Evolución en la persecución penal de los accidentes de construcción.

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1 Evolución en la persecución penal de los accidentes de construcción. Desde finales de los años 90 hasta la actualidad se ha producido una clara evolución en la persecución penal de los accidentes laborales. Hasta finales de los 90 la mayor parte de procedimientos por accidentes de construcción terminaban en un juicio de faltas, por lo que, en caso de condena, al técnico únicamente se le imponía una pequeña multa. Sin embargo, a partir de hace aproximadamente 15 años la situación cambió totalmente ya que, desde entonces, pasó a incoarse un procedimiento penal por delito en la inmensa mayoría de los accidentes de construcción. Asimismo, en prácticamente la totalidad de estos procedimientos se formulaba acusación contra el coordinador de seguridad, al que en la provincia de Barcelona se le han venido solicitando penas que oscilan entre 2 y 4 años de prisión, además de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. E incluso se ha dictado una sentencia en Madrid que ha sido revocada por el Tribunal Constitucional- y otra en Palma de Mallorca, en las que se ha condenado a arquitectos técnicos a penas de más de 2 años de prisión, es decir, a penas que puede conllevar el ingreso efectivo en prisión del condenado. Esta última sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca en fecha 4/03/10 y confirmada por la Audiencia Provincial- es especialmente preocupante por cuanto la primera petición de indulto efectuada ha sido recientemente denegada, si bien se ha formulado una nueva petición de indulto que todavía no ha sido resuelta. En Barcelona, pese a las graves acusaciones que se han formulado contra los técnicos, afortunadamente no se ha dictado ninguna condena tan grave. Sin embargo, aún cuando finalmente el procedimiento termina con una sentencia absolutoria, la gravedad de las penas que se solicitan y la excesiva duración de los procedimientos -la media de duración de un procedimiento penal por accidente de construcción en Barcelona estaría en los 6 ó 7 años desde el accidente hasta la sentencia- conllevan un considerable trastorno personal y profesional para el técnico imputado. Sin embargo, esta evolución parece haberse moderado últimamente, sobre todo en algunas provincias, en las que ya no siempre se acusa al coordinador de seguridad y no siempre se solicitan penas tan graves. Una de las razones de esta moderación podría ser el descenso de la construcción, que ha provocado un descenso de los accidentes laborales y, por tanto, ha descendido la incoación de nuevos procedimientos penales por 1

2 accidentes. Otra razón sería que, al descender los accidentes laborales, parece que se ha moderado algo la sensibilidad social ante la accidentalidad laboral, por lo que algunos jueces y fiscales también han moderado la represión penal. Finalmente, otra de las razones sería el hecho de que hayan ido calando entre algunos jueces y fiscales -no todos y en algunas provincias más que en otras- los argumentos que reiteradamente les hemos ido planteando los abogados de MUSAAT y de los Colegios de Aparejadores. Por otro lado, la jurisprudencia, que en esta materia siempre ha sido contradictoria, se ha vuelto todavía más contradictoria. Mientras sentencias de una Audiencia Provincial aseguran una cosa, sentencias de las mismas fechas de otras Audiencias Provinciales aseguran la contraria. Incluso se da el caso de que una determinada Sala de una Audiencia Provincial defienda un criterio y la Sala de al lado de la misma Audiencia Provincial defienda exactamente lo contrario, lo que ha provocado una terrible inseguridad jurídica. Pese a ello, valoradas en conjunto las sentencias que se han dictado en los últimos años, sí parece que han ido calando entre algunos jueces y fiscales algunos argumentos que reiteradamente les hemos ido planteando. 1. Sentencias que hacen una interpretación más favorable sobre las funciones y responsabilidades del coordinador de seguridad. El coordinador de seguridad tiene un gran problema desde el mismo momento en que se creó, que es su nombre: coordinador de seguridad. Es la única figura que interviene en la obra a la que se le ha dado el apellido de seguridad, lo que hace que se le confunda a menudo con el encargado o responsable de la seguridad de la obra. Sin embargo, se han dictado algunas sentencias que hacen una interpretación algo más favorable de las funciones y responsabilidades del coordinador de seguridad. Poco a poco algunos jueces y fiscales han entendido que el coordinador no es el encargado o responsable de la seguridad de la obra, que sus funciones son de coordinación, no de vigilancia a pie de obra, y que no puede controlar todo lo que ocurre en cada una de las obras en que interviene. 2

