Tema 6: El proceso contractual II: Coordinación, perfeccionamiento y

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1 Tema 6: El proceso contractual II: Coordinación, perfeccionamiento y salvaguardia 6.1 La actividad contractual: Coordinación 6.2 La actividad contractual :Perfeccionamiento contractual 6.3 La actividad contractual: Salvaguardias contractuales Prof. Dr. José López Rodríguez

2 Esquema de la estructura del proceso contractual DISPONIBILIDAD INFORMATIVA Carencias y Asimetrías informativas PROBLEMAS/COSTES CONTRACTUALES Riesgo moral y selección adversa SOLUCIONES CONTRACTUALES Perfeccionamiento y salvaguardia contractual

3 Actividad contractual: coordinación, perfeccionamiento y salvaguardia Hacer posible intercambios eficientes entre seres que padecen graves limitaciones informativas Actividad contractual Intereses de las partes están en sintonía Intereses de las partes están en conflicto COORDINACIÓN PERFECCIONAMIENTO CONTRACTUAL SALVAGUARDIAS CONTRACTUALES

4 Coordinación Coordinación Coordinación precontractual (antes de contratar) Coordinación poscontractual t (después de contratar) Las partes han de encontrarse y saber de sus necesidades y posibilidades (búsqueda de información). Solución (ejs.): poner anuncios en prensa; Especialistas informativos (APIs; ETTs, etc.); El mercado per se Para max. El valor de la transacción suelen ser precisas labores de coordinación posteriores al contrato (sistemas de información) Solución (Ej.) Métodos de planificación de necesidades de materiales (MRP)

5 Perfeccionamiento del contrato Definición de las condiciones o contenido del intercambio; esto es, del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que las partes están obligadas a transferirse mutuamente entre sí en cada posible situación o contingencia futura Variedad de mecanismos e instituciones privados y sociales para perfeccionar los contratos t

6 Modalidades del perfeccionamiento contractual Perfeccionamiento i Perfeccionamiento i por las propias por el entorno partes institucional Ex-ante Ex-post 1 Contratos explícitos 2 Legislación (cláusulas (leyes y jurisprudencia contractuales) sistema legal-) 3 4 -perfección funcional- 3Contratos relacionales 4 Litigación y uso de (reglas y órganos de principios éticos decisión) (sentencias y sus efectos -perfección funcional- implícitos sistema judicial-) perf. funcional-

7 Perfeccionamiento ex ante del contrato por las propias partes: Contratación explícita CONTRATOS EXPLÍCITOS: acuerdos explícitos entre las partes sobre un conjunto de dimensiones de su relación (especificación de las condiciones del intercambio en el contrato) Definición i ió de los términos del intercambio (precios, productos, calidades, d tiempos de entrega y devolución, etc.) Previsión de un conjunto de posibilidades futuras (ej. En un contrato para pintar la fachada de un edificio, la posibilidad de lluvia) Mecanismos de supervisión y control (ej. El control de calidad será efectuado pro la empresa X mediante prueba tipo Y) Solución anticipada de algunos incumplimientos y conflictos (ej. Penalizar un eventual retraso en la terminación de la obra) Establecimiento i t de reglas y órganos de decisión ió internos a las propias partes y que entran a funcionar ex post en los contratos relacionales Selección de mecanismos externos de decisión (ordenamiento jurídico al que se sujeta el contrato) y el ámbito judicial en el que las partes se comprometen a litigar

8 El coste de la contratación explícita Costes de información Costes de contratación Oportunismo adicional Oportunismo presente Oportunismo futuro

9 Perfeccionamiento ex ante del contrato por el sistema jurídico-judicial judicial Con independencia del grado de detalle que puedan introducir o no las partes, las condiciones del intercambio vienen definidas adicionalmente por el sistema jurídico- judicial. i Ambos procesos interno y externo a las partes determinan el carácter más o menos explícito del contrato. Los textos legales actúan como contratos estándar dotados de un enorme grado de detalle y las partes suscriben este contrato estándar por defecto cuando no formulan expresamente condiciones que se separan de él. Además, al acogerse a un determinado foro judicial, eligen resolver las disputas dentro de un sistema jurídico y judicial i concreto.

