EXISTE EL BIEN JURÍDICO-PENAL EN EL S.XXI? * Por: Beatriz Eugenia Suárez López INTRODUCCIÓN

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1 EXISTE EL BIEN JURÍDICO-PENAL EN EL S.XXI? * Por: Beatriz Eugenia Suárez López INTRODUCCIÓN Uno de los principales fundamentos del Derecho Penal actual ha sido la teoría del bien jurídico, llegándose a manifestar que la principal función del derecho penal es la de proteger bienes jurídicos. La teoría del bien jurídico que conocemos hoy en día fue concebida después de la Segunda Guerra Mundial 1, pues la ciencia jurídico-penal alemana se propuso establecer una delimitación clara de cuál debía ser el papel del derecho penal dado que éste había sido utilizado desbordadamente con el fin de cometer un sin número de atropellos, fue así que se estableció una de las premisas más importantes, y es que * Este artículo obtuvo el Primer Premio Francisco Tomás y Valiente de 2009, otorgado por la Universidad de Barcelona. Docente de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especializada en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la misma Universidad y Máster en Derecho con especialidad en Derecho Penal de la Universidad Alcalá de Henares. Actualmente aspirante a Doctor en Derecho. 1 Se ha considerado que quien introdujo el concepto de bien jurídico fue BIRNBAUM, a mediados del S. XIX, con un sentido dogmático de objeto de protección elegido por la ley, pero hoy en día el concepto de bien jurídico ha de entenderse bajo dos conceptos, uno dogmático (objetos que protege el Derecho Penal vigente) y otro político criminal (objeto que puede reclamar protección jurídico-penal) en MIR PUIG: Derecho Penal, 2004, p

2 el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos concretos, y no meras creencias ya fueran estas religiosas, políticas, morales, ideológicas, etc. 2 En la actualidad, al estudiar la teoría del delito, es fácil observar el protagonismo que tiene la figura del bien jurídico, no sólo porque viene a determinar la función que debe cumplir el Derecho penal, sino porque además, el bien jurídico es uno de los límites al ius puniendi del Estado. Además de esto no podemos olvidar las otras funciones que se le atribuyen al bien jurídico, como la función sistemática, que permite agrupar en los códigos penales los tipos de acuerdo a los delitos, esto es, teniendo en cuenta el bien jurídico que se pretende proteger; también cumple una función interpretativa, pues orienta sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos; por último, ejerce una función de criterio de mediación o determinación de la pena, pues ha de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, de tal manera que el grado de injusto o de antijuridicidad material va a depender de la gravedad de lesión o ataque el bien jurídico 3. De lo anterior podemos advertir la importancia que tiene el bien jurídico en el Derecho penal actual. Cuando abordamos el estudio del Derecho penal de manera dogmática, nos damos cuenta que el bien jurídico casi se convierte en el eje de la teoría del delito, porque p.ej. se ha de tener en cuenta el grado de afectación al bien jurídico con el fin de determinar la pena; también se debe establecer si con la conducta desplegada por el sujeto activo se ha iniciado al menos la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, para esclarecer si la conducta se 2 ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p LUZÓN PEÑA: Curso, PG, 1996, p

3 encuentra en grado de tentativa o no; igualmente para identificar qué clase de delito ha cometido el sujeto activo, y si ha realizado varias conductas poder establecer si se le aplica un concurso de delitos o de leyes, etc. Sin embargo, pese a los avances alcanzados por la teoría del bien jurídico, en los últimos años se ha planteado una crítica muy fuerte a la misma, ya que para muchos, no es claro el contenido del concepto, lo cual ha llevado a planteamientos críticos en relación con la figura. Este artículo va girar en el estudio de dos grandes posiciones críticas, la primera, que indica que al no existir un concepto claro de lo que significa bien jurídico ha llevado a una crisis en la aplicación del concepto, manifestándose incluso, que puede existir delitos establecidos por el Derecho penal que no protejan un bien jurídico concreto, y por supuesto dicha crisis ha afectado a la consideración actual del papel que debe desempeñar el Derecho penal. Por otro lado, debemos tener en cuenta la teoría planteada por JAKOBS que establece que la función del Derecho penal no es la de proteger bienes jurídicos sino la protección de la vigencia de la norma, lo cual nos lleva al plano de la no necesidad de la teoría del bien jurídico, sobre esta teoría volveremos más adelante con un poco más de detenimiento. 3