3 Una de las primeras sentencias que efectuó una interpretación más favorable de la figura del coordinador de seguridad es la SAP Madrid nº 107/2006, sec. 17ª, de 1 de febrero de 2006: Es un cargo de necesario nombramiento cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa o empresa y trabajadores autónomos. Puede así deducirse fácilmente que el Coordinador es un cargo nombrado por el promotor cuyas funciones son las de coordinar las actuaciones de las distintas empresas concurrentes en la ejecución de la obra a fin de garantizar los principios de prevención de seguridad laboral. Que sus funciones son de estricta coordinación resulta en especial de la descripción de sus funciones que prevé el art. 9 del RD. De la lectura de dicho artículo se deduce con claridad que la tareas del Coordinador no se refieren a la concreta ejecución y supervisión de las medidas de seguridad, sino precisamente, a la coordinación. En efecto, fuera de las funciones de coordinación atribuidas al Coordinador, el artículo 11 del citado RD 1.627/97 atribuye a los contratistas y subcontratistas la aplicación de los principios de acción preventiva previstos en el artículo 15 de la Ley 31/95 y la de cumplir y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad aprobado. Se muestran así con claridad los distintos planos en los que se distribuyen las responsabilidades de los intervinientes en la obra: la del coordinador se centra en coordinar las distintas actividades concurrentes (además de distintos sujetos empresariales) y dar a éstos órdenes e instrucciones; la de los contratistas, a los que corresponde aplicar los principios de prevención, y cumplir y hacer cumplir las medidas dispuestas en el plan de seguridad. En el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre ellas, el reciente Auto A.P. Barcelona, Sección 2ª, de 7/05/13. Estas resoluciones vienen a plasmar lo que tan reiteradamente venimos alegando los abogados de MUSAAT y de los Colegios de Aparejadores: 3

4 El art. 9 RD 1627/97, cuando se refiere a las funciones del Coordinador, establece que, además de aprobar el Plan de Seguridad, sus funciones son coordinar la aplicación de los principios generales de prevención; coordinar actividades de la obra; organizar la coordinación de actividades empresariales; coordinar acciones y funciones de control. Es decir, coordinar, coordinar y coordinar. Por el contrario, el art. 11 del RD, cuando se refiere a las funciones de las empresas contratistas y subcontratistas, establece que sus funciones son: aplicar los principios de la acción preventiva; cumplir y hacer cumplir a su personal lo previsto en el Plan de Seguridad; cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos; los contratistas y subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el Plan de Seguridad, etc... Por lo tanto, de acuerdo con el RD 1627/97, las funciones coordinador son esencialmente de asesoramiento y coordinación entre empresas, correspondiendo a las empresas la ejecución medidas de seguridad y su vigilancia diaria a pie de obra. De hecho, el art. 3 RD 1627/97, cuando se refiere a la designación del coordinador de seguridad establece que resultará obligatoria exclusivamente en las obras en que intervenga más de una empresa o una empresa y trabajadores autónomos: Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Por lo tanto, en las obras ejecutadas por una sola empresa no es necesaria la figura del Coordinador, y resulta obvio que en las obras ejecutadas por una sola empresa también debe haber seguridad, y no hay coordinador, lo que demuestra que las funciones del coordinador son de coordinación entre empresas, no de vigilancia de la seguridad a pie de obra. En este sentido se pronuncian, entre otras, las siguientes sentencias: Sentencia AP Álava, de fecha 17/07/07. 4

