Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano 1

Transcripción

1 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano 1 Guillermo MORALES GARCÍA 2 Resumen La práctica corporativa mexicana ha utilizado las acciones sin valor nominal de forma recurrente y, debido a una escasa regulación, frecuentemente son utilizadas conforme al juicio del intérprete, provocando que distintas normas y principios contenidos en la Ley General de Sociedades Mercantiles sean puestas en entredicho. El presente escrito pretende estudiar las acciones y el capital social en la sociedad anónima para demostrar que el uso de este tipo de acciones se encuentra sujeto a distintas disposiciones y principios que definen la forma correcta en que deben ser emitidas, y a la par, ilustrar las consecuencias de una incorrecta integración del capital social a través de una emisión realizada en contravención con las disposiciones que rigen a la sociedad anónima. 1 El presente artículo es una versión editada de la tesis homónima presentada por el autor para la obtención del título de Licenciado en Derecho. 2 Licenciado en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

2 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 149 Sumario: I. Introducción. II. La Función organizativa del capital social. III. La acción en la sociedad anónima. IV. Las acciones sin valor nominal. V. Análisis de caso práctico. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía. I. Introducción La Ley General de Sociedades Mercantiles 3 introdujo tímidamente las acciones sin valor nominal al sistema jurídico mexicano. Es fácil así constatar que la escasa y escueta regulación de este tipo de acciones ha llevado a que en la práctica corporativa se utilicen de manera en que se pongan en entredicho distintos principios y disposiciones de la LGSM sobre los cuales se edifica el sistema de la sociedad anónima. Con el propósito de otorgarle un sentido al uso de las acciones sin valor nominal en nuestro derecho, consideramos que el estudio debe abarcar, en primer plano, la función organizativa del capital social, seguido por el estudio de la acción como parte alícuota y aportación al capital social y como expresión de la calidad de socio. Una vez estudiados estos conceptos, consideramos atinado repasar los antecedentes históricos de las acciones sin valor nominal en el derecho norteamericano, para posteriormente analizar este tipo de acciones en nuestro derecho. Asimismo, consideramos oportuno realizar un análisis de un aumento de capital realizado en el mercado de valores nacional, mediante la utilización de este tipo de acciones, estudio que consideramos consolidará las hipótesis vertidas en el presente escrito. II. La función organizativa del capital social Un primer estudio para comprender las acciones sin valor nominal en nuestro derecho es el estudio de la función organizativa del capital social. Históricamente, la doctrina nacional y extranjera han estudiado ampliamente dos funciones del capital social, esto es, la función de garantía y la función de productividad 4. Son precisamente estas dos funciones 3 En lo sucesivo, la LGSM. 4 Vid. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles. 7ª ed. México, Porrúa, 1947/2001, Barrera Graf, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. México, Porrúa, 1989, entre otros.

3 150. Derecho en Libertad que parecieren perder vigencia en los derechos romano germánicos, pues se comenta que el capital social ha fallado en cumplir estas dos funciones 5. No obstante, nuestra legislación societaria utiliza también al capital social bajo una perspectiva organizativa de las relaciones que se dan al interior de la sociedad anónima. En este sentido el régimen del capital social es de carácter imperativo, precisamente porque alrededor de éste se construyen y organizan las relaciones internas de los accionistas 6. Es decir que el capital social viene a ser el módulo para la solución de todos los problemas que requieren medir dentro de la estructura social 7. Bajo esta óptica al capital social se vuelve la medida a través de la cual se organiza la estructura riesgo beneficio poder entre los socios, y que resulta de carácter imperativo, pues sirve de referencia para la posterior determinación de las posiciones jurídicas de los socios en la sociedad anónima. La estructura riesgo beneficio poder da sustento al carácter imperativo del régimen del capital social, ya que reduce los costes de organización de las relaciones obligatorias que conforman la estructura interna de las empresas que adoptan el tipo sociedad anónima 8. Es decir que se el capital social se convierte en referencia para la determinación de los derechos y obligaciones que tendrán los accionistas que al momento de la constitución o posteriormente adquieran posiciones dentro de la sociedad. 1. El riesgo En primer término, la fijación en el contrato social de una cifra numérica importa tanto a los accionistas, como a los acreedores. A los primeros les suministra la información necesaria mediante la cual podrán constatar el riesgo que asumirán al unirse al negocio, informando sobre el límite de responsabilidad de los accionistas, el cual es reconocido en la LGSM en el artículo 87, que establece que la sociedad anónima se constituye de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones, conformando a través del pago de éstas, la cifra de capital social expresada en el contrato social. Así también lo reconoce la legislación fiscal, al establecer 5 Olivera García, Ricardo. Estudios de Derecho Societario. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, Llebot Majo, Josep-Oriol. La Geometría del Capital Social en Revista de Derecho Mercantil. Madrid, No. 231, Enero-Marzo 2009, (pp ), p Girón Tena, José. Derecho de Sociedades. (T I) Madrid, G.T., p Llebot Majo, Josep-Oriol. Op. Cit. p. 41

