T E M A R I O CAPITULO I

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1 1 LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO DE SEGURO Y SU APLICACIÓN EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL. LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA PROBLEMÁTICA ACTUAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO Y PROCESAL. INCIDENCIA EN LOS CONTRATOS DE REASEGUROS. T E M A R I O 1.- COMENTARIOS GENERALES Desde la expedición de la ley 42 de 1993 y de la ley 610 de 2000 que la sustituyó, las Compañías de Seguros se han visto avocadas a afrontar los procesos denominados de Responsabilidad Fiscal, que adelantan las Contralorías, ya sea del orden nacional, departamental o municipal, en ejercicio del control fiscal que por mandato de la Constitución Política y de las citadas leyes, ejercen como entidades encargadas del control fiscal. CAPITULO I MARCO LEGAL GENERAL DE ACTUACION DE LAS CONTRALORIAS, YA SEA A NIVEL NACIONAL, DEPARTAMENTAL O MUNICIPAL FRENTE A LAS ASEGURADORAS COMO CIVILMENTE RESPONSABLES NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE Ley 42 de 1993, Ley 610 de 2000, Ley 80 de 1993 Art. 13, 14, 25 numeral 19 y su decreto reglamentario parcial 679 de 1994, Arts. 16 y 17 decreto 410 de 1971, por el cual se expidió el Código de Comercio vigente, en especial el Título V del Libro 4º y las leyes y decretos que lo han adicionado y modificado como Ley 45 de 1990, Ley 35 de 1993, Ley 389 de 1997 y Ley 510 de 1999, artículos 50 a 59, 60, 62 a 65; El decreto 01 de 1984 mediante el cual se reformó íntegramente el Código Contencioso Administrativo, artículo 68 No 5. Los ilustres conferencistas que me han precedido en este seminario, han explicado con claridad y detalladamente en que consiste la Responsabilidad Fiscal de los servidores públicos y de los particulares, llámense consultores, interventores, asesores externos y contratistas que manejan dineros públicos, motivo por el cual me limito a resaltar someramente desde el punto de vista legal, cual es la facultad que tienen las Contralorías para hacer exigible a las Aseguradoras el pago de sumas de dinero derivadas del contrato de seguro.

2 2 La ley 610 de agosto 15 del 2000, en su artículo 44 dice: Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la Compañía de Seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. A su vez el artículo 49 de la misma ley, ordena notificar el auto de imputación de Responsabilidad Fiscal a la Aseguradora garante y el artículo 58 ibìdem, preceptúa que una vez en firme el fallo con Responsabilidad Fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de la Contraloría. La Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, proferido con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 44 y 61 de la ley 610 de En dicha providencia la Honorable Corte Constitucional menciona que el control fiscal es una función pública de rango constitucional, al ser consagrada en el artículo 267 de la Constitución Política, el cual será ejercido por la Contraloría General de la República, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Dicha gestión fiscal estatal incluye el ejercicio de un control financiero. Concordante con esta norma esta el artículo 119 de la misma carta política, según el cual, La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. En la citada sentencia la Honorable Corte se plantea los siguientes problemas jurídicos De acuerdo con la demanda, la Corte debe resolver estos interrogantes: Están facultadas las Contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en ejecución? Cuál es la naturaleza de la responsabilidad que determinan las Contralorías en ejercicio del control fiscal? Cuenta con respaldo constitucional la facultad para que las Contralorías vinculen como terceros civilmente responsables a las Compañías de Seguros cuando el objeto del proceso de responsabilidad fiscal recaiga sobre un presunto responsable, bien o contrato amparados por una póliza?. Con tal propósito se hará referencia a los principios constitucionales sobre el control fiscal, al control fiscal sobre los contratos estatales, a la naturaleza de la responsabilidad fiscal y a los fundamentos y objetivos de la garantía contractual. El primer interrogante, como era de esperarse, la Corte concluye que las Contralorías si tienen facultad para ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, a partir del perfeccionamiento de estos, es decir durante su desarrollo, ejecución y aún después de su terminación y liquidación; tiene su fundamento legal en el artículo 267 de la Constitución Política y en el artículo 65 de la Ley 80/93.