5 Respecto al Coordinador de Seguridad su designación era necesaria, pues intervenían en la edificación varias empresas (art. 3 Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre), pero buena parte de sus funciones, cuando no es exigible el nombramiento de este profesional, corresponde a la dirección facultativa, lo que nos revela que no es un operador encargado de vigilar la ejecución de los trabajos a pie de obra y cada día. Dos días antes del siniestro, el apelante dio instrucciones, precisas, cumpliendo con sus funciones, y no cabe achacar el incidente a una falta de coordinación, porque entonces solo trabajaban operarios de una única empresa. Estaba fuera de su capacidad de control que se decidiera encofrar y desencofrar entre el viernes y el sábado, no supo que la limpieza que había ordenado se realizaba incumpliendo su otro mandato, la ordenación de zonas de trabajo, y si bien tenía el deber de comprobar que se llevaban a cabo las instrucciones impartidas, no se hallaba obligado a supervisar personalmente de qué manera se hacía. No existen indicios de la omisión de un deber profesional concreto, de la dejación de una determinada función. Sentencia AP Badajoz, de fecha 3/06/08 Tal atribución de responsabilidad al arquitecto técnico parte de la creencia, equivocada legalmente, de que, a tenor de los arts. 9 y siguientes del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, el coordinador de seguridad y salud, función atribuida por el actor al demandado principal, ha de responder de la aplicación, práctica y determinada, y constante, cabría añadir, de las medidas de seguridad que vengan establecidas para la obra de que se trate. Sin embargo como la Sentencia examinada pone de relieve, es el contratista quien ha de elaborar su plan de seguridad y salud en el trabajo, lo que así aconteció en el caso, en el que también se constata la previa elaboración del correspondiente estudio de seguridad y salud, por el arquitecto Sr. xxxx tal como establece el art 7º del citado Real Decreto, cuyo art 11 obliga al contratista, y no a otro a cuidar del control periódico de las instalaciones y dispositivos de prevención de los riesgos laborales, y a cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud, todo ello ya directamente, ya con el concurso de terceras empresas especializadas, como sucede en el caso. De donde se extrae que, teniendo en cuenta además la definición de tareas del coordinador de seguridad y salud contenida en el art 9 del Real Decreto, entre las que no aparece 5

6 ninguna que dé pie a la atribución a dicho coordinador de responsabilidad por daños corporales derivados de accidente laboral, esta clase de responsabilidades hayan de asignarse exclusivamente al contratista o a la empresa a quien haya encargado del control de la seguridad laboral (por ejemplo, SAP Baleares 4 de ). Sentencia AP Jaén, Sección 2ª, de 23/06/10. Por lo que se refiere a la responsabilidad del otro acusado Sr. xxxx como coordinador de seguridad y aparejador de la obra, habremos de llegar a la misma conclusión, pues aun siendo su misión y en consecuencia la omisión que al respecto se le imputa - STS de la de exigir las condiciones de seguridad a pie de obra controlando en definitiva la observancia de las medidas de seguridad o evitando las omisiones del empresario en la facilitación de los medios, lo que no se puede exigir es que el mismo se encuentre de manera permanente en dicha obra para el cumplimiento de tales funciones, de modo que en supuestos como el presente en los que el accidente no se produce por la falta de medidas de seguridad, sino por la no observancia en un momento muy puntual por quien precisamente venía obligado a observarlas y hacer que los demás las observaran, no se puede atribuir responsabilidad alguna al mismo, salvo que queramos incurrir en la interpretación ciertamente extensiva proscrita en este ámbito del Derecho y acercarnos más a una posible responsabilidad objetiva derivada del resultado más propia del ámbito civil. Sentencia AP Valencia, Sección 4ª, de 28/06/11: Teniendo en cuenta que la obra estaba en fase de remate, que no se trabajaba en ella de continuo y que estaba prevista la utilización de maquinas elevadoras en la obra, la condena de este acusado debería basarse no en su culpa sino, perdónese la disquisición, en su falta de capacidad adivinatoria, pues se le estaría exigiendo que previniese lo imprevisible y evitase lo que no le constaba debía ser evitado. Ni siquiera en que no hubiese estado presente cuando, sin él saberlo se montó el maquinillo, pues el deber de vigilancia de la seguridad no se extiende, no puede extenderse a la presencia permanente del coordinador en el tajo, o la vigilancia permanente de cada operario en la ejecución del trabajo, pues ello es contrario a su propia naturaleza e impondría la presencia de tantos vigilantes como operarios. 6