4 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 151 que la obligación solidaria prevista en la fracción X del artículo 26 la adquieren los socios sin que la responsabilidad exceda de la participación que tenía en el capital social de la sociedad durante el período o a la fecha de que se trate. Por lo que la jurisprudencia ha reconocido que esa obligación es con base en la proporción de su participación accionaria, es decir, de acuerdo al porcentaje que tengan sus acciones en relación con el capital social El beneficio El capital social sirve, además, para regular los beneficios a que serán acreedores los socios. Encontramos que dicha parte de la estructura riesgo beneficio poder se refleja directamente en el principio de efectividad de las aportaciones. Es decir, el beneficio para los socios será el mismo en la medida en que todos los socios hayan aportado en proporción al número de acciones suscritas y pagadas. El beneficio derivado de la inversión es proporcional al riesgo tomado por el accionista al momento de suscribir las acciones, y por tanto, sirve para definir la proporción de beneficios a que tendrá derecho el socio una vez repartidas las ganancias. Al respecto, la LGSM establece en su artículo 117 que La distribución de las utilidades y del capital social se hará en proporción al importe exhibido de las acciones. 3. El Poder El capital social cumple, además, con una función que delimita el poder de decisión a que son titulares los accionistas. Resulta óptimo medir el poder de los socios en relación al capital social, en tanto la participación en el riesgo implica la correlativa deliberación en los asuntos sociales 10. Por tanto, se habla de derecho a la gestión de los asuntos sociales, en tanto el poder decisorio recae en la manera en que ha de conducirse la sociedad; esto es, el nombramiento y remoción de los administradores y comisarios. El accionista, al momento de suscribir las acciones que conformarán parte del capital social, comparte el riesgo de la empresa y por lo tanto, la legislación presume que su participación en la deliberación de las sociedad deberá estar en función de ese riesgo asumido, tal y como sucede en la distribución de beneficios. 9 Responsabilidad solidaria para efectos fiscales que tienen los socios o accionistas de una sociedad anónima, conforme al artículo 26, fracción X, del Código Fiscal de la Federación. Tesis Aislada. Tribunal Colegiado de Circuito. (SJF: 9ª época, Tomo XV, p. 1335). Número de Registro Llebot Majo, Josep-Oriol. Op. Cit. p. 56.

5 152. Derecho en Libertad Sobre tal presunción opera nuestra LGSM en su artículo 113, mismo que establece que Cada acción tendrá derecho a un voto ; sin embargo, nada impide que los derechos de ciertos accionistas sean modificados en el contrato social, como lo permite el citado artículo 113 al establecer que en el contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de voto solamente en las Asambleas Extraordinarias Dentro de la función organizativa, el capital social pierde su sentido económico, ya que se refiere al conjunto de derechos o a la referencia de las posiciones jurídicas que habrán de ser creadas 11 y serán susceptibles de ser llenadas. En este sentido, el principio de estabilidad o variabilidad condicionada 12 apunta a que dicho cúmulo de derechos permanezca estable frente a la inherente variabilidad del patrimonio social. La determinación de las posiciones jurídicas del socio tiene como consecuencia que la integración del mismo sea de carácter imperativo y que al realizarse de manera incorrecta repercuta en el ejercicio de los derechos que otorgan las posiciones jurídicas de socio. En línea con lo anterior, el principio de exacta determinación 13 no sólo sirve en beneficio de los acreedores, jugando un papel de garantía, pues bajo la función organizativa, tal principio obliga a que en el contrato social se determine con exactitud el número de posiciones jurídicas de socio que posiblemente serán llenadas a través de las aportaciones. El principio de unidad del capital social 14, esto es, que sólo existe un capital social, se relaciona con el riesgo que han de tomar los socios al unirse a la empresa. En otras palabras, se refiere a la suerte patrimonial que han de seguir las aportaciones de los socios. Además, el cúmulo de derecho se determinará por la relación que se guarde con esa unidad de capital social. A la vez, el principio de correspondencia, como el de efectividad, da la presunción de que los socios han aportado verdaderamente al capital social y que han llenado efectivamente las posiciones jurídicas de socio, y por lo tanto, sus aportaciones darán derecho a un efectivo control y beneficio dentro de la sociedad Girón Tena, José. Op. Cit. p Un tratamiento del principio de estabilidad o variabilidad condicionada puede encontrarse en Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. p Un tratamiento del principio de exacta determinación puede encontrarse en Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. p Un tratamiento del principio de unidad del capital social puede encontrarse en Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. p Llebot Majo, Josep-Oriol. Ob. Cit. p. 56.

6 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 153 Por último, el principio de garantía, que a los acreedores sirve para determinar que los accionistas no repartirán utilidades por debajo de dicha cifra de retención; a la luz de la función organizativa, sirve para determinar la responsabilidad limitada de que gozan los socios. Esto es que el socio quedará obligado sólo por la aportación que realice a la sociedad. Nuestra legislación ha seguido esta disciplina del capital social, a la par de las funciones de garantía y de productividad, utilizando al capital para organizar las relaciones que se dan dentro de la sociedad. La legislación societaria mexicana utiliza el capital social para delimitar, en primer término, el quórum de instalación de las asambleas ordinarias y extraordinarias. La citada ley establece en su artículo 189 que Para que una Asamblea Ordinaria se considere legalmente reunida, deberá estar representada, por lo menos, la mitad del capital social y en su artículo 190 establece que en las Asambleas Extraordinarias, deberán estar representadas, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social Reunido el quórum, la legislación utiliza de nuevo el capital social para determinar los votos necesarios en la toma de decisiones. En este sentido, el artículo 190 señala que en las asambleas extraordinarias las resoluciones se tomarán por el voto de las acciones que representen la mitad del capital social. A la vez, el aludido ordenamiento utiliza también el capital social para la protección de las minorías en la sociedad anónima, al establecer en su artículo 144 que en caso de que los administradores sean tres o más la minoría que representa un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero. En el mismo sentido se encuentran disposiciones de la Ley del Mercado de Valores 16 como lo es la fracción I de su artículo 50 mismo que establece que: Los accionistas titulares de acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido, que en lo individual o en conjunto tengan el diez por ciento del capital social de la sociedad tendrán derecho a: I. Designar y revocar en asamblea general de accionistas a un miembro del consejo de administración. 16 En lo sucesivo, la LMV.