3 3 En cuanto al segundo interrogante sobre, Cuál es la naturaleza de la responsabilidad que determinan las Contralorías en ejercicio del control fiscal, la Corte resume la finalidad de la responsabilidad fiscal como La de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características esenciales son las de ser una modalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio. La Honorable Corte reitera que los procesos de Responsabilidad Fiscal tienen un claro sustento constitucional y que los juicios fiscales tienen esencialmente una naturaleza resarcitoria (Ver sentencias SU 620 de 1996, C 189 de Concluye la Honorable Corte Constitucional, que la acción de responsabilidad fiscal al tener carácter autónomo y resarcitorio, es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o el desconocimiento del principio de separación de poderes, como lo alegan los demandantes, puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes jurídicos objeto de protección. No son admisibles, por ende, los cargos formulados en este sentido. En el tercero y ultimo interrogante, la Honorable Corte Constitucional precisa que las garantías tienen por objeto La protección del interés general, en la medida en que permitan resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio publico por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor publico encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros. En sentir de la Honorable Corte, la vinculación de las Compañías de Seguros en los procesos de responsabilidad fiscal, en su condición de tercero civilmente responsable o como garante, es ajustada la ley la cual se fundamenta en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del estado, para garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionan en el patrimonio público por el servidor publico responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. Es conveniente destacar que las anteriores consideraciones jurisprudenciales en este aspecto y marco regulatorio, son uno de los varios postulados que las Contralorías no tienen en cuenta y es donde se extralimitan en sus atribuciones, marco legal dentro del que deben obrar en los fallos de responsabilidad fiscal, en especial con lo relacionado con el riesgo amparado o garantizado, el valor agregado. Sobre el particular se expresó la Honorable Corte La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las Compañías de Seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

4 4 Frente a la mencionada sentencia y actuaciones de las Contralorias, surge la pregunta, cual es la defensa que tienen las Aseguradoras y como ejercerla en los procesos de Responsabilidad Fiscal, interrogante que trataremos en el último capítulo de esta ponencia. CONTRATOS DE SEGURO EN LOS QUE SON PARTE O TIENEN INTERES LAS ENTIDADES ESTATALES Y EVENTOS EN LOS QUE PROCEDE LA VINCULACION DE LAS ASEGURADORA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL 1.- CONTRATOS DE SEGURO EN LOS QUE SON PARTE O TIENEN INTERES LAS ENTIDADES ESTATALES. Las Entidades Estatales son parte o tienen interés en dos modalidades de contratos de seguro: a). Contratos de seguro en los que las Entidades Estatales son parte de acuerdo con el artículo 1037 del Código de Comercio; en ellos ostentan la calidad de tomadores, asegurados y beneficiarios. Es el caso en que las Entidades Estatales aseguran sus propios bienes y demás intereses patrimoniales. En ellos, la selección de la Aseguradora, se hace mediante el procedimiento de licitación pública o de contratación directa, regido por la ley 80 de b). Contratos de seguros en los que las Entidades Estatales en estricto derecho, no son parte, pero tienen interés asegurable por tener la calidad de aseguradas y beneficiarias. En ellos encontramos dos modalidades, a saber:- Los contratos de seguro de cumplimiento o garantías, de que tratan los artículos 203 del Decreto 663 de 1993, numeral 19 del Ley 80/93, y 16 y 17 del decreto 679/94, reglamentario parcial de la Ley 80. Los Seguros de Responsabilidad Civil Extracontractual, especialmente el mencionado en el Inciso 2 del artículo 17 del D.R. 679/94, en los contratos de obra y en los demás contratos que la Entidad Estatal considere necesarios, el contratista deberá prestar la póliza de responsabilidad civil para garantizar el pago de perjuicios ocasionados a terceros, derivados de la ejecución del contrato, a través de un amparo autónomo, en póliza anexa. Las Contralorías, tanto General de la República, como, territoriales, ordenan la vinculación de las Aseguradoras como terceros civilmente responsables en todos aquellos contratos de seguro en los que una Entidad Estatal de las mencionadas en el articulo 2º de la ley 80/93, aparezca como asegurada o beneficiaria. Ello quiere decir, que no es como se puede pensar, que la vinculación de las Aseguradoras a los citados procesos, ocurre únicamente en los seguros de cumplimiento que garantizan contratos con Entidades Estatales o en las pólizas de seguro de manejo que garantizan los perjuicios o el detrimento patrimonial que los Servidores Públicos puedan ocasionar al patrimonio público en el desempeño de sus funciones por eventuales actividades ilícitas, sino que, también la vinculación se esta efectuando en seguros, por ejemplo, en los seguros de daños, con sus variantes de seguros