10 Perfeccionamiento ex post del contrato por las propias partes CONTRATOS RELACIONALES Definición ex ante de un conjunto de reglas y órganos sobre cómo tomar decisiones futuras Fórmulas empleadas en los contratos relacionales para estructurar mecanismos de decisión futura: a) otorgar la autoridad sobre una determinada dimensión del intercambio a una de las partes (ej. Contratos laborales, comerciales..) b) diseñar órganos colectivos de decisión en los que participan todas o alguna de las partes (ej. juntas de accionistas)

11 Perfeccionamiento ex post del contrato por el sistema judicial El sistema jurídico entorno legal- proporciona ex ante disposiciones estandarizadas y soluciona ex post los conflictos a través del sistema judicial (litigación) Mecanismos empleados por el sistema judicial a) Para materias generales del contrato, lo estipulado de forma genérica por las leyes, la jurisprudencia ude y la tradición comercial - Integración del contrato *- b) Para materias específicas del contrato, t voluntad hipotética de las partes * Integración contractual (art del CC): Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley

12 Salvaguardia contractual Perfeccionamiento contracto OPORTUNISMO Dfiiió Definición Posible incumplimiento i obligaciones obligaciones (contenido intercambio) Salvaguardias contractuales (asegurar cumplimiento pactado) Mecanismos que aseguran el cumplimiento de lo pactado y evitan el oportunismo contractual

13 Modalidades de salvaguardias contractuales Individuales Internas Externas El comportamiento solo es observable para una de las partes, la obligada a cumplir El comportamiento es observable por todas las partes, o al menos, la obligada a cumplir y la beneficiaria del cumplimiento de las obligaciones contractuales. El comportamiento t es observable bl por terceras personas que podrán actuar como árbitros o jueces.

14 La salvaguardia individual: Restricciones morales Las restricciones morales -pautas de conducta de los individuosreducen el oportunismo y por lo tanto deben contemplarse como una categoría más de soluciones del problema contractual Son como una especie de contrato personal o psicológico por el que el individuo se compromete a seguir una serie de pautas genéricas de conducta. Este compromiso lo alcanza o bien con un tercero en el que cree, en la moral religiosa, o bien consigo mismo, en la moral no religiosa. La característica distintiva de las restricciones morales es su fuerte contenido psicológico, derivado de que su funcionamiento se desarrolla esencialmente en la mente de cada individuo. Ventajas: Abarca todo tipo de oportunismos Inconvenientes: Su carácter sancionador depende de que el individuo pertenezca a una determinada categoría de moralidad valores morales-

15 La salvaguardia interna por las partes Las partes de las relaciones contractuales suelen dedicar recursos - escribir contratos, pagar abogados, vigilancia, medidas del rendimiento y calidad, ir a juicio, etc..- para crear y sostener mecanismos de salvaguardia que reduzcan el conflicto y las posibilidades de incumplimiento; en suma, para posibilitar la especialización productiva que persiguen con cada transacción. Las transacciones tienden así a adoptar estructuras eficientes para reducir el conflicto entre las partes. Para ello, definen los derechos y obligaciones de modo que se atenúen las diferencias de intereses, estructurando sus funciones retributivas de manera que liguen su rendimiento i y compensación y les interese cumplir con lo pactado. Fórmulas Contratos implícitos Repetición en las relaciones Autoconfiguración del sujeto contractual y la interacción entre contratos Supervisión del cumplimiento

16 Contratos implícitos Entendemos por CI un conjunto de obligaciones cuyo cumplimiento no se puede exigir judicialmente, sino que depende de mecanismos internos de salvaguardia, como la reputación. El mecanismo en que reposan los CIs es el propio beneficio de la parte que está obligada a cumplir. Además este interés es interno al contrato o implícito, en el sentido de que es la propia transacción y los que en ella intervienen lo que le lleva a cumplir, sin que intervengan terceras personas Ej. Proveedor que ha prometido suministrar pieza de buena calidad e incumple y suministra una de mala calidad, aunque a C/P pueda ganar un extra de dinero en el L/P le perjudicará. Pintor que nos asegure una buena calidad, d tiene incentivos para cumplir por un efecto reputación