7 154. Derecho en Libertad Asimismo, la LMV dispone en la fracción V de su artículo 16 que: Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de inversión tendrán derecho a: V. Oponerse judicialmente, conforme a lo previsto en el artículo 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a las resoluciones de las asambleas generales, siempre que gocen del derecho de voto en el asunto que corresponda, cuando tengan en lo individual o en conjunto el veinte por ciento o más del capital social de la sociedad En línea con lo anterior, la fracción III del artículo 38 de la LMV señala que: La acción de responsabilidad podrá ser ejercida: II. Por los accionistas de la sociedad anónima bursátil que, en lo individual o en su conjunto, tengan la titularidad de acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido, o sin derecho a voto, que representen el cinco por ciento del capital social de la sociedad anónima bursátil. La jurisprudencia también ha reconocido que en la sociedad anónima el voto se cuenta por el monto de las aportaciones, pues un mismo socio puede representar un sesenta, treinta o cuarenta por ciento del capital social de la sociedad, lo que en términos simples implica que el derecho de participación es acorde con el capital invertido 17. Lo anterior lleva a demostrar que los derechos de que los socios gozan dentro de una sociedad se otorgan principalmente en proporción con el monto del riesgo o aportación que ha tomado el accionista, es decir, su participación dentro del capital social. La anterior afirmación tiene como fundamento la presunción de que en la mayoría de las circunstancias el socio deseará estar en posición de participar de los beneficios y del poder de decisión dentro de la sociedad. La debida integración del capital social es de suma importancia, no sólo por ser una cifra con la cual se garantizarán los créditos de los acreedores, sino porque los derechos de los socios se miden también en proporción a su participación en el capital social. Consecuentemente, una distorsión en su integración generará una distorsión en los derechos de los socios y, por ende, en el correcto funcionamiento de la sociedad. 17 Socios cooperativistas. Naturaleza democrática de sus decisiones. Tesis aislada. Amparo directo. Tribunal Colegiado de Circuito. (SJF: 10ª época, Libro XV, Tomo 2, p. 1570) Número de Registro:

8 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 155 II. La acción en la sociedad anónima Teniendo en cuenta la importancia del capital social en las relaciones internas de la sociedad anónima, resulta importante realizar un estudio de la acción, ya que, como reza el artículo 111, el capital social de la sociedad anónima deberá estar dividido en acciones. Por consiguiente, se afirma que la división del capital social de la sociedad anónima tiene consecuencias sistémicas para el funcionamiento de este tipo social 18. Un breve análisis de la acción como sinónimo de aportación y como expresión de la calidad de socio, nos permitirá correlacionar a las acciones con la función organizativa que desempeña el capital social. 1. La acción como parte alícuota y como aportación al capital social La acción es un título valor que representa una parte alícuota del capital social. El término alícuota se identifica con la noción de proporción y se define como el nombre o adjetivo numeral que expre sa cuántas veces una cantidad contiene en sí otra inferior 19. De ahí que las acciones sean partes alícuotas del capital social, en tanto el valor nominal de las acciones se encuentra contenido necesariamente en la cifra establecida como capital social. Al respecto, la doctrina ha criticado que técnicamente las acciones en que se divide el capital social no representan fracciones del mismo, ya que las acciones no representan derechos individuales sobre el conjunto del capital social, sino que la división en acciones del capital supone la creación de tantos posibles puestos de socio como sean aquéllas 20. La acción, desde ese ángulo, equivale a decir que dicho título está caracterizado por representar una fracción de la aportación global hecha por los socios en la etapa fundacional o en un aumento de capital social. Por lo que, para la correcta integración del capital social, el valor nominal de las acciones multiplicado por el número de acciones deberá corresponder exactamente con la cantidad establecida como capital social, y no deberá ser ni superior ni menor 21. Siguiendo con la función organizativa del capital social, el número de acciones en que se divide el capital social viene a predeterminar el 18 Ureba, Alberto Alonso y otros. (Dirs.). Derecho de Sociedades Anónimas. (T II). Madrid, Civitas, p Ídem p Girón Tena, José. Ob. Cit. pp Ureba, Alberto Alonso y otros. Ob. Cit. p. 23; Castrillón y Luna, Víctor M. Sociedades Mercantiles. 4ª ed. México, Porrúa, 2003/2011. p. 393.