5 5 reales y seguros patrimoniales en las pólizas de riesgos bancarios o globales comerciales bancarias, en los seguros de personas, en los seguros de salud, reitero basta que figure una Entidad Estatal como asegurada o beneficiaria. 2.- EVENTOS EN LOS QUE SE VINCULA A LAS ASEGURADORAS COMO TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES Las Aseguradoras tienen que afrontar su vinculación como Terceros Civilmente responsables en los contratos de seguro mencionados en el numeral 1. anterior, entre otras, en las siguientes situaciones: a). Cuando han pagado los siniestros, de acuerdo con las condiciones generales, riesgos cubiertos y exclusiones de la póliza y han objetado algunos o han hecho objeciones parciales. b). Cuando en los seguros de cumplimiento, el contratista ha cumplido con sus obligaciones contractuales, incluyendo el recibo a satisfacción de la obra por parte de la Entidad Estatal contratante. c). Cuando las Contralorías han emitido fallos exonerando a las Aseguradoras, para con posterioridad, en su deber de Ente de control y con ocasión de alguna denuncia o solicitud presentada por un ciudadano o por una veeduría ciudadana o por el mismo gobierno nacional o por un congresista, debe reabrir la investigación, por los mismos hechos y por la misma póliza (Art. 17 Ley 610/2000) se aclara que no procederá la reapertura de la investigación si después de proferido el Auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. En el evento de reapertura del proceso que ha terminado con Fallo exoneratorio o de archivo y se reabre el proceso, además de la aplicación de la caducidad o de la prescripción, la Contraloría debe proferir el fallo de archivo del expediente en aplicación del principio de Non bis idem. A lo anterior se debe agregar, que las Aseguradoras deben afrontar las consecuencias de la providencia que le ordena pagar, en ocasiones diez años después de haber ocurrido el hecho (siniestro), a partir del cual se comienzan a contar los términos de prescripción de acuerdo con el articulo 1081 del C.co. Este término resulta del artículo 9 de la Ley 610/2000, el cual en su texto establece que la acción fiscal caducará si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; a su vez la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco años contados a partir del Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

6 6 CAPITULO II SITUACION ACTUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO Y DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL, CON OCASIÓN DE LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL 1 - ANALISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL. Comienzo haciendo el comentario que las Contralorías tienen el doble carácter de juez y parte en el proceso de responsabilidad fiscal, pues por Ministerio de la ley 610/2000, emiten el fallo de responsabilidad fiscal determinando quienes son los responsables y la cuantía que deben pagar, incluyendo al tercero civilmente responsable. Su segunda atribución de juez y parte, esta en la ejecución del Fallo a través de la Jurisdicción Coactiva. Como ya lo expresaron los connotados conferencistas que me han precedido, el proceso de responsabilidad fiscal tiene varias etapas, como son la del Auto de Indagación preliminar, Art. 39 Ley 610/2000,- en la que por Ley no se notifica al presunto responsable ni a la Aseguradora, aunque si estos se enteran, pueden intervenir-, la del Auto de apertura del proceso, Art. 40 Ley 610/2000, la del Auto con imputación de responsabilidad fiscal Art. 48, Ley 610/2000, y la del Fallo definitivo con responsabilidad fiscal, Art. 53 Ley 610/2000, mediante el cual se exonera a alguno o algunos de los presuntos responsables o se les declara responsables y se ordena a la Aseguradora como tercero civilmente responsable pagar la suma de dinero que se determine en el fallo. 2- DERECHO DE DEFENSA DE LAS ASEGURADORAS En cuanto al derecho de defensa de las Aseguradoras desde el punto de vista procesal en los procesos de responsabilidad fiscal, de acuerdo con el texto de la Ley 610/2000, y en la practica por la experiencia que tenemos al intervenir en estos procesos, consideramos que sí esta garantizado, pues la Aseguradora puede solicitar pruebas, controvertirlas e interponer los recursos de ley contra las providencias que afectan sus intereses, en especial contra el Auto con fallo de responsabilidad fiscal, contra el que caben los recursos de reposición y de apelación, pues contra los Autos que ordenan la apertura del proceso, de imputación de responsabilidad fiscal y del Auto de vinculación del garante o sea la Compañía de Seguros, no son susceptibles de recurso alguno. Pero lo que ocurre es que el derecho de defensa desde el punto de vista del derecho sustancial, se ve vulnerado por la falta de conocimiento que algunos de los Servidores Públicos de las Contralorías Seccionales de la Contraloría General de la República o las Regionales Departamentales y Municipales-, tienen sobre el contrato de seguro, llevándolas de buena fe a cometer errores de interpretación del contrato y de la ley mercantil de seguro, y por consiguiente condenar a las Aseguradoras por riesgos no cubiertos o condenan al pago acumulado de varios amparos múltiples como es el caso en los seguros de cumplimiento que ordenan pagar acumulado el valor de los amparos de anticipo y cumplimiento, en exceso del valor asegurado al ordenar