4 El objeto de este estudio es el de analizar estas nuevas posiciones, y las críticas a la teoría del bien jurídico con el propósito de intentar responder la pregunta que da título a este artículo. I. CRISIS EN LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO La teoría de protección del bien jurídico vino a marcar un antes y un después en materia de determinación de delitos, sobre todo tratándose del campo de los delitos que protegían la moralidad. De tal manera que al entender que el Derecho penal debe ocuparse de la protección exclusiva de bienes jurídicos hubo en Alemania y en España una revolución, pues se empezó a cuestionar si al penalizar conductas como la homosexualidad, la zoofilia, el adulterio, entre otros, se estaba realmente protegiendo bienes jurídicos, llegándose a la conclusión de que no era así, sino que su penalización obedecía a una mal llamada protección del Estado de conductas que eran consideradas inmorales 4. GIMBERNAT 5 al igual que ROXIN coinciden en que fue la teoría del bien jurídico la que vino a revolucionar la concepción de los delitos sexuales, así el primer autor considera que en la época en que surgió esta revolución (1969 aprox.), todavía existía en la conciencia general un rechazo a conductas como la homosexualidad, de tal manera que no fue que en la conciencia de la sociedad ya no fuera mal vista la 44 Sin embargo, autores como HIRSCH o STRATENWERTH, consideran que la despenalización de estas figuras obedeció al cambio de mentalidad, pues p.ej. dejó de considerarse inmoral la homosexualidad (autores citados por ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p. 444); también FRISCH, en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p. 314; WOHLERS: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p GIMBERNART: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p

5 homosexualidad, sino que el Derecho penal entendió que habían conductas que no debían ser penadas porque estas obedecían a un campo eminentemente moral; igualmente ROXIN 6 señala que la aceptación de esta conducta tal y como se aprecia hoy es resultado de su despenalización, por lo que no está de acuerdo con la críticas que dicen que esa aceptación fue la causa de la eliminación de este delito en particular. Es interesante hacer mención de la despenalización de los delitos sexuales, al ser este un ejemplo de la aplicación de la teoría del bien jurídico. Para ello debemos tener en cuenta que el Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos 7, pero esta tutela está dirigida sólo a aquellos bienes jurídicos de gran entidad, es decir, aquellos bienes que por su valor, además de ser protegidos, en muchos casos, por otras ramas del Derecho, deben ser tutelados penalmente, pues no todo bien jurídico ha de ser protegido penalmente 8, sino sólo aquellos que tienen cierta importancia y sólo cuando es sometido a lesiones o ataques graves. En ese sentido, en el momento histórico en que se dio la despenalización de los delitos sexuales, como la homosexualidad o el adulterio, se produjo no porque la sociedad aceptara este tipo de conductas, sino porque se entendió que los tipos penales debían proteger bienes jurídicos y no meros intereses, posiciones o pensamientos, políticos o religiosos, y eso era lo que finalmente protegía este tipo de delitos. Si bien es cierto que muchas de estas conductas eran todavía reprochables al ser consideradas inmorales por buena parte de la sociedad, las mismas no eran 6 ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p ROXIN: Derecho Penal, 1997, p MIR PUIG: Derecho Penal, 2004, p