7 Estas son algunas de las sentencias que hacen una interpretación más favorable de las funciones del coordinador de seguridad, aunque hay muchas más, pero también las hay que continúan considerando al coordinador como una especie de garante absoluto de la seguridad de la obra. 2.- Sentencias que se pronuncian sobre hasta qué punto los arquitectos técnicos tienen obligación de controlar todos los trabajos que se ejecutan en obra. Cada vez se dictan más sentencias que establecen que los arquitectos técnicos ni pueden ni tienen obligación de controlar todo lo que ocurre en la obra: Sentencia AP Barcelona, Sección 1ª, de 9/11/05 A la vista de la manera en que suele desarrollarse la Intervención de los yeseros, explicada por el que lo fue de la obra de autos, no parece que tal exigencia sea admisible porque tal y como indicó el referido testigo, el yesero, va quitando los tramos de seguridad y a continuación y una vez finalizado su trabajo se van reponiendo, de manera que la retirada de las vallas y su ulterior reposición, se concibe como una actuación unitaria y se enmarca dentro de las técnicas de la buena construcción y por ende al alcance de cualquier oficial de este ramo, y no precisa, por ende, de la indicación concreta de los técnicos, y mucho menos de una supervisión permanente de los mismos. Es cierto que en el caso de autos no consta con precisión el tiempo transcurrido desde que los yeseros finalizaron su trabajo hasta que se produjo el desgraciado suceso. Pero pese a ello, y aunque no se haya podido determinar la fecha exacta la conclusión del trabajo de los yeseros, de las declaraciones indicadas se desprende que el tiempo transcurrido fue breve y que por tanto, y como quiera que el arquitecto técnico a diferencia del contratista de la obra, no tiene la obligación de permanecer continuadamente en la misma y de controlar todos los avatares de la construcción, resulta desmesurado hacerle responsable de lo acontecido, pues no consta que hubiera tenido noticia de que el hueco de la escalera había quedado desprotegido ni 7

8 transcurrió un tiempo lo suficientemente prolongada como para suponer que debió efectuar alguna visita de obra y que pudiera haberse percatado de la situación. Sentencia AP Tarragona 29/06/06 Es evidente que si el tablón no hubiera estado colocado o si por sus dimensiones resultara manifiestamente insuficiente para cubrir el hueco o si su retirada pudiera haberse realizado sin ningún esfuerzo o por un simple desplazamiento fortuito, estaríamos, sin muchas dudas, en el ámbito de la responsabilidad delictual. Tampoco es dudoso que si alguno de los responsables del proceso constructivo hubiera observado la retirada del tablón por parte del trabajador permitiéndole operar en condiciones de seguridad deficitarias, dicho incumplimiento del deber interno sería, también, penalmente relevante. Sentencia AP Toledo, de fecha 1/04/09. ( ) al aparejador no puede exigírsele la supervisión directa y en presencia de cada una de las actuaciones de los obreros cuando ejecutan la obra, puesto que se insiste en que no puede exigírsele, ni sus emolumentos lo cubren, su presencia diaria y continua en la obra. Por tanto, si dicho aparato de trasporte de materiales se accionó o no correctamente o si el hueco estaba protegido, o si el operario actuó o no con la diligencia debida en la realización de la operación, no puede serle imputable, ni aparece actuación culposa alguna por su parte, sin perjuicio de la existencia de la correspondiente culpa "in vigilando", atribuible, en exclusividad al constructor, como ya se ha reseñado. En contraposición a estas sentencias, también se dictan sentencias que plasman un criterio sobre las obligaciones del arquitecto técnico y del coordinador de seguridad totalmente diferente, exigiéndoles un control cuasi permanente de todo lo que ocurre en la obra. Es decir, mientras unas Audiencias Provinciales opinan de una forma otras opinan la contraria, lo que genera una terrible inseguridad jurídica. 8