7 7 su indexación cuando la Aseguradora no esta ni ha estado en mora. Aquí es conveniente aclarar que el artículo 53 último Inciso de la Ley 610/2000, ordena que Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los periodos correspondientes. Lo justo, sería que a la Aseguradora debe pagar el valor del daño patrimonial,- partiendo del supuesto que el riesgo esta cubierto por la póliza, y condenar y exigir al responsable del detrimento patrimonial hasta el valor asegurado que pague el exceso por indexación. 3- MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ASEGURADORA Merece especial mención como una vulneración al derecho de defensa, las medidas cautelares que algunas Contralorías Departamentales y Municipales, - se excluyen de este comentario a la Contraloría General de la República y a sus Secciónales-, ordenan contra las Aseguradoras como Terceros Civilmente responsables, en claro abuso del derecho al aplicar indebidamente el artículo 12 de la ley 610 del 2000 que, para mayor claridad, se trascribe en su parte pertinente: Medidas Cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. 4- MEDIOS DE DEFENSA CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EJECUTORIADO El Doctor Juan Carlos Esguerra, con la brillantez y claridad que lo caracteriza, explicó el control de legalidad que la Ley tiene para los procesos de responsabilidad fiscal. Tan solo agrego a dicha exposición, que las Aseguradoras una vez que queda en firme el FALLO con Responsabilidad Fiscal, tienen dos alternativas: Pagar el valor determinado en el citado fallo o demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, esto es, el Fallo con responsabilidad fiscal. El inconveniente para las Aseguradoras de no pagar y demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, estriba en que de acuerdo con el artículo 58 de la Ley 610/2000, las Contralorías deberán hacerlo efectivo contra los responsables fiscales y sus garantes, a través de la Jurisdicción Coactiva, siendo Juez ejecutor, la misma Contraloría que profirió el fallo. No solo con sustento en el artículo 58 de la Ley 610/2000 citado, sino, con fundamento en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, prestando mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 68 numerales 1, 4 y 5 del Código