6 lesivas para los derechos de los demás 9, además obedecían al libre desarrollo de la personalidad y de la libertad sexual de quienes las practicaban. Pese al papel importante que ha tenido el bien jurídico en materia penal, en los últimos años, especialmente en Alemania, han surgido diferentes puntos de vista de varios autores cuestionando la figura en mención. Para hacer un estudio sistemático de las principales críticas quiero seguir el orden planteado por ROXIN 10 que menciona las posiciones de dos profesores alemanes: STRATENWERTH y JAKOBS. Para STRATENWERTH, no es posible lograr una completa descripción del bien jurídico-penal. Aunque esta es una de las críticas más fuertes que se le ha hecho a la teoría del bien jurídico, considero que a más de lograr una definición única de bien jurídico, lo que sí podemos es establecer unos puntos en común de todas las definiciones que se han dado por la doctrina. En primer lugar, de dónde surgen los bienes jurídicos?, es decir, éstos están dados por la ley o son anteriores la misma. Frente a esto hay dos posiciones, por un lado, quienes consideran que el bien jurídico es todo objeto, entendido en sentido amplio tanto material como inmaterial, que la ley penal en sus respectivos tipos considera dignos de protección jurídica, de tal manera que es la ley la que va a establecer cuáles son los bienes jurídicos que merecen ser protegidos, sin embargo al ser esta posición tan conservadora y positivista ha sido abandonada, dando paso a la segunda 9 ROXIN: Derecho Penal, 1997, p ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p. 445 y ss. 6

7 de ellas, que indica que el bien jurídico es preexistente e independiente de su reconocimiento por la ley, pues se conforma de aquellos concretos intereses, valores o realidades valiosas de una persona o de la sociedad, pero que vienen a ser importantes porque valiéndose de ellas se podrá lograr un adecuado desarrollo personal y social 11. Lo cierto es que es la sociedad la que en últimas va a determinar cuáles son los bienes jurídicos que merecen ser protegidos por el Derecho penal, pero ello no quiere decir que sólo los bienes jurídicos establecidos en la ley penal son los merecedores de esa tutela, pues es la sociedad la que establece cuáles relaciones sociales concretas merecen la protección del Estado 12, además, como ya lo dijimos anteriormente, una de las funciones del bien jurídico es la interpretación, en tal sentido, cuando un bien jurídico deja de ser importante, puede ser despenalizado, o bien pueden surgir nuevos tipos penales en razón al surgimiento de nuevos bienes jurídicos, tal es el caso de la protección al medio ambiente, o la protección al tráfico informático. Pero la pregunta que surge ahora es si es necesario que estos bienes jurídicos sean derivados de la Constitución? Al respecto ROXIN considera que para que un bien jurídico sea vinculante político-criminalmente es preciso que se derive de los principios plasmados en la Constitución, pues allí se demarcan los límites de la potestad punitiva del Estado. 11 LUZÓN PEÑA: Curso, PG, 1996, p HORMAZABAL MALARÉE: en PEREZ ÁLVAREZ, in memoriam Alessandro Baratta, 2004, p

8 Al respecto considero que es acertada esta posición, ya que si bien es el legislador quien va a incluir en los códigos penales los bienes jurídicos protegidos, debe haber un límite a tal determinación, y este límite es la propia Constitución del Estado, sin embargo, no podemos dejar de lado otros límites implícitos a la hora de concebir los bienes jurídicos. En ese sentido me parece importante hacer mención de varios principios o baremos mencionados por ROXIN 13, de los cuales, en mi opinión unos son ciertamente acertados, mientras que otros son todavía objeto de arduas discusiones: 1. Son ilegitimas las normas penales motivadas exclusivamente por ideologías o que atenten contra derechos humanos o fundamentales. Nuevamente acá se hace mención de un aspecto muy importante y que como lo veremos más adelante, es común a todas las definiciones que de bien jurídico han hecho diferentes autores, y es que las ideologías, ya sean políticas o religiosas, no pueden hacer parte del contenido del bien jurídico-penal. Otro aspecto importante, es respecto a los derechos humanos y a los derechos fundamentales, lo que nos pone nuevamente en la línea del respeto a los mandatos incluidos en la Constitución. 2. La mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye todavía un bien jurídico. Lo que se quiere es que no se castiguen conductas que implican excesos, cuando estas conductas pueden ser controladas por otros medios, diferentes al Derecho penal. 13 ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p- 449 y ss. 8