9 156. Derecho en Libertad número de posiciones jurídicas de socio que en su momento podrán ser llenadas 22. En este aspecto tanto el capital social como la acción adquieren una noción puramente jurídica. El artículo 112, al disponer que Las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos, robustece la afirmación de que las acciones representan una parte alícuota, cuyo valor será igual para toda posición jurídica de socio que sea posible de llenar. La hipótesis prevista en el artículo 112 establece también una excepción a su premisa. Dicha norma señala que en el contrato social podrá estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase, observándose siempre lo que dispone el artículo 117. El supuesto contemplado en esta norma debe interpretarse no como un supuesto para la creación de acciones con valores desiguales, sino exclusivamente como acciones con derechos especiales 23, lo anterior se desprende claramente de la redacción del citado artículo. Por su parte, la LMV prevé distintos supuestos en los cuales se permite la emisión de acciones distintas de las establecidas en el artículo 112 de la LGSM. El artículo 13 de la LMV indica lo siguiente: Las sociedades anónimas promotoras de inversión, además de contemplar en sus estatutos sociales los requisitos que se señalan en el artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán prever estipulaciones que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16, fracciones I a IV: III. Permitan emitir acciones distintas de las señaladas en los artículos 112 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que: a) No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos. b) Otorguen derechos sociales no económicos distintos del derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto. c) Limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos económicos especiales, en excepción a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. d) Confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas. 22 Girón Tena, José. Ob. Cit. pp Ureba, Alberto Alonso y otros. (Dirs.) Ob. Cit. p. 23; Barrera Graf, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Ob. Cit. p. 504.

10 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 157 Las acciones de que se trata esta fracción, computarán para la determinación del quórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, exclusivamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares. La lectura nos permite advertir que la legislación dota a la sociedad anónima promotora de inversión con facultades más amplias para la emisión de la acciones que representan su capital social. El artículo citado permite que tales acciones sean distintas de las contempladas en los artículos 112 y 113 de la LGSM, mediante la restricción o ampliación de los derechos que otorgan las acciones. Como sustentamos con anterioridad, el artículo 112 expone como principio que las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos. Consecuencia lógica de lo anterior es que la legislación debe contener excepciones expresas mediante las cuales se autorice la emisión de acciones que sean de valor desigual o que confieran distintos derechos. En efecto, la LGSM establece excepciones a la regla de igualdad de derechos de las acciones al permitir la creación de acciones preferentes o acciones de voto limitado, pero en todo caso, la LGSM establece expresamente la creación de este tipo de acciones. Lo anterior sirve igualmente para interpretar la fracción III del artículo 13 de la LMV. Al establecer la posibilidad de crear acciones distintas de las señaladas en los artículo 112 y 113 de la LGSM se debe interpretar que, en adición a aquellas excepciones señaladas en los referidos artículos, las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán emitir acciones que amplíen o restrinjan los derechos que otorgan a sus titulares. Dicha ampliación o restricción deberá encontrarse necesariamente en los incisos de la fracción III del artículo 13 de la LMV, por tratarse de excepciones a la regla contenida en la LGSM. En consecuencia, al no haber disposiciones que autoricen la emisión de acciones con distintos valores, debemos estar al principio contenido en el artículo 112 de la LGSM, y por consiguiente, las acciones emitidas por las sociedades anónimas siempre deberán ser de igual valor, salvo el caso en que dichas acciones sean emitidas con una prima, cuyo concepto se explicará más adelante. El estudio de la acción como parte alícuota del capital social acarrea el estudio de la acción como sinónimo de las aportaciones al capital social hechas por los socios al capital social. Mediante este enfoque, las acciones representan en su individualidad, obligaciones de dar asu-

11 158. Derecho en Libertad midas por los accionistas con la sociedad al momento de suscribir las acciones 24. Su estudio requiere además la comprensión del concepto y significación de las aportaciones, puesto que guarda una íntima relación con el capital social. Debido a que la LGSM prevé la existencia de diversos tipos de acciones, como lo son las acciones de goce, las acciones de trabajo y las acciones de tesorería, es importante distinguir a éstas bajo dos rubros: las acciones propias y las acciones impropias. La distinción entre acciones propias e impropias radica en la relación que guardan con el capital social; en otras palabras, a su relación con las aportaciones de los socios. Las acciones propias son aquellas que representen partes alícuotas del capital social, es decir, que representen aportaciones hechas por los socios y contabilizadas en el capital social. Las acciones impropias son aquellas que no guardan relación alguna con el capital social, lo que equivale a decir que no representan aportaciones al capital social realizadas por los socios 25. Es decir que las acciones de goce, las acciones de trabajo y las acciones de tesorería, al no representar aportaciones al capital social, no pueden ser consideradas como acciones en sentido técnico, en otras palabras, dichas acciones son acciones impropias. En este sentido, las acciones adquieren una función económica, pues representan, en su individualidad, una obligación de dar adquirida con la sociedad, mientras que en su conjunto representan el total de los recursos que habrán de cometerse al objeto social de la sociedad. En este sentido, la LGSM establece en su artículo 87 que los socios estarán obligados al pago de sus acciones, usando la palabra acciones como sinónimo de aportaciones. Caso que se da en la etapa de suscripción de las acciones. Desde esta óptica, las aportaciones son protegidas por distintas principios como lo es el principio de efectividad de las aportaciones que supone que los socios habrán de contribuir de manera real a la constitución del capital social 26, colmando de manera íntegra las posiciones jurídicas de socio, y por tanto permitiendo la distribución proporcional del riesgo de la empresa, que como se ha visto, organiza la estructura de la sociedad anónima en función del riesgo tomado en la consecución de la empresa. 24 Castrillón y Luna, Víctor M. Op. Cit. p Barrera Graf, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Ob. Cit., p. 499; Castrillón y Luna, Víctor M. Ob. Cit. p Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles. 4ª ed. México, Porrúa, 1947/1971. pp