8 8 Contencioso Administrativo. A esto hay que agregar la reciente Jurisprudencia del Consejo de Estado Sección Tercera, que retomó Jurisprudencia de hace aproximadamente 20 años de la misma Corporación, en el sentido de que los actos administrativos ejecutoriados equivalen a una sentencia y por consiguiente con fundamento en el numeral 2 del artículo 509 del C.de P. C. únicamente proceden las excepciones de pago, compensación, confusión, novaciòn, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, Según dicha jurisprudencia no proceden excepciones correspondiente a ilegalidad del acto administrativo, que debieron haberse alegado en el agotamiento de la Vía Gubernativa. Es de anotar que la anterior Jurisprudencia de lo contencioso Administrativo vigente unos seis años aproximadamente, aceptaba que en los procesos ejecutivos contenciosos administrativos se podía alegar como excepción la ilegalidad del acto administrativo que servia de título ejecutivo. Lo único que cabría como medio de defensa en la ejecución coactiva, serìa alegar la prejudicialidad prevista en los artículos 170 a 172 del C.de P.C., modificados por el D.E.2282/89. Pero el inconveniente para la Aseguradora al alegar la prejudicialidad, estriba en que de acuerdo con el artículo 172 del C de P.C., si pasados tres años contados a partir de la ejecutoria del Auto que decretó la suspensión provisional del proceso, el ejecutado no presenta la copia de la sentencia debidamente ejecutoriada que puso fin al proceso ordinario en el que se pretendía obtener la nulidad de la providencia de responsabilidad fiscal, el Juez ejecutor de oficio o a petición de parte decretará la reanudaciòn del proceso. Como la Aseguradora no había presentado otras excepciones, pues no tenía fundamento para alegarlas, el Juez ordena seguir adelante con la ejecución, se procede a la liquidación del crédito con intereses moratorios y costas que la Aseguradora debe pagar indefectiblemente. Previendo esta última situación, en el proceso ordinario de nulidad con restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 del C.ca, que la Aseguradora inicia para obtener la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal, se debe solicitar al Juez de lo Contencioso Administrativo, que se ordene a la Contraloría reintegrar el valor de las sumas de dinero que haya pagado con ocasión de dicho Fallo. Aquí también surge un inconveniente procesal: Si la Aseguradora paga al finalizar el proceso ejecutivo, encontrará la dificultad de que el Juez Contencioso le acepte como prueba los documentos que acrediten el pago de su obligación, pues estuvo imposibilitada de adjuntarlos con la demanda contenciosa. Lo aconsejable seria en algunos casos, que la Aseguradora pague el valor fijado por la Contraloría en su Fallo de responsabilidad fiscal, y en la demanda contenciosa de nulidad se adjunte la prueba del pago y se solicite en las pretensiones que se ordene a la Contraloría el reintegro de dicha suma junto con sus intereses o indexada. 5- SITUACION DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SINIESTRO Y PAGO DE LA OBLIGACIÓN POR LA ASEGURADORA No nos cabe duda que una vez la Aseguradora es notificada del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, constituye el aviso del siniestro de que trata el artículo 1075 del C. Co. a partir de este momento la Aseguradora debe constituir una reserva de acuerdo a la calificación y

9 9 valoración de la contingencia efectuada teniendo en cuenta el concepto del abogado que atiende el proceso, los hechos, cuantía del presunto detrimento patrimonial, valores asegurados y riesgos cubiertos en la póliza. Dicha reserva deberá ajustarse de acuerdo con el desarrollo del proceso y en especial teniendo en cuenta si se profiere fallo con responsabilidad fiscal y no se desvincula a la Aseguradora; en esta etapa o sea en la del Fallo con imputación de responsabilidad fiscal, ya se tienen los elementos suficientes para determinar la cuantía del detrimento patrimonial y lo que debería pagar la Aseguradora en el caso de que se emita Auto de imputación de responsabilidad fiscal. Ahora bien, la determinación del siniestro y de la cuantía de la pérdida, esta contenida en el Fallo con responsabilidad fiscal, reuniendo esta providencia los requisitos del artículo 1077 del C.co. La Aseguradora no debe esperar que la Contraloría que emitió el Fallo le envíe comunicación que contiene la reclamación del pago del Fallo, pues la Aseguradora esta enterada por haber intervenido en el proceso y deberá pagarlo en un periodo que consideramos razonable no mayor a 15 días después de la ejecutoria de la citada providencia. 6- SITUACION CON LOS REASEGURADORES Ya comenté anteriormente, que de acuerdo con el Artículo 9 de la Ley 610/2000 las Contralorías tienen hasta cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público para proferir el Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, so pena de la caducidad de la acción fiscal y que la responsabilidad fiscal prescribe en cinco años, contados a partir del Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Lo anterior quiere decir que en los contratos de seguro en los que las Entidades Estatales son parte o figuran como aseguradas y beneficiarias, están expuestas a que se les avise de un siniestro cinco años después de haber ocurrido el mismo y a que se le defina la situación de si tiene obligación de pagar o no, diez años después de la ocurrencia del siniestro. Puede ocurrir, como también ya lo comente que la Aseguradora haya atendido normalmente el siniestro, como pasa en las pólizas de seguro de enfermedades de alto costo, en las que figura como asegurada una Entidad Estatal, y que la reserva constituida se haya liberado. Tiempo después le notifican a la Aseguradora el proceso de responsabilidad fiscal pretendiendo hacer efectivos siniestros objetados o que no han sido objetados por no haber sido reclamados; La Aseguradora tiene que volver a constituir la reserva nuevamente, vale decir, reabrirla que debe ser suficiente para pago de honorarios de abogados y para la contingencia de una eventual condena. Si la Aseguradora todavía tiene contratos vigentes con la Reaseguradota que atendió el siniestro, al parecer no hay inconveniente; el problema par a la Aseguradora se presenta, cuando ya no tiene vigente contrato de reaseguro, o lo que es peor, cuando la Reaseguradora se ha liquidado o fusionado con otra Reaseguradota o cuando se ha hecho un corte de cuentas entre la Aseguradora y la Reaseguradora que haya incluido el contrato de seguro que debe eventualmente responder por un presunto detrimento patrimonial.