9 3. La mera ilicitud moral no basta para justificar una disposición penal. Como lo indicábamos atrás, el hecho de que una conducta sea considerada por una parte de la sociedad como inmoral no quiere decir que debe ser penalizada, pues ha de tenerse en cuenta si se lesiona la libertad y la seguridad de las personas. 4. La lesión de la propia dignidad no supone la lesión de un bien jurídico. Así ROXIN, menciona que bajo la premisa de que ciertas conductas lesionan la dignidad humana se ha penalizado p.ej. la modificación artificial de la información hereditaria de un gameto, lo que en líneas generales no supone lesión a bien jurídico alguno, al contrario, si al realizar este tipo de conductas se evita la transmisión de enfermedades genéticas se estaría ante una situación favorable, y no susceptible de acción penal. Sin embargo, considero que lo que se penaliza es la utilización inadecuada de esta forma de manipulación. 5. La protección de ciertos sentimientos sólo puede considerarse protección de bienes jurídicos cuando se trate de sentimientos de inseguridad. En ese sentido, sólo cuando genere un miedo fundado se justifica la penalización de determinadas conductas basada en la protección de sentimientos, como la punibilidad de una conducta exhibicionista, pues puede generar en las mujeres miedo al ser objeto de una agresión sexual. 9

10 6. Ni la autolesión consciente ni su posibilitación o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. Esta es una posición muy controvertida, pero ROXIN considera que en determinados casos hay un exceso de paternalismo del Estado, como sucede en los casos de participación en suicidio de otro, o en el caso de la eutanasia cuando se presta la ayuda a otro para morir. 7. Las leyes penales simbólicas no sirven a la protección de bienes jurídicos. Manifiesta ROXIN que en estos casos lo que se persiguen son fines extrapenales, como p.ej. la presentación de una buena imagen del Estado, como ocurre con un delito establecido en el Código Penal Alemán que castiga la negación la minimización de los delitos de genocidio cometidos durante el nacionalsocialismo, señala el Prof. ROXIN que lo que se pretende con este delito es mostrar ante el mundo que en Alemania no se silencia u oculta los delitos cometidos en esa época. 8. Los tabúes tampoco son bienes jurídicos. Para explicarlo ROXIN pone el caso del incesto, considerando que no está plenamente demostrado que de la unión de dos hermanos nazcan hijos con taras, sino que esto representa más un tabú que una verdadera realidad. 9. Tampoco pueden ser considerados bienes jurídicos aquellos objetos de abstracción inaprensible. Por ejemplo cuando se punen conductas que puedan perturbar la paz pública, pues no se describe un bien jurídico concreto. 10

11 Las premisas anteriores pueden ser tenidas en cuenta a la hora de establecer bienes jurídicos, aunque muchas de ellas, como lo indiqué, son bastante criticables, sin embargo, no quiero detenerme en este aspecto, sino que sólo quiero señalar el punto de vista del autor alemán. Pero miremos con detenimiento las definiciones dadas por parte de la doctrina española. LUZÓN PEÑA se decanta por un concepto amplio y general de bien jurídico, entendiéndolo como condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad, indica que estas condiciones pueden ser objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses, derechos, pero con una característica importante, y es que siempre deben ser socialmente valiosos, pues esto es lo que viene a dar lugar a ser protegidos por el Derecho penal. Igualmente indica que estas condiciones deben tener un titular concreto, que puede ser una persona o una colectividad 14. Por su parte, MIR PUIG considera que en un Estado social y democrático, el derecho penal no debe ocuparse por respaldar mandatos meramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social 15. Igualmente hace mención a la distinción que debe haber entre moral y Derecho, de tal manera que el Derecho no debe amparar intereses meramente morales, pero esto no obsta para que haya protección de bienes 14 LUZÓN PEÑA: Curso, PG, 1996, p MIR PUIG: Derecho Penal, 2004, p