17 El papel de la repetición en la salvaguardia contractual El Dilema del Prisionero (Prisoner's dilemma) es un modelo de conflictos muy frecuentes en la sociedad que ha sido profundamente estudiado por la Teoría de Juegos. Dilema del prisionero Matriz de Pagos (años de cárcel) Preso Y lealtadlt traición ió Preso lealtad 2 \ 2 10 \ 1 X traición 1 \ 10 5 \ 5

18 La autoconfiguración del sujeto contractual y la interacción entre contratos Las posibilidades contractuales los contratos que podemos proponer o diseñar- están notablemente restringidos por la autoconfiguración del sujeto que va a contratar. La autoconfiguración es resultado de decisiones previas historial contractual- y que modifican la probabilidad percibida por los demás de que una empresa o individuo cumpla con sus obligaciones. Ej. la reputación, ganada tras ir cumpliendo contratos previos en el pasado (interacción ió entre contratos, t los contratos t hechos h en el pasado influyen o condicionan los presentes y futuros) La eficacia real de estos mecanismos de salvaguardia puede variar en gran medida con alteraciones en la estructura de la empresa (modificación en la forma de la empresa; modificación en mecanismos de control interno del personal)

19 La supervisión del cumplimiento Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones contractuales. Principios básicos: a) Necesidad de vigilar los cambios en la situación y, en particular, la solvencia financiera de los contratantes b) Control de inputs y/o de outputs c) Reducir el número de contratantes d) Necesidad de atender a los sistemas de control interno de los contratantes si son insuficientes, pueden conducir a comportamientos oportunistas de los empleados o los directivos y conllevar una pérdida para los accionistas-

20 La salvaguardia por terceros a) EL papel del mercado y los especialistas en salvaguardia El propio mercado genera/desarrolla mecanismos externos de salvaguardia, cuya actividad, en ocasiones gratuita para las partes, protege la especialización productiva de forma más o menos directa. Estos mecanismos externos tienden, bien a facilitar los procesos internos de estructuración contractual y supervisión, o bien constituyen por si mismos instrumentos de supervisión y garantía Ejemplos El mercado bursátil Relación El mercado de tomas de control societario contractual entre El mercado de directivos accionistas y directivos

21 La salvaguardia por terceros (mercado y especialistas en salvaguardia, ejemplos) En una relación entre accionistas y directivos de una SA, los instrumentos serían el mercado bursátil y las tomas de control societario (OPAs) o el mercado de directivos cuya actividad protege la relación entre accionistas y administradores. En otras relaciones contractuales aparecen productores de información e intermediarios que se especializan en resolver problemas específicos que se plantean en contratos t ajenos (la actividad bancaria, agencias clasificadoras de riesgos o ratings crediticios, revistas de automóviles..) o incluso especialistas en forzar el cumplimiento contractual (agencias de cobro a morosos)

22 La salvaguardia por terceros I b) El papel del sistema judicial El sistema judicial efectúa una labor de salvaguardia, tanto de forma explícita, al ejecutar sus decisiones o sentencias, como de forma implícita, al animar al cumplimiento voluntario en previsión de una decisión judicial aún más costosa. El papel implícito de la salvaguardia judicial y su eficacia depende de la rapidez del sistema judicial. Señalar dos precisiónes: la distinción entre perfeccionamiento y salvaguardia judicial es más teórica que real, pues, en la práctica, se perfecciona en la medida en que existe una ejecución efectiva de las decisiones judiciales. Por otro lado, la ejecución de las decisiones judiciales no depende sólo del aparato judicial en sentido estricto, sino también de la administración policial y penitenciaria.

23 Conceptos clave carencias informativas y asimetrías informativas Negociación Riesgo Moral y Selección adversa Screening, Signaling, Agrupación Mercado de capitales, mercado de tomas de control societario, mercado de directivos Teoría de Agencia, Relación de Agencia, costes de agencia, costes de salvaguardia, costes de supervisión, ió costes de garantía, pérdida residual Coordinación precontractual, coordinación postcontractual Perfeccionamiento contractual, perfección ex ante (por las partes; por el entorno institucional); perfección ex post (por las partes; por el entorno institucional) ; contratos relacionales, contratos explícitos, contratos implícitos, perfección funcional de los contratos, Integración contractual Salvaguardias contractuales, salvaguardias internas, salvaguardias externas