10 10 Las Aseguradoras deben tener presente para cubrirse de las contingencias mencionadas anteriormente, que en sus contratos de Reaseguro quede expresamente el cubrimiento de siniestros por concepto de procesos de responsabilidad fiscal; Además, las Aseguradoras, no deben efectuar cortes de cuentas mediante los cuales declaran a paz y salvo a las Reaseguradoras o si se hace el corte de cuentas la suma que reciba la Aseguradora debe ser suficiente para cubrir la contingencia CAPITULO III LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO DE SEGURO Hemos denominado como principios rectores del contrato de seguro, aquellos elementos y características que son universalmente aceptadas como propias e inescindibles al contrato de seguro, los cuales enumeramos a continuación: Elementos esenciales del contrato de seguro (Art C.co) El interés asegurable El riesgo asegurable La prima o precio del seguro La obligación condicional del asegurador Adicional a los mencionados anteriormente, existen otros elementos o características propias del contrato de seguro, a saber. El siniestro, su aviso, la demostración de su ocurrencia y la cuantía del mismo. Los interesados o personas que tienen derecho a reclamar al Asegurador el valor de la indemnización, vale decir, el asegurado y el beneficiario o el tomador cuando se confunde con aquellos. Marco y límites de responsabilidad y de la obligación de indemnizar el Asegurador, dentro de las que se encuentran no solamente las condiciones generales y particulares contenidas en el contrato de seguro (Riesgos cubiertos, exclusiones, garantías, vigencia de la póliza). Que la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no excede del valor asegurado, salvo las excepciones contenidas en nuestro ordenamiento legal mercantil, en los procesos de responsabilidad civil y en el reembolso de los gastos hechos por el Asegurado para evitar la propagación y extinción del siniestro. Que el Asegurador únicamente responde por los riesgos ocurridos dentro de la vigencia de la póliza, salvo que se pacte el sistema retroactivo y de descubrimiento.

11 11 La aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, sobre prescripción de todas las acciones emanadas del contrato de seguro. Los anteriores principios rectores del contrato de seguro, se vulneran con frecuencia en los procesos de Responsabilidad Fiscal, de acuerdo con lo explicado en el título que he denominado Eventos en que se vincula la Aseguradora como Tercero Civilmente Responsable, y con los ejemplos que menciono posteriormente en la parte de casuística. CAPITULO IV CASUISTICA EN ALGUNOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL Ejemplo No. 1. Clase de Seguro: Póliza de Seguro de Cumplimiento Tomador: Imecol Importaciones Asegurado y Beneficiario: Cooperativa de Municipalidades de Caldas y/o Municipio de Barbosa (Antioquia) Amparos contratados: Valor Asegurado Vigencia Anticipo $ a Cumplimiento $ a Pago de Salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones $ a OBJETO DEL CONTRATO GARANTIZADO: Construcción del Malecom del Río Tramo 1, según contrato con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas y/o Instituto Municipal de Proyectos Especiales INPES Municipio de Barbosa Antioquia. Contrato B.A.C. M.R. I. 197 Fallo Proferido por la Contraloría Departamental de Antioquia auto 022 de mayo 14 de 2002 y el 010 del 12 de julio de 2002, confirmatorio del primero y autos. No obstante el contrato haber sido ejecutado por el contratista garantizado, es decir que no ocurrió el riesgo garantizado, la Contraloría Departamental de Antioquia fundamentó su fallo de responsabilidad fiscal y la consecuente vinculación de la Aseguradora y su equivalente solicitud de pago, en El informe técnico-económico y su adicional presentado por los interventores de obras civiles de la Contraloría General de Antioquia, dan cuenta de un presunto