12 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 159 Consecuencia de la división del capital social en acciones, es el principio de igualdad de valor de las acciones consagrado en el citado artículo 112 de la LSGM. Su importancia radica en que las acciones deberán representar un correlativo proporcional en la aportación que se realiza por el pago de cada acción. La igualdad de valor adquiere especial importancia en las sociedades capitalistas, ya que por regla general, la única referencia a la participación del accionista en la sociedad sería el monto de las aportaciones realizadas, es decir, que a mayor aportación, mayor número de acciones, y a mayor número de acciones mayor proporción de derechos dentro de la sociedad 27. A. La prima en suscripción de acciones Especial relevancia adquiere el estudio de la acción como sinónimo de aportación cuando los accionistas se ven obligados a pagar un sobreprecio o prima sobre el valor nominal de las acciones. Debido a que durante el funcionamiento de la sociedad anónima, el patrimonio social puede ser en gran medida superior al capital social, la doctrina y la legislación han admitido la posibilidad de que el precio de suscripción de las acciones incluya una prima 28. En determinado momento, un aumento de capital realizado al valor nominal de las acciones haría que los nuevos socios se beneficiaran injustamente de las partidas del patrimonio social con que se cuente en ese momento, ya que el valor real o contable de las acciones se ve diluido al multiplicarse el número de acciones sin haberse incrementado significativamente otras partidas del patrimonio social 29. Es decir, la prima pretende equiparar a los nuevos accionistas con los antiguos, corrigiendo lo que sería un enriquecimiento a costa de los demás accionistas 30. A primer vista, la prima podría ser considerada como una aportación a la sociedad, ya que realmente el suscriptor transmite el bien a la sociedad y esto constituye en sí mismo un incremento en el haber patrimonial de la sociedad. No obstante, como se vio en el apartado anterior, las aportaciones conforman la totalidad del capital social. Más aún, según lo dispuesto 27 De Solá Cañizares, Felipe. Tratado de Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado. (T III) Buenos Aires, Tipográfica, p Castrillón y Luna, Víctor M. Ob. Cit. p Garrigues, Joaquín y Uría, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. (T I) 3ª ed. Madrid, 1952/1976, p Ídem p. 275.

13 160. Derecho en Libertad en el artículo 112, las acciones deben ser de igual valor, lo que significa que las acciones deberán representar iguales fracciones de aportación al capital social. Lo que en principio parecería contrariar la posibilidad de emitir acciones por un valor desigual. Nuestra LGSM reconoce la prima en su artículo 116 al permitir la capitalización de prima en suscripción de acciones. Lo cual sólo permite llegar a la conclusión de que la prima en suscripción de acciones deba llevarse en una cuenta distinta del capital social, ya que la capitalización de una cuenta sólo se podría dar en caso de que las cantidades a capitalizar no estuvieran previamente integradas en el capital social de las sociedades. Analizar la naturaleza de la prima en suscripción de acciones debe estudiarse también a la luz del artículo 115 de la LGSM que establece la prohibición de emitir acciones por debajo de su valor nominal, cuya interpretación nos permite afirmar la posibilidad de que las acciones sean emitidas por encima de su valor nominal, y a la luz del artículo 112, mismo que prevé el principio de igualdad de valor en las acciones, lo que parece contrariar la posibilidad misma de que el valor de las acciones en una emisión subsecuente se realice a un valor superior o desigual. Con el fin de darle sentido a estas disposiciones, debemos recordar que las aportaciones, en sentido técnico, se contabilizan en el capital social de la sociedad, y, en aras de respetar el principio de igualdad de valor, deberán siempre equivaler al valor nominal de las acciones. Por consiguiente, cualquier pago que se realice por encima de su valor nominal no debería ser contabilizado en el capital social, ya que provocaría necesariamente un quebranto al principio de igualdad de valor de las acciones. En síntesis, la prima en suscripción de acciones no puede ni debe ser considerada como una aportación en sentido técnico, ya que para que el capital social cumpla con su función organizativa, el capital social debe encontrarse integrado únicamente por aportaciones en sentido técnico, es decir, exclusivamente por el valor nominal o el valor teórico La acción como expresión de la calidad de socio Una vez realizada la aportación al capital social, y estando la sociedad en su etapa de funcionamiento, la acción pierde este sentido de obligación de aportación, pero nunca se desvincula de ella. Ya en la etapa de funcionamiento la acción adquiere un carácter diverso del de aportación. Durante el día a día de la sociedad, la acción pasa a ser el 31 Al concepto de valor teórico nos referiremos más adelante.