12 morales, pero en éstos lo que va a importar es que además del simple interés moral haya algo más que lo haga merecedor de de protección jurídico penal 16. También se ha hablado de que los bienes jurídicos para llegar a ser apreciados deben tener un mínimo ético-social necesario, de tal manera que puede haber conductas que frente a otras ramas pueden ser consideradas ilícitas, pero que no lo son para el Derecho penal, igualmente puede existir conductas que sean desaprobadas desde el punto de vista ético por un grupo de personas, pero no traspasan tope del mínimo tolerable 17. GIMBERNAT indica que detrás de los tipos penales hay un interés que se quiere proteger, pero que ese interés no puede ser equiparado a bien jurídico, de tal manera que todo bien jurídico es un interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico, pues éste requiere algo más que un derecho subjetivo de cada persona, requiere ser un sentimiento socialmente legítimo, es decir, que sea valorado positivamente por el ordenamiento jurídico 18. Por su parte, ROXIN considera que los bienes jurídicos son objetos legítimamente protegibles por las normas, son entidades reales, pero esto no quiere decir que tengan que ser materiales, pues hay muchos bienes jurídicos inmateriales. Este autor da una definición, que considero muy acertada, de bien jurídico: realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y 16 MIR PUIG: Derecho Penal, 2004, p QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual, 2000, p GIMBERNART ORDEIG: en HEFENDEHL (Ed), La teoría del bien jurídico, p

13 fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la persecución de tal fin. De las definiciones de los autores atrás mencionados podemos inferir varias cosas, en primer lugar que, el concepto de lo que es o debe contener un bien jurídico no debe responder a meros intereses de un determinado grupo social y menos estar fundamentado en cuestiones o conceptos morales, ya que estos son muy subjetivos y cambiantes. Por lo que los bienes jurídicos no pueden ser establecidos al antojo de una persona o de un grupo, ya sea político o religioso, sino que viene a ser concebido por medio del consenso social 19, y acá viene a verse claramente una de las funciones que tiene el bien jurídico, cual es la de poder establecer a través del tiempo nuevos bienes jurídicos que por su importancia necesitan ser protegidos penalmente, pero también pueden ser exceptuados de dicha protección aquellos bienes que ya no tienen esa importancia social ni personal. No pretendo dar una respuesta tajante a la crítica planteada por STRATENWERTH, ya que para hacerlo debería tener muchos más elementos de juicio, sin embargo, he de manifestar que si bien puede haber muchas definiciones de lo que es bien jurídico, pues no existe una única y exclusiva, lo cierto es que de las que han sido dadas por la doctrina hay elementos comunes e importantes que dejan ver las características que deben ser incluidas en la definición, las cuales mencioné anteriormente, en todo caso, 19 Puede decirse que para establecer aquellos bienes jurídicos éstos han de ser generalmente apreciados, o lo que es lo mismo, que la mayoría de la población sienta la necesidad de que se les proteja, como bien lo señalan QUINTERO/MORALES/PRATS, debe haber un mínimo ético-social necesario para su configuración, en Manual, PG, 2000, p

14 el hecho de que no haya una definición precisa no quiere decir que no se pueda definir el alcance y contenido del bien jurídico, pues sí es posible. Por otra parte, considero importante hacer mención de otra posición que es muy discutida y es la del Profesor JAKOBS, quien entiende que la función del Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino la de preservar la vigencia de la norma, y a su vez, estas normas garantizan la expectativa de que las personas actuarán conforme a su rol social, o dicho de otro modo, el hecho punible consiste en la defraudación misma de expectativas 20. La crítica de parte de JAKOBS a la teoría del bien jurídico radica principalmente en que ésta viene a concebir a la sociedad como la suma de bienes jurídicos, por lo que las personas vienen a ser titulares de unos determinados bienes, sin embargo, es necesario aclarar que la teoría del bien jurídico no trata de explicar el funcionamiento de la sociedad, además no es cierto que las personas sean poseedoras de los bienes jurídicos, ya que tal planteamiento viene a patrimonializar y subjetivizar estos bienes 21. Esta es una teoría muy criticada, pues se basa en un sistema que debe ser conservado en su propio beneficio y no en beneficio de la sociedad en general, además, establece que la norma debe ser respetada por los ciudadanos sin más, de tal manera que no es posible el debate de la legitimidad o ilegitimada de una norma 22. La teoría expuesta por JAKOBS ha sido objeto de varias críticas, además de que tiene pocos seguidores, en todo caso, considero que sólo puede llegar a ser aplicada 20 JAKOBS: en JAKOBS/STRUENSEE, Problemas capitales del derecho penal moderno, 1998, p HORMAZÁBAL MALARÉE: en Libro in memoriam Alessandro Baratta, 2004, p ROXIN: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p