12 12 sobrecosto de $ que equivalen al 39% del valor total del convenio. Negrillas fuera de texto. En el numeral 2 del auto de responsabilidad fiscal dijo Por lo anteriormente expuesto, responderán en calidad de terceros civilmente responsables las Compañías de Seguros: En virtud de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de Entidades Estatales No que ampara a la firma IMECOL IMPORTACIONES, vigencia del 1 de diciembre de 1997 al 8 de mayo de Póliza que se hará efectiva por el incumplimiento del subcontratista en la ejecución total del objeto contractual y por el traslado de dicha póliza al convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de Barbosa y Comunicaldas limitada. Subrayas fuera de texto. El fallo mencionado anteriormente, vulnera o esta en contradicción las siguientes normas de derecho: Del Código de Comercio: 1037, que define las partes del contrato de seguro y la Contraloría no es parte de dicho contrato y 1149, mencionan que la póliza puede ser nominativa o a la orden y el procedimiento de la cesión de la misma y efectos de la cesión en la póliza nominativa sin el consentimiento del Asegurador. La violación consistió en que siendo el garantizado de la póliza, subcontratista, la Contraloría entendió que la póliza garantizaba al contratista, sin que este fuera parte del contrato de seguro. 1056: Establece con las limitaciones legales, la facultad del Asegurador de aceptar los riesgos en las condiciones que estime pertinentes. La violación consistió en que la Contraloría considero que el sobrecosto del contrato garantizado estaba cubierto por la póliza. Aquí es de anotar que también violó los artículos 25 numeral 19 de la Ley 80/93 y 16 Primer Inciso y 17 del decreto 679/ que establece que corresponderá al Asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. La violación consistió en que la Contraloría Departamento de Antioquia no es asegurado, ni beneficiario en la póliza. Además en concordancia con el mencionado artículo, se violó el artículo 18 de la ley 80/93, que establece que el siniestro en las pólizas de seguro de cumplimiento, se declara únicamente mediante la caducidad del contrato. De la Ley 80 de 1993 y del decreto reglamentario 679/94, los artículos citados anteriormente.

13 13 LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO DE SEGURO Y SU APLICACIÓN EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL. LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA PROBLEMÁTICA ACTUAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO Y PROCESAL. INCIDENCIA EN LOS CONTRATOS DE REASEGUROS. CESAR AUGUSTO NUÑEZ VILLALBA T E M A R I O COMENTARIOS GENERALES CAPITULO I MARCO LEGAL GENERAL DE ACTUACION DE LAS CONTRALORIAS, YA SEA A NIVEL NACIONAL, DEPARTAMENTAL O MUNICIPAL FRENTE A LAS ASEGURADORAS COMO CIVILMENTE RESPONSABLES NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE CONTRATOS DE SEGURO EN LOS QUE SON PARTE O TIENEN INTERES LAS ENTIDADES ESTATALES Y EVENTOS EN LOS QUE PROCEDE LA VINCULACION DE LAS ASEGURADORAS EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL 1.- CONTRATOS DE SEGURO EN LOS QUE SON PARTE O TIENEN INTERES ASEGURABLE LAS ENTIDADES ESTATALES. 2.- EVENTOS EN LOS QUE SE VINCULA A LAS ASEGURADORAS COMO TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES

14 14 CAPITULO II SITUACION ACTUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO Y DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL, CON OCASIÓN DE LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL 1- ANALISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL 2- DERECHO DE DEFENSA DE LAS ASEGURADORAS 3- MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ASEGURADORA 4- MEDIOS DE DEFENSA CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EJECUTORIADO 5- SITUACION DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO DEL SINIESTRO Y PAGO DE LA OBLIGACIÓN POR LA ASEGURADORA 6- SITUACION CON LOS REASEGURADORES CAPITULO III LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO DE SEGURO CAPITULO IV CASUISTICA EN ALGUNOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL

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