14 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 161 medio a través del cual se acredita la calidad de socio y se ejercen los derechos de accionista, tal y como lo dispone el artículo 111 del la LGSM. A esta calidad de accionista se le ha rotulado con el concepto de posición jurídica de socio 32, la cual engloba los derechos y las obligaciones a cargo del socio en las relaciones internas con la sociedad. La acción, entendida como posición jurídica de socio viene a desvincular a la acción de su sentido económico, es decir que la acción, una vez pagada la aportación, económicamente no vale nada 33. Su función no estriba en representar nociones económicas sino jurídicas. La acción como parte alícuota del capital social no se refiere a alguna noción económica, sino que tal división determina el número de posiciones jurídicas de socio que habrán de ser llenadas. La integración del capital social es de suma importancia para poder realizar esta función, ya que la división de posiciones jurídicas de socio se encuentra directamente relacionada con el capital social. 3. La función del valor nominal Bien es sabido que las acciones pueden revestir de distintos valores, entre los cuales se encuentran: (i) el valor convencional, es decir el valor acordado por las partes en un contrato, (ii) el valor real o contable, que hace referencia al valor de la acción en relación con el valor del patrimonio social, (iii) el valor de mercado, el cual se refiere al valor que personas ajenas a la sociedad están dispuestas a pagar para comprar acciones en el mercado secundario, (iv) el valor de avalúo, que resulta de un avalúo realizado de conformidad con el la Ley del Impuesto sobre la Renta por ciertas personas autorizadas, (v) el valor nominal, y (vii) el valor teórico. Resultan de particular interés para nuestro estudio el valor nominal y el valor teórico de las acciones. En un aspecto inicial, el valor nominal se refiere al carácter de aportación. En este sentido, el valor nominal será la cifra que represente la aportación del socio a la sociedad por cada acción suscrita. El valor nominal de las acciones se rige por los mismos principios que el capital social ya que la constitución del capital social se refiere en el mismo sentido, a las aportaciones de los socios. En este sentido el valor nominal no tiene significación económica alguna, ni pretende tenerlo Girón Tena, José. Ob. Cit. p Girón Tena, José. Ob. Cit. p De la Cuesta Rute, José María. La Acción Como Parte del Capital Social y Como Título en la Sociedad Anónima Norteamericana. Madrid,1972. p. 132; y Girón Tena, José. Ob. Cit. p. 65.

15 162. Derecho en Libertad Considerando que el capital social y las acciones, después de la constitución de la sociedad o de subsecuente aumento de capital, adquieren un carácter diverso del económico; su carácter se vuelve organizativo de las relaciones internas que se darán al interior de la sociedad, determinando así las posiciones jurídicas de socio posibles de ser llenadas 35. Hemos sostenido que las acciones representan partes alícuotas de esa cifra del capital social impuesta por los socios. El valor nominal es una fracción o cuota de ese capital social, el cual debe estar impreso en el título correspondiente. En este sentido, el artículo 125 de la LGSM impone, por regla general, que los títulos accionarios expresen el valor nominal de la acción. La función del valor nominal de las acciones se traduce en las cuotas que representa dicha acción del capital social, no del patrimonio social. La expresión del valor nominal en el título comenta la doctrina, busca la claridad y la expresión de que esta cifra está directamente relacionada con la cifra de capital social expuesta en los estatutos sociales. Lo anterior tiene como fin que la acción pierda toda relación con el patrimonio social 36, y adquiera un aspecto jurídico y ordenador de las relaciones internas que habrán de construirse dentro de la sociedad 37. El rol principal del valor nominal es determinar, de manera expresa, la proporción que del capital social representan las posiciones jurídicas de socio; esto equivale a decir que el valor nominal deberá ser igual a la cifra que resulte de dividir el capital social entre número de acciones. Es decir, que el valor nominal deberá representar un parte proporcional de un todo, que es el capital social. Así, el valor nominal como fracción o cuota del capital social podría ser prescindible, ya que el valor nominal no es sino la expresión de la división del capital social en acciones. Para determinar el valor nominal de una acción basta con dividir la cifra del capital social entre el número total de acciones. Es por eso que algunos ordenamientos han permitido la emisión de acciones de cuota. Esto es, acciones que carecen de la expresión de su valor nominal, pero que obviamente mantienen su relación exclusivamente con el capital social; la emisión de este tipo de acciones no afecta o cambia la situación o funcionamiento de la sociedad, ya que dichas acciones siguen siendo fracciones o cuotas del capital social, es decir, 35 Girón Tena, José Ob. Cit. p Girón Tena, José. Ob. Cit. p Brunetti, Antonio. Tratado del Derecho de Sociedades. (Trad. De Solá Cañizares, Felipe) Buenos Aires, Unión Tipográfica, p. 93.