15 en un contexto social muy específico, lo cual dificulta su apreciación, en todo caso, lo que quiero manifestar es que la teoría expuesta por JAKOBS, no ha calado en el pensamiento jurídico-penal actual, pero es necesario hacer mención a su posición. II. OTRAS POSICIONES FRENTE AL BIEN JURÍDICO. Aparte de las posiciones expuestas en el punto anterior, hay autores que también han planteado críticas al bien jurídico. Mencionaremos algunas de ellas. - El caso de delitos de peligro abstracto: Algunos autores consideran que el principio del bien jurídico deslegitima los delitos de peligro abstracto, ya que lo que hace este tipo de delitos es castigar una situación creada por el sujeto agente, situación que es considerada peligrosa. HORMAZÁBAL 23 plantea un ejemplo muy claro de este tipo de delitos y el caso del art. 251 CP Mexicano, en el cual se castiga que el sujeto porte, fabrique, importe o acopie instrumentos que puedan ser utilizados para agredir, de tal manera que no se exige la lesión de un bien jurídico determinado. El análisis de este tema nos lleva al terreno de los bienes jurídicos colectivos, y en palabras de HEFENDEHL puede decirse que la mayoría de los tipos delictivos creados recientemente por el legislador penal responden a la figura de los delitos de peligro abstracto que protegen bienes jurídicos colectivos HORMAZÁBAL MALARÉE: en Libro in memoriam Alexandro Baratta, 2004, p HEFENDEHL: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, 2001, p

16 Los bienes jurídicos colectivos, según HEFENDEHL 25, son aquellos que sirven a los intereses de muchas personas, siendo el principal ejemplo de estos, la seguridad colectiva de un Estado, en donde todos los ciudadanos pueden disfrutar de ella, hay un beneficio igual para todos los ciudadanos. El problema que plantean estos bienes jurídicos es que no se puede concretar la lesión o puesta en peligro sobre los mismos. Ante este panorama, el citado autor considera que existen bienes jurídicos que en realidad no lo son, estos son los llamados bienes jurídicos aparentes, como la seguridad pública, que en realidad no es un bien jurídico colectivo sino que es la suma de bienes jurídicos individuales. En ese sentido, al no ser estos bienes jurídicos en verdad, supone que para su penalización y punición, se hace necesaria una explicación clara de cómo la acción típica y bien jurídico se conectan o relacionan 26. En todo caso, al margen de la discusión que puede suscitar este punto de vista, considero que la definición misma de bien jurídico cobija el concepto de bien jurídico colectivo, para lo cual me remito al concepto expresado por LUZÓN PEÑA, quien manifiesta que lo importante es que el bien jurídico pueda ser representado por un titular, ya sea el individuo, o la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos, pudiendo tratarse de un país, de la 25 HEFENDEHL: Anales de Derecho, universidad de Murcia, 2001, p HEFENDEHL: Anales de Derecho, universidad de Murcia, 2001, p

17 comunidad internacional o el Estado como organización política de la sociedad 27 - Delitos sin bienes jurídicos. El caso de la protección a los animales. Un caso que ha sido discutido es si pueden existir delitos que no tengan como base la protección de un bien jurídico, como sería el caso de la protección a los animales. La discusión toma forma cuando se afirma que el Derecho penal debe proteger el menoscabo de bienes jurídicos considerados esenciales e importantes, que afecte la convivencia de la sociedad humana 28, pero la protección de la vida de una especie animal no viene a cumplir con tal función. De otro lado debemos tener en cuenta que los animales no tienen derechos subjetivos, lo que vendría a dificultar el fundamento de su punición. Según HEFENDEHL, al ejercer sobre ellos maltrato y penalizar este tipo de conductas, lo que se está protegiendo es un sentimiento socialmente dominante de que no se puede infligir un dolor irracional a estas criaturas, sin embargo, como lo señala GIMBERNAT, éste no puede ser el fundamento de punición, ya que ello llevaría a otro punto, que sería el aceptar la penalización de la homosexualidad atendiendo a que socialmente esta conducta no es aceptada LUZÓN PEÑA: Curso, 1996, p HEFENDEHL: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, 2001, p GIMBERNAT: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p

