde la actuación del tribunal superior marcó un hito y una polémica, fue en la salud privada. Los sucesivos fallos impidiendo el alza de los planes de isapre puso en jaque todo el mecanismo de reajuste de precios en el sector, situación que se mantiene hasta hoy. El otro y gran varapalo fue en materia energética. El 28 de agosto de 2012, la Tercera Sala cerró la puerta a la construcción de la central termoeléctrica Castilla en la III Región, argumentando que las tramitaciones estaban mal hechas. Todo el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que había dado el vamos a la central quedó cuestionado de golpe. "Vemos con preocupación que en temas altamente controversiales desde la perspectiva política y técnica, algunas salas están reemplazando al legislador... Hay un riesgo de activismo judicial", dice José Francisco García. Por ello, en los estudios de abogados reconocen que ahora los equipos jurídicos están empezando a estar cada vez más atentos a los cambios de tendencia. Actualmente, aseguran, hay que estudiar más y prepararse para las diversas interpretaciones con que puede sorprender el máximo tribunal. Los fallos dejaron de ser lo habitualmente esperado. No cabe duda que las interpretaciones de la Corte Suprema de alguna manera fuerzan a las partes a ser más prolijos y estudiosos, y a considerar los criterios del máximo tribunal, en especial cuando a través de sus fallos ha querido enviar una señal. Así por ejemplo, en materia ambiental, la práctica hoy indica que debe guardarse especial cuidado en el cumplimiento de los requisitos legales cuando se presentan declaraciones o estudios de impacto ambiental, pues queda claro que la Corte ha hecho una evidente diferencia entre uno y otro, sostiene el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, Alfredo Ugarte. Por qué tanto escándalo

4 Y mientras en los estudios de abogados esta situación genera preocupación, al interior del máximo tribunal se respira tranquilidad. En los amplios pasillos del afrancesado palacio en el centro de Santiago, los supremos consideran que sus actuaciones han estado bien ajustadas. En reserva, se sorprenden incluso de tanta polvareda ya que, según ellos, resulta inevitable hacerse cargo del llamado de la ley a resolver sobre la base de los derechos de particulares que han sido afectados. La ley dicen en privado está ahí y hay que invocarla. Como explica un juez, la diferencia del caso Cencosud con el de las isapres y Castilla por ejemplo es que mientras en el primero la sentencia se basa únicamente en aplicar como corresponde una disposición legal (la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores), en los dos últimos casos lo que se hizo fue objetar las actuaciones de autoridades administrativas que estarían mal ejecutadas. Con todo, hay quienes advierten que la línea divisoria entre la mera función de control de legalidad de los jueces y enmendar errores de organismos menores puede abrir una ventana para que los supremos empiecen a definir políticas públicas o a creerse justicieros, sostienen. En ese sentido, una de las decisiones más comentadas por el mundo legal fue el fallo del 3 de enero de 2013, en que la Tercera Sala revirtió la decisión del hasta ahora casi intocable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que impedía al grupo Luksic la compra de Terpel. En su resolución, el máximo tribunal estimó que la libre competencia no corría peligro alguno si se concretaba esa operación. Para los magistrados, la clave de todas estas decisiones ha sido la independencia de la Corte, que les permite desatender cualquier consideración que no sea estrictamente el criterio jurídico. Y desestiman que esa tendencia pueda generar dudas en la población o los inversionistas. No obstante, el abogado experto en energía y aguas del estudio Aninat Schwencke & Cía., Nicolás Atkinson, dice que pareciera igual existir una percepción del inversionista, tanto nacional como extranjero, en cuanto a que no existiría actualmente certeza jurídica suficiente en Chile. En mi opinión, esa incertidumbre no se da por los fallos de los tribunales, sino que se da en instancias bastante anteriores. Por ejemplo, respecto a proyectos energéticos, existe gran incertidumbre por no contar con reglas claras para la evaluación de los mismos, particularmente respecto de qué permisos son aplicables