ANALISIS DEL D.S Nº TR SOBRE LA TERCERIZACION DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES

Transcripción

1 ANALISIS DEL D.S Nº TR SOBRE LA TERCERIZACION DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES Mediante el Decreto Supremo Nº TR, publicado en El Peruano el día 20 de septiembre de 2007, se modifica el Decreto Supremo Nº TR, Reglamento de la Ley Nº 27626, con el objeto de ampliar artículo 4º del mismo. A continuación se analiza los efectos y alcances de esta norma modificatoria. ANTECEDENTES. 1. El artículo 4º del D.S , norma esta que reglamenta la Ley Nº que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, estableció, bajo el epígrafe De la tercerización de servicios una relación de contratos y actividad que no constituyen intermediación laboral, tales como los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Esta disposición tuvo como contenido y efecto real, por un lado, excluir las modalidades de tercerización de servicios del ámbito de la regulación referente a la intermediación laboral pero, por otro, convalidar, por vía indirecta, estas modalidades de organización y actividad empresarial, ya que antes de la dación del D.S. Nº TR, no existía norma alguna al respecto. 2. El D.S. Nº TR amplía el D.S. Nº TR, adicionando los artículos 4º-A, 4º-B y 4º-C, con el supuesto propósito de otorgar algunas garantías a los trabajadores que laboran bajo alguna de las modalidades comprendidas como tercerización de servicios, en el ya citado artículo 4º del D.S. Nº TR. El texto del artículo 4º se mantiene la misma redacción original. ANALISIS DE LA NORMA. 3. El artículo 4º-A se refiere al Desplazamiento de personal a unidades de producción de una empresa principal y señala que cuando el contrato por el cual se ejecuta alguna de las modalidades de tercerización conlleve desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la

2 empresa principal, ello no puede tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores. La norma tiene una aparente intención protectora de los derechos de los trabajadores, pero su verdadero efecto consiste en admitir la existencia de una modalidad de tercerización que supone el desplazamiento de personal de la contratista a la empresa usuaria o principal, situación esta que no estaba contemplada expresamente en el artículo 4º del D.S TR y que, con el precepto agregado resulta convalidada. Ello supone reconocer una modalidad específica de tercerización por la cual una parte del proceso productivo de una empresa es realizado por otra la contratista-, sin que esta ejecute esta labor dentro de su propio ámbito e instalaciones sino dentro del ámbito e instalaciones de la empresa principal, mediante los trabajadores que desplaza hacia ésta. Conforme al artículo 4º, dichos trabajadores deben encontrarse bajo subordinación de la empresa contratista, a la misma que, además, el artículo 4º-A, in fine, le exige contar con recursos propios para ejecutar el contrato y para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. Además de convalidar la tercerización con desplazamiento de personal, resulta preocupante en esta disposición el hecho de que en esta modalidad de tercerización no distingue entre la actividad principal de la empresa usuaria y sus demás actividades (no principales), lo que significa que se pueda utilizar esta figura (tercerización con desplazamiento de personal) para realizar labores que corresponden a la actividad principal de la usuaria, desvirtuando el verdadero concepto del outsorcing o tercerización y utilizándolo como mecanismo para que la empresa usuaria diluya o evada sus obligaciones laborales con trabajadores que, real y efectivamente, laboran a su servicio, dentro de sus instalaciones y su ámbito organizativo. El outsorcing supone, según los especialistas en la materia, ( ) la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core business de la empresa hacia un proveedor especialista. 1 El core business, sostienen, está constituido por la actividades distintivas de la empresa y, por tanto, no incluye las actividades ajenas a éstas. Por ello, se precisa que Las actividades ajenas al objetivo que la empresa se ha trazado como propio y prioritario pueden definirse como actividades de soporte, de logística o no distintivas: Schneider, Ben Outsorcing. Compartiendo el conocimiento., Editorial Apoyo S.A., Lima, 2002, p.33. Ibídem, p.32.

3 En cierta manera, el ámbito natural de la tercerización, es el que abarcan las empresas de servicios complementarios, las cuales pueden destacar personal a la empresa usuaria, incluso de modo permanente, a condición de que la labor que presten sea complementaria y no forme parte, en modo alguno, de la actividad principal de aquella, tal como lo precisa el artículo 1º del D.S. Nº TR, modificado por el D.S. Nº TR. Sin embargo, al no imponer a la tercerización u outsorcing límite alguno, se abre la puerta a que esta modalidad abarque aspectos o procesos comprendidos en la actividad principal de la empresa, generando la dispersión de sus procesos productivos y, con ello, la de los trabajadores que le prestan servicios, los cuales responderán a diversos empleadores. En este sentido, resulta contradictorio que mientras mediante la modificación del artículo 1º del D.S. Nº TR efectuada por el D.S. Nº TR, limita el ámbito de las empresas de servicios complementarios, a fin de que los trabajadores destacados a la empresa usuaria no incursionen en la actividad principal de ésta, en cambio, a través del D.S. Nº TR se abre la posibilidad de que bajo modalidades de tercerización, empresas contratistas y subcontratistas realicen una parte de la actividad principal de la empresa usuaria. 4. Por otro lado, a pesar de que la parte final del artículo 4º-A, indica que la empresa contratista que desplaza personal debe contar con recursos suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados, ello no pasa de ser una declaración de intenciones pues la norma no establece mecanismos concretos para que dicha garantía sea real, como lo podría constituir el otorgamiento de una fianza como sucede en la intermediación laboral- o, mejor aún, establecer la solidaridad entre la empresa usuaria y la contratista por el pago de remuneraciones, beneficios sociales y aportes a la seguridad social de los trabajadores. Esta clase de garantía está prevista en el proyecto de Ley General de Trabajo, el cual establece la regla de la solidaridad para estas situaciones y el mismo tratamiento, esta previsto en el proyecto de ley del Poder Ejecutivo sobre tercerización remitido al Congreso de la República. Asimismo, conviene recordar que en la industria de la construcción civil, en la que por la naturaleza de la actividad- es habitual el uso de contratistas y subcontratistas, una norma antigua como lo es la Resolución Suprema Nº 27 del 15 de Marzo de 1958, establece la responsabilidad solidaria del propietario de la obra con los contratistas, subcontratistas o destajeros del personal a cargo de éstos