18 Para GIMBERNAT, la protección penal del maltrato animal obedece a que hay un sentimiento legítimo sobre el que no puede prevalecer un inexistente derecho del maltratador a desarrollar libremente su personalidad causando gran sufrimiento a los animales 30. Desde mi punto de vista, me muestro partidaria de la posición esbozada por GIMBERNAT, aceptando con ello la posible penalización de delitos que no afecten un bien jurídico concreto. III. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN Y CONCLUSIÓN Pretender en este corto artículo abarcar con la profundidad que merece el tema tratado es imposible, es por ello que sólo me he limitado a exponer los puntos de vista de diferentes autores, y he intentado dar alguna consideración personal frente a determinados temas. Aunque mi intención era la de responder la pregunta que da título a este artículo, al estudiar el tema me he dado cuenta que era una pretensión bastante ambiciosa, sin embargo, me atrevo a citar las palabras de HEFENDEHL: El bien jurídico se encuentra bien, y ni está en su lecho de muerte ni está cansado 31, lo que ha sucedido y seguirá sucediendo es que a nivel doctrinario se han planteado cuestiones que han merecido la pena ser debatidas, el hecho de que sea criticado no implica de suyo que se le este sentenciado a la pena de muerte, al contrario, estos debates en 30 GIMBERNAT: en HEFENDEHL (Ed.) La teoría del bien jurídico, 2007, p HEFENDEHL: en Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, 2008, p

19 torno a su vigencia, su contenido y su función lo que viene es a revivirlo, reinventarlo y revitalizarlo. De otro lado, soy consciente de las críticas hechas al mismo, no pretendo ejercer sobre él una defensa ciega sin más, pues al estudiar este tema he encontrado que hay aspectos que ponen en duda la aplicación de la teoría del bien jurídico, pero esto no quiere decir esta teoría debe ser eliminada, sino que me he dado cuenta simplemente que hay aspectos que no son explicados a través de esta teoría. Como conclusión he de resaltar que el bien jurídico seguirá siendo un elemento de vital importancia dentro de la teoría del delito y que dará para muchos otros debates sobre su contenido, pero lo importante es tener claro que hay unos elementos que siempre han de tenerse en cuenta en una definición de bien jurídico y son, en mi concepto: - No hace referencia a aspectos morales. - No hace referencia a intereses, ni religiosos ni políticos. - Deben ser adoptados mediante un consenso social. - No deben ser impuestos por el legislador. - Deben ser cambiantes, dependiendo del debate que sobre ellos se suscite por parte de la sociedad. - Debe atender siempre a condiciones que sean necesarias el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad. 19

20 Sin más pretensiones que la de realizar un pequeño artículo que dé una idea de la discusión de este importante tema, dejo la puerta abierta al debate sobre el bien jurídico, pues lo cierto es que no hay nada dicho en definitiva sobre el mismo. BIBLIOGRAFÍA FRISCH, W., Bien jurídico, Derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la pena estatal, en HEFENDEHL, R., (Ed.)/V.V.A.A., La teoría del bien jurídico fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp GIMBERNAT ORDEIG, E., Prólogo en HEFENDEHL, R., (Ed.)/V.V.A.A., La teoría del bien jurídico fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp HEFENDEHL, R. (Ed.), La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho, Universidad de Murcia, Núm. 19, 2001, pp El bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa, en GARCIA VALDÉS y OTROS (Coords.)/V.V.A.A., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernart, Tomo I, Edisofer, Madrid,