9 3.- Evolución en las Sentencias que se refieren a la culpa del trabajador en su propio accidente y cómo ello influye en la responsabilidad de los acusados. También se ha producido una evolución en las sentencias que se refieren a la culpa del trabajador en su propio accidente y cómo ello influye en la responsabilidad de los acusados. En muchos juicios se pone en evidencia que la causa directa del accidente fue una actuación imprudente por parte del trabajador. Sin embargo, por muy evidente que haya sido la imprudencia del trabajador, y pese a que la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales atribuye claramente a los trabajadores obligaciones concretas en materia de seguridad, lo cierto es que supone un enorme esfuerzo probatorio convencer a algunos jueces de que fue el trabajador el principal responsable del accidente; y ello pese al Art. 29 Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, que establece: 1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. 2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular: 1. Usar adecuadamente los medios con los que desarrollen su actividad. 2. Utilizar correctamente los medios y equipos de protección. 3. No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad. 4. Informar inmediatamente acerca de cualquier situación que entrañe riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores. 5. Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo. 6. Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo seguras. Por lo tanto, la normativa también atribuye a los trabajadores obligaciones concretas en materia de seguridad pero, pese a ello, la jurisprudencia se ha mostrado 9

10 tradicionalmente reacia a atribuir en exclusiva al trabajador la responsabilidad del accidente. Una de las más relevantes sentencias que marcó un camino que luego han seguido otras sentencias, es la STS de 19/10/00. Esta sentencia se refiere al principio de autopuesta en peligro o principio de propia responsabilidad, excluyendo la responsabilidad de los acusados en los casos en que la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción. Sentencia del Tribunal Supremo de 19/10/00: "no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la autopuesta en peligro o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva". Dicha doctrina ha sido recogida por diversas Audiencias Provinciales, como las siguientes: Sentencia AP Barcelona, sec. 10ª, S , nº 856/2009, rec. 57/2009: Ese proceder hace inevitable y forzosa la referencia a la denominada autopuesta en peligro. Razonablemente debe afirmarse la obligación empresarial de velar por la seguridad (auspiciada además por las sanciones que puede imponer el empleador, aquí efectivamente impuestas como se acredita en la pieza documental) no sólo en situaciones de normalidad en la actividad laboral sino en aquellas circunstancias de relativa o acentuada anomalía consustanciales al trabajo por cuenta ajena (rutina, reiteración de actos, cansancio o abatimiento físico, sin descartar el exceso de confianza o de pericia), pero tal obligación no puede indefectiblemente alcanzar todos los supuestos imaginables. La realización de actividades de riesgo comporta necesariamente la obligación de una actuación prudente por quien las lleva a cabo pues, en la medida en que así actúa, no acrecienta el riesgo preexistente (y socialmente permitido); en otros términos, es indudable que debe exigirse la adopción de las cautelas derivadas de la autoprotección ( ). En definitiva, exposición voluntaria del 10

11 trabajador a la situación de riesgo inconciliable con la autotutela o protección de uno mismo que cabe esperar ( ). Sentencia AP Valencia, Sección 4ª, nº 407/11. "Lo trascendente es que él (el accidentado) también era corresponsable, y el primero de todos, en la observancia de la propia auto protección, y que sin esta cautela poco valen las medidas de seguridad que puedan establecerse y los órganos de vigilancia de ellas. ( )'' Esto son solo dos ejemplos, aunque cada vez hay más sentencias que absuelven a los acusados por considerar al trabajador el principal responsable de su accidente. 4.- Evolución en las sentencias que se pronuncian sobre si cualquier infracción de la normativa de seguridad puede ser suficiente para condenar penalmente o únicamente deben castigarse penalmente las infracciones más graves. Del mismo modo, cada vez es más habitual la jurisprudencia que establece que solo las más groseras y evidentes infracciones de la normativa de seguridad pueden dar lugar a una condena penal, y que el resto de infracciones no tan groseras ni evidentes deben ser sancionadas con una multa en vía administrativa pero no pueden considerarse constitutivas de delito. Una de las más relevantes sentencias que se pronunció en este sentido fue la sentencia nº 1.233/02 del Tribunal Supremo, que recurre el principio de intervención mínima del Derecho Penal para establecer que, también en el ámbito de los accidentes laborales, el Derecho Penal debe quedar reservado exclusivamente para aquellos supuestos más flagrantes, para las más graves infracciones de la normativa de seguridad. Sentencia TS de 29 de julio de (Sentencia número 1233/2002) ( ) no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" lo que nos 11