4 Por consiguiente, al omitir consignar cualquiera de estos mecanismos para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social, la norma bajo comentario resulta meramente declarativa y no otorga una protección real y eficaz a los trabajadores desplazados. 5. De igual manera, la aseveración contenida en el artículo 4º-A, en el sentido de que la tercerización no puede tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores proscribe la intención subyacente a un proceso de tercerización, la misma que es de muy difícil prueba, pero no los efectos de este, que es lo que verdaderamente interesa,, pues al margen de cual sea la intención con la que la usuaria y la contratista acuerdan tercerizar una actividad con desplazamiento de personal, lo realmente importante es que ésta, en ningún caso, tenga por efecto perjudicar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. 6. Tampoco resulta mayormente efectiva la supuesta garantía, prevista en el artículo 4º-C en el sentido de que los trabajadores desplazados tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicación, negociación colectiva y huelga pues el ejercicio de estos derechos colectivos sólo resulta eficaz respecto al empleador para el cual, realmente, prestan servicios, es decir, en cuyo ámbito físico y organizativo laboran, y, en cambio, tiene menor incidencia respecto de su empleador formal, el cual es ajeno a dicho ámbito. 7. Otro aspecto importante que la norma no tiene en cuenta es el supuesto de la filialización de las contratistas, es decir cuando estás tengan la condición de filiales o subsidiarias de la usuaria, con la cual forman parte de un mismo grupo económico-empresarial, razón por la cual resulta altamente probable que la modalidad de tercerización con desplazamiento de personal, represente un caso de encubrimiento o de tercerización fraudulenta, por la cual esta no debería permitirse. 8. El artículo 4º-C, Garantía de derechos laborales, establece, en su párrafo final, el derecho de los trabajadores a acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial para defender sus derechos, colectivos o individuales, afectados por prácticas antisindicales o la desnaturalización de la tercerización,- cuando esta configura un supuesto de mera provisión de personal, según el artículo 4º-B-, pero esta norma no les otorga un mecanismo efectivo para ello. En efecto, como es sabido, la Autoridad de Trabajo carece de competencia para conocer y resolver conflictos individuales de trabajo, debiendo limitarse a aplicar sanciones económicas a los infractores en el marco de la

5 inspección del trabajo. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo no regula un procedimiento específico de tutela de la libertad sindical, en el cual se precise que clase de medidas concretas puede adoptar el juez para proteger este derecho ni, tampoco, la norma sustantiva considera como acto de hostilidad las prácticas antisindicales. Asimismo, la referencia a que el trabajador pueda ( ) obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costas y costos que corresponda en un proceso judicial ( ), no tiene correlato con las normas sustantivas y procesales que regulan estas materias, y por tanto, más allá de su valor declamatorio, es ineficaz. Para que el trabajador a quien no se renueva su contrato sujeto a modalidad para afectar su libertad sindical o negociación colectiva o vulnerando el principio de no discriminación, pueda obtener su reposición como trabajador de la empresa principal, es indispensable que esta figura esté contemplada como un supuesto de nulidad de despido en el artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ya que como sabemos este contempla una lista cerrada de supuestos de nulidad, que ha sido ampliada solo por ley en el caso de los portadores de wih/sida y de los discapacitados. Por tanto, de no producirse una ampliación de dicha enumeración, no podría el trabajador cuyo contrato no se ha renovado solicitar, por esta vía, su reposición. Tampoco, mientras no se defina como acto de hostilidad como lo contemplaba la ley el hostigamiento al trabajador por motivo de su actividad sindical, no existirá un mecanismo eficaz para que el trabajador accione para enfrentar las prácticas antisindicales. Como quiera que las materias relativas al despido, a los actos de hostilidad y a la protección de la libertad sindical se encuentran reguladas legalmente, no es posible y los autores del D.S TR deben conocerlo- por vía reglamentaria agregar nuevos supuestos o figuras susceptibles de sustentar una reclamacion judicial, razón por la cual la norma bajo comentario es, a nuestro, inocua e inefectiva. CONCLUSIONES. 1. El D.S.Nº TR, abre la puerta a la tercerización de actividades con desplazamiento de personal, situación no prevista en la norma anterior, incluyendo las actividades principales de la empresa usuaria, al no establecer distingo ni límite alguno. Esta posibilidad es riesgosa para los derechos de los trabajadores porque puede prestarse, fácilmente, a operaciones encubiertas de suministro de personal, no consideradas en la

6 regulación sobre intermediación laboral, para diluir o evadir obligaciones laborales y de seguridad social. 2. Las garantías a la libertad sindical y a la protección del trabajador contra la desnaturalización de la tercerización y frente a la pérdida de su puesto de trabajo debido a prácticas antisindicales o discriminatorias, carece de eficacia, al no haberse modificados las normas legales laborales, sustantivas y procesales, para incorporar los supuestos lesivos de tales derechos y los mecanismos judiciales para su tutela efectiva. 3. En suma, el D.S. Nº TR, es una norma que acentúa el proceso de flexibilización y desregulación del derecho laboral peruano, y opera en sentido contrario al del proyecto de Ley General de Trabajo. Lima, Octubre de Estudio CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE Abogados EIRL.