afectando, en consecuencia, sus matrices de riesgo y financiamiento, detalla. En el mercado también se miró con recelo los dos fallos en que la Suprema obligó a las Superintendencias de Bancos y de Valores a transparentar algunas de sus actuaciones. En enero, el tribunal exigió a la SBIF que revelara las fiscalizaciones y auditorías realizadas entre 2010 y 2011 a sus regulados, y a la SVS que declarara qué funcionarios poseían acciones de empresas que fiscalizan. Pataleta? En el ámbito judicial se comenta que desde 2005 la Corte había ido perdiendo paulatinamente su poder ante otros organismos como el Tribunal Constitucional o los tribunales especiales que se han ido creando. Por lo mismo, cunde la teoría de que las últimas actuaciones de la Suprema sean una respuesta a esa sensación. Una suerte de golpe a la cátedra para manifestar que son ellos quienes tienen la última palabra. También hay que considerar que la Corte Suprema actualmente no está cumpliendo debidamente su rol de corte de casación, uniformando el Derecho. Ello también hace que pierda poder. Por eso es tan importante la reforma a la labor jurisdiccional que propone la Reforma Procesal Civil: que la Corte Suprema conozca de

5 manera discrecional los casos más importantes del sistema con el solo objeto de uniformar la jurisprudencia, asegura José Francisco García. Luis Cordero toma más distancia de esa idea. Sostiene que si bien para muchos la solución está en la reforma procesal civil, eso todavía sigue siendo una gran incógnita que debemos despejar con prontitud y en donde la reestructuración del Gobierno Judicial resulta inevitable. En la Corte desestiman que haya aquí una pataleta porque la pérdida de poder. Es más, la queja que se escucha con frecuencia es que el número y variedad de causas que se les ha encomendado conocer ha ido alejando al Supremo de su función histórica de corte de casación, cuyo papel fundamental era el de fijar el sentido del Derecho y otorgar estabilidad a las interpretaciones jurídicas. Hoy, la institución más parece un tribunal de tercera instancia, dedicada a resolver una cada vez mayor cantidad de casos. Según cifras del Poder Judicial, la Corte Suprema ha aumentado exponencialmente su carga de trabajo en los últimos años al entregársele decisiones de diversa índole como gestión, ética y formación de los jueces. Otra fuerte crítica que hay en el ambiente, es la forma en que se designan los jueces supremos, con la participación del Congreso y del mismo Poder Judicial. Lo que en el espíritu de la ley era una oportunidad para conocer el criterio jurídico de los candidatos, devino en la práctica en un tema político, como lo demostró el caso del juez Juan Muñoz Pardo. Su nominación fue rechazada dos veces por el Congreso a instancias del senador DC Eduardo Frei, por el rol que jugó el juez en el caso de la muerte de su padre, Eduardo Frei Montalva. La sala del 40% y del Juez Muñoz Según estadísticas del Poder Judicial, del total de las sentencias emitidas por la Corte Suprema en 2012, el 40% fueron resueltas por la Tercera Sala, precisamente la encargada de resolver los llamados asuntos de Derecho Público (juicios de aguas, impuestos, libre competencia, medio ambiente, entre otros). De ese total, el 80% correspondió a apelaciones de recursos de protección, seguidas por la resolución de casaciones y recursos de hecho, entre otros. De ahí que sea considerada una de las salas más polémicas. Con el fallo que puso la lápida a la central Castilla, la Tercera Sala se convirtió en protagonista estelar de la nueva tendencia del máximo tribunal, con el juez Sergio Muñoz a la cabeza. Si el 80% de los casos que conoce la Tercera Sala de la Corte Suprema son apelaciones de recurso de protección, ésta deja de funcionar y razonar sobre la lógica de un tribunal de casación que es en promedio lo que se espera de ella para transformarse en un juez de instancia, con un incentivo muy grande para funcionar sobre la filosofía de la justicia del cadí (en donde no hay fundamentos racionales de la sentencia) y no bajo la lógica de un tribunal que debe operar para la uniformidad del Derecho (la importancia de precedentes), sentencia Cordero. A su juicio, el problema es el diseño del sistema institucional que puede llevar a la Corte en ocasiones a funcionar en los límites de la decisión de políticas públicas.