12 envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Tal doctrina ha sido recogida posteriormente por las Audiencias Provinciales, como la Sentencia AP Barcelona, sec. 10ª, S , nº 856/2009, rec. 57/200: No puede perderse de vista que la doctrina de casación insiste en que no toda infracción administrativa debe parificarse con la conducta delictiva pues para ello debe ofrecerse un nexo de causalidad, en esta línea la STS de 29 de julio de 2002 prescribe que "no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo Doctrina reproducida literalmente en la Sentencia AP Madrid, sec. 29ª, S , nº 233/2009, rec. 114/2009. Sentencia AP La Rioja, sec. 1ª, S , nº 28/2009, rec. 183/2008 La actuación de los acusados carece de relevancia penal, debiendo tenerse en cuenta que el derecho Penal integra un sector del ordenamiento jurídico presidido por el principio de intervención mínima, en cuanto último reducto al que cabe acudir cuando las cuestiones o conflictos no pueden ser solventadas en otros campos del Derecho, y es que aunque la infracción de la normativa laboral es la que completa el tipo, no basta cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque si así fuera, si fuera suficiente para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, se extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica, y ha de considerarse que el 12

13 ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y su trascendencia penal debe constituir remedio extremo. 5.- Sentencias que se pronuncian sobre el cambio de redactado que se produjo en el Código Penal de 1995 respecto del Código Penal de 1973, al definirse el Delito contra la Seguridad en el Trabajo. También se han dictado sentencias que se pronuncian sobre el cambio de redactado que, al definirse el delito contra la seguridad en el trabajo, se produjo en el Código Penal de 1995 respecto del anterior Código Penal de Una sentencia que fue pionera y que se ha ido repitiendo posteriormente en otras provincias es la Sentencia AP Barcelona, Sección 3ª, de fecha 16/04/04: El art. 316 del Código Penal de limita las conductas que sancionaba el art. 348 bis a) Código Penal de Ahora solo se sanciona el no facilitar, por los obligados legalmente, las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo del trabajo sin riesgo para la salud e integridad física. Esta Sentencia viene a recoger una alegación que reiteradamente veníamos planteando, y es que el Código Penal que se dictó en 1995 reducía (respecto del CP 73) las conductas que podían considerarse constitutivas del Delito contra la Seguridad en el Trabajo, y reducía los agentes que podían cometer este delito. Así, el art. 348 bis a) del Código Penal de 1973 castigaba a los que estando legalmente obligados no exijan o faciliten los medios o procuren las condiciones para que los trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles ( ). Por su parte, el art. 316 del Código Penal de 1995 castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas ( ). La diferencia entre ambas regulaciones es evidente, ya que el Código Penal de 1973 castigaba no exigir o no facilitar los medios de seguridad y no procurar las condiciones de seguridad adecuadas, mientras que el Código Penal de 1995 castiga exclusivamente no facilitar 13

14 dichos medios de seguridad, despenalizándose no exigir los medios y no procurar las condiciones. Este cambio en el redactado del artículo indicaba que la voluntad del legislador al redactar el Código Penal de 1995 era limitar las conductas sancionables por el delito contra la seguridad en trabajo y limitar los agentes que podían cometer este delito: que se castigaran únicamente aquellos casos en que no se hubieran facilitado (entregado) los medios de seguridad necesarios a los trabajadores, pero que dejaran de ser constitutivos del delito contra la seguridad en el trabajo los casos en que, por ejemplo, habiéndose facilitado al trabajador los preceptivos medios de seguridad, no se hubiera vigilado que éste los utilizara; y que únicamente pudieran cometer este delito los agentes obligados a facilitar (a poner a disposición de los trabajadores) los medios de seguridad. En este sentido, dado que no son los técnicos sino los empresarios- los obligados a facilitar los medios de seguridad a los trabajadores, la consecuencia que debía extraerse era que los técnicos no podían ser condenados por este delito. La SAP Barcelona 16/04/04 se ha venido reproduciendo en otras posteriores: SAP Huesca, Secc. 1ª, 18/03/13. Entendemos que no puede prosperar la acusación articulada al amparo de los artículos 316 y 318 del Código Penal pues sí que se facilitaron a los trabajadores los medios necesarios para desempeñar su actividad con seguridad. Otra cosa es si tales medios, estando en la obra a disposición de todos los intervinientes, se emplearon adecuadamente ( ) Esta jurisprudencia no ha sido la mayoritaria. La mayor parte de las Audiencias Provinciales ha obviado el cambio en el redactado del Delito contra la Seguridad en el Trabajo en el CP 95 respecto del CP 73. Pese a haberse despenalizado en el CP 95 el no exigir los medios y el no procurar las condiciones, han continuado castigando a través del Delito contra la Seguridad en el Trabajo cualquier infracción de medidas de seguridad. Por tanto, nuevamente son totalmente opuestos los criterios entre las diferentes Audiencias Provinciales. 14