16 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 163 siguen representando posiciones jurídicas de socio, y cabe recalcar, que deben seguir siendo de igual valor. Las acciones de cuota se distinguen de las cuotas sociales, ya que aquellas se aplican exclusivamente para la sociedad anónima, mientras que las segundas podrían ser aplicables en diversos tipos sociales 38, como lo son las partes sociales de la sociedad de responsabilidad limitada. La división del capital social en cuotas de igual valor tiene el mismo efecto que el establecimiento de un valor nominal de las acciones, en tanto representan posiciones jurídicas de socio iguales dentro de la sociedad 39. Propiamente, la acción de cuota se rige por las mismas disposiciones de las acciones con valor nominal, ya que representan lo mismo, tienen el mismo valor y se rigen por las mismas disposiciones legales 40. El equivalente al valor nominal de las acciones de cuota será el resultado de dividir el monto del capital social entre el número de acciones emitidas, el cual deberá coincidir con el valor nominal que estaría fijado en los estatutos sociales. En consecuencia, la función del valor nominal de las acciones se resume en la determinación de la proporción de la posición jurídica de socio que otorga cada acción respecto del capital social, las cuales deberán tener igual valor entre ellas. No obstante, coincidimos con la doctrina en que se puede prescindir del valor nominal de las acciones, ya que el valor nominal no es sino la cifra a que se ha de llegar a través de la división del capital social entre el número de acciones emitidas por la sociedad. III. Las Acciones sin Valor Nominal 1. Antecedentes históricos Las acciones sin valor nominal o no par value shares en el derecho norteamericano tienen su génesis en la New York Stock Corporation Law de Mediante la aludida legislación se autorizó a las corporations emitir acciones que no expresaran su valor nominal 41. La finalidad de permitir 38 Gasperoni, Nicola. Las Acciones de las Sociedades Mercantiles. (Trad. Osset, Francisco Javier.) Madrid, Revista de Derecho Privado, De Gregorio, Alfredo. De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales. (Vol. II) Argentina, Ediar, 1950, p De Solá Cañizares, Felipe. Op. Cit. p Morawetz, Victor. Shares Without Nominal or Para Value en Harvard Law Review. Vol. 26, No. 8, Junio de 1913, ; Cook, William W. Watered Stock : Commissions: Blue Sky Laws : Stocks Without Par Value en Michigan Law Review, Abril, 1921, p. 592.

17 164. Derecho en Libertad la emisión de acciones sin valor nominal, en su momento, fue evitar la sobrevaluación de las acciones, pues al sustraer el valor nominal de las acciones, el número de acciones emitidas no podría estar sobrevaluado 42. No obstante que se permitía la omisión de la expresión del valor nominal en el título, la legislación neoyorkina, en un inicio, previó la necesidad de que las acciones fueran emitidas a un valor mínimo, que estuviera contenido en sus articles of incoporation o a un valor resultado de la división del número de acciones entre el stated capital; a dichas acciones se les bautizó como stated value no par value shares, las cuales tuvieron como consecuencia que su emisión no distara de las consecuencia de la emisión de acciones con valor nominal, pues debían tener siempre un valor mínimo de emisión. Posteriormente, las legislaturas permitieron la creación de acciones que no requerían para su emisión un precio mínimo determinado en los articles of incorporation y no se encontraban sujetas al establecimiento de un capital mínimo, ya fuere convencional o legal. A estas acciones, la doctrina las llamó true no par value shares (en español verdaderas acciones sin valor nominal ) 43, en contraposición a las stated value no par value shares, y sólo en este caso se podría hablar técnicamente de la ausencia de un valor mínimo de emisión 44. Ahora bien, la diferencia entre este tipo de acciones fue precisamente que las segundas, las true no par value shares, brindaban la posibilidad de que el precio de emisión fuese determinado discrecionalmente de emisión en emisión, y sin estar sujeto a un valor mínimo. En efecto, estas fueron las acciones que se difundieron a través de las legislaciones de los Estados Unidos, y que actualmente son conocidas como acciones sin valor nominal o, en inglés simplemente, no par value shares. En este caso, las aportaciones recibidas por la emisión de este tipo de acciones no figuraban necesariamente en el capital social, sino sólo aquel valor que así fuere decidido por el consejo de administración o la asamblea de accionistas 45. Ahora bien, como se precisó, las preocupaciones que llevaron a la creación de las acciones sin valor nominal se sustentaban siempre en referencia al valor nominal como sinónimo de aportación mínima por 42 De la Cuesta Rute, José María. Ob. Cit. p Berle, A.A. Problems of Non-Par Stock. Enero, Disponible en línea: Columbia Law Review. < p Alemán Laín, Pedro. Función del Valor Nominal en las Acciones. Una Aproximación desde el Derecho Norteamericano. España, Arazandi, p Ídem, p. 135.

18 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 165 parte de los accionistas. Cabe mencionar que la supresión del valor nominal en las acciones no trajo como consecuencia cambio alguno en las relaciones internas de la sociedad, ya que el valor nominal, como sinónimo de aportación de los accionistas, sustentaba la paridad de trato de los accionistas. Es decir que los accionistas tendrían iguales derechos en la medida en que hubieren aportado la misma cantidad a la consecución del fin de la sociedad, de ahí el término par 46. Lo anterior era la única significación jurídica del valor nominal de las acciones. En relación con los derechos de que gozaban los tenedores de las acciones, éstos se medían a prorrata por el número de acciones de que se era titular. Es decir, en un sociedad en la cual se encontraban en circulación 1,000 acciones, el tenedor de 100 acciones gozaría de los derechos de 100/ En virtud de lo anterior, al eliminar el concepto de valor nominal, los derechos de los accionistas quedaron intactos, ya que su supresión obedecía o afectaba exclusivamente a su obligación de aportación a la sociedad, pero no llegaba a afectar de ningún modo las relaciones que se daban al interior de la sociedad. 2. Las acciones sin valor nominal en México En nuestro país, las acciones sin valor nominal fueron introducidas desde la promulgación de nuestra LGSM, estableciendo en su exposición de motivos que: La ley autoriza la emisión de acciones que no expresen su valor nominal. No se creyó indispensable reglamentar esta categoría de acciones, porque durante su existencia no obligará a las sociedades sino a omitir en los títulos representativos la indicación de lo que inicialmente hayan aportado los socios, y, como es natural, el monto total de las aportaciones iniciales, pero sin que fuera de esta omisión se provoque ninguna otra modificación en cuanto a la organización y al funcionamiento de la sociedad. Por tratarse de una institución nueva, la Ley no quiso erigir en obligatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones, sin que previamente la experiencia indique los efectos que produzca la adopción de esa especie de títulos. 46 Ídem, p Ídem, p. 66.

19 166. Derecho en Libertad Al respecto, doctrina nacional ha realizado severas críticas a la escueta y pobre exposición de motivos referente a la inserción de las acciones sin expresión de su valor nominal en nuestro ordenamiento jurídico 48. La escasa regulación de esta figura ha dado paso a que en la práctica societaria el uso de las acciones sin expresión de su valor nominal se haga a juicio del intérprete, equiparándola erróneamente con las true no par value shares antes referidas. La emisión de este tipo de acciones se realiza al amparo de dos disposiciones distintas. En primer término el artículo 91 establece que La escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá contener, además de los datos requeridos por el artículo 6º, los siguientes: II. El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, salvo lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 125. En un segundo término, el artículo 125 establece que Los títulos de las acciones y los certificados provisionales deberán expresar: IV. El importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones. ( ) Cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social 49. Las disposiciones citadas denotan no solamente una escueta regulación, sino también una gran ambigüedad respecto del documento en el que habrá de omitirse el valor nominal de las acciones. Los artículos citados admiten dos posibles interpretaciones. La primera consiste en considerar que la expresión del valor nominal de las acciones podrá hacerse en el título y en la escritura constitutiva, en virtud de que el artículo 91 pareciera establecer una salvedad a su fracción II. La segunda opción es estimar que la omisión de la expresión del valor nominal de las acciones puede hacerse exclusivamente en el título, pero debe expresarse en el contrato social. Considerando que la práctica corporativa ha adoptado la primer interpretación abrumadora, si no es que unánimemente, dedicaremos estas páginas a analizar únicamente esta interpretación. Muestra del arraigo que tienen este tipo de acciones en la práctica corporativa es que un total de 118 de las sociedades anónimas bursátiles 48 Véase Barrera Graf, Jorge. Las Acciones Sin Valor Nominal en Estudios de Derecho Mercantil. México, Porrúa, Es menester precisar que la alusión en la fracción II del artículo 91 al segundo párrafo de la fracción IV del artículo 125, no se refiere al párrafo segundo vigente, es decir, a la omisión de la expresión del valor nominal. Esto se debe a que el citado párrafo segundo del numeral 125 fue adicionado mediante reforma publicada el 21 de diciembre de 1956; de ahí que la referencia correcta del artículo 91 corresponda al tercer párrafo de la fracción IV del artículo 125.

20 Las Acciones Sin Valor Nominal en el Derecho Mexicano. 167 que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores prevén en sus estatutos la emisión de este tipo de títulos, de las cuales la totalidad de ellas omiten el valor nominal de las acciones tanto en el título de la acción como en el contrato social. Típicamente, la redacción de los estatutos indica lo siguiente: El capital social es variable. La parte mínima fija sin derecho a retiro es de $150,000,000 M.N. (ciento cincuenta millones de pesos 00/100 Moneda Nacional) representada por ,000 de Acciones, de la Clase I, todas ellas nominativas y sin expresión de valor nominal 50. Para realizar un análisis de las consecuencias que acarrea la emisión de este tipo de acciones, debemos considerar que, en primer lugar, la emisión de estos títulos en ningún modo los exenta del cumplimiento de las normas legales contenidas en la LGSM. En segundo lugar, las acciones sin expresión de su valor nominal deberán necesariamente estar representadas en el capital social; es decir, están sujetas al régimen y a los principios que hemos estudiado a lo largo de nuestro escrito. Un primer aspecto a dilucidar sobre estas acciones consiste en el valor atribuido a éstas en el momento de emisión de los títulos. Si bien no contienen un valor nominal, tal característica no las exime de cumplir con el precepto contenido en el artículo 112, es decir, que las acciones deban ser de igual valor entre ellas; disposición que parece vulnerada debido a que las acciones no contienen valor alguno. Como se dijo, las acciones pueden tener diversos valores. Asimismo, se explicó que la emisión de acciones por encima de su valor nominal constituye la prima en suscripción de acciones, que en ningún momento debe contabilizarse dentro de la cuenta de capital social de la sociedad. Ahora bien, al carecer de la expresión de un valor nominal, podrían las acciones tener únicamente un valor real? Podría admitirse que el monto pagado por la acción sea enteramente contabilizado en el capital social de la sociedad? Lo anterior constituiría un fuerte quebranto en nuestro sistema jurídico, ya que diversas disposiciones quedarían sin efecto práctico alguno y otras se verían distorsionadas de manera grave, pues el reconocimiento de este tipo de acciones (i) permitiría la emisión de acciones por debajo del valor nominal de las acciones, prohibida por el artículo 115, (ii) rompería con el principio de igualdad de valor de las acciones, establecido en el artículo 112, y (iii) se distorsionaría la integración del 50 Estatutos Sociales de Industrias Bachoco, S.A.B. Disponible en línea: < bmv.com.mx /compulsa/compulsa_385192_1.pdf> (Consulta: Nov. 26, 2012) p. 3.