15 6.- Recientemente el Auto de la A.P. Barcelona, Sección 2ª, de fecha 7/05/13 ha ido todavía más allá. Este auto, refiriéndose a la responsabilidad de un coordinador de seguridad, establece que, atendido el redactado del art. 316 del Código Penal de 1995 en contraposición con el 348 bis a) del Código Penal de 1973, debe entenderse que el delito contra la seguridad en el trabajo es un delito que castiga a los empresarios de la construcción y no a los técnicos de la obra, que el coordinador de seguridad puede ser autor del delito de homicidio o lesiones imprudentes pero no del delito contra la seguridad en el trabajo, y que el único supuesto en que el coordinador podría ser autor del delito contra la seguridad en el trabajo sería en el caso en que se hubiere producido una delegación expresa en él del control de las medidas de seguridad por parte del empresario. Auto de la A.P. Barcelona, Sección 2ª, de fecha 7/05/13: No se ignora la disparidad de criterios que existen tanto en la doctrina como en la jurisprudencia a la hora de ponderar si el Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra puede ser autor del delito tipificado en el art. 316 del C. Penal. Entiende sin embargo el Tribunal que la interpretación que, a tenor de la dicción del vigente art. 316 del C. Penal y su confrontación con el derogado art. 348 bis a) del anterior C. Penal, ha hecho precedentemente del concepto o vocablo medios que han de ser proporcionados a los trabajadores para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que se eluda así el peligro grave para su vida, salud o integridad física, no posibilitará incluir en el elenco de autores de dicho ilícito penal al Coordinador en materia de seguridad y salud, excepción hecha de que hubiese asumido el control efectivo de los riesgos laborales mediante el correspondiente acto de delegación por parte de quien ostenta la posición de garante originaria en relación a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, a saber, el empresario ( ). Del elenco de funciones que el art. 9 del RD 1624/97 atribuye al Coordinador en materia de Seguridad y Salud se colige, a juicio del Tribunal y como acertadamente se 15

16 expone en el recurso formulado por la defensa de la Coordinadora, que al mismo le competen primordialmente funciones de coordinación como por otro lado su nombre indica. No incumbe a dicha persona proporcionar las medidas de seguridad ( ) Este Auto tiene gran importancia, ya que, de acuerdo con él, de los dos delitos por los que habitualmente se acusa a los técnicos -delito contra la seguridad en el trabajo y delito de homicidio o lesiones imprudentes- en realidad los técnicos únicamente pueden ser autores del segundo, por lo que, de acuerdo con este auto, las penas que podrían imponerse a los técnicos deben ser muy inferiores a las que se les han venido solicitando. En definitiva, de este repaso de jurisprudencia pueden extraerse dos conclusiones. La primera es que últimamente la situación ha mejorado algo, ya que con el paso de los años la jurisprudencia ha ido paulatinamente acogiendo nuestros argumentos. Y la segunda es que, desgraciadamente, la jurisprudencia es todavía muy contradictoria, ya que mientras unas Audiencias Provinciales mantienen un criterio, otras mantienen el criterio exactamente opuesto, lo que genera una terrible inseguridad jurídica. Sergio Mercé Klein Febrero

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