TEORIA DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y DELITOS EMPRESARIALES *

Transcripción

1 TEORIA DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y DELITOS EMPRESARIALES * CARLOS JULIO LASCANO (H) ** Resumen: El autor analiza si en un Estado respetuoso de las garantías individuales fundamentales, es posible trasladar la teoría de los aparatos organizados de poder elaborada por Roxin para fundamentar la aplicación de la autoría mediata de los integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la ex República Democrática Alemana, a los delitos ejecutados por los tiradores del muro, a la responsabilidad como autores mediatos de los sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por los hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos inferiores. 1. Introducción Ante el merecido homenaje que tributamos al Profesor Claus Roxin en la más antigua Universidad argentina, entiendo que no es una mera casualidad que la inicial recepción jurisprudencial de su teoría de los aparatos organizados de poder se produjo por parte de los tribunales de este país, 1 donde fue aplicada para delitos cometidos en el marco de la actividad represiva del terrorismo subversivo, realizada mediante una estructura jerárquica estatal durante el gobierno de facto vigente entre 1976 y Posteriormente, la construcción roxiniana fue admitida por el Tribunal Supremo alemán, quien la utilizó para fundamentar la autoría mediata de los integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la ex República Democrática Alemana, en los delitos * Este trabajo fue publicado en el libro homenaje al Prof. CLAUS ROXIN con motivo del doctorado honoris causa que le otorgara la Universidad Nacional de Córdoba y que se titula Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Marcos Lerner Editora Córdoba La Lectura Libros Jurídicos, Córdoba, octubre de 2001, pp ** Profesor Titular de Derecho Penal, Parte General, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Universidad Nacional de La Rioja. 1 Ver La Sentencia, dictada el 9 de diciembre de 1985 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (t. II, Imprenta del Congreso de la Nación, 1987 y ss.), en la Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto nº 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, en el proceso a los ex integrantes de las Juntas militares, por delitos cometidos con motivo u ocasión de las acciones antisubversivas llevadas a cabo entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de setiembre de La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (30 de diciembre de 1986) fue publicada en Fallos, t. 309, vol. 2; La Ley, t A-531 y ss. 1

2 ejecutados por los tiradores del Muro en contra de quienes pretendían huir hacia la República Federal. 2 Ambos casos encuadraban en la limitación del dominio de la organización a los aparatos al margen de la legalidad, impuesta por el propio Roxin, pero en los últimos años asistimos a un fenómeno expansivo de la jurisprudencia del máximo tribunal germano, que también ha basado en la teoría en estudio la responsabilidad como autores mediatos de los sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por los hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos inferiores. El objetivo de nuestra contribución será reflexionar si dicho camino es apropiado para encontrar la solución más eficaz en el ámbito de la delincuencia empresarial, pero sin perder de vista la observancia de los postulados de un Derecho Penal respetuoso de los derechos y garantías individuales fundamentales, 2. La teoría de los aparatos organizados de poder En los delitos de dominio es autor quien tiene el dominio del hecho que en la autoría mediata se configura mediante el dominio de la voluntad del ejecutor inmediato, a diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa, y del dominio funcional, que caracteriza a la coautoría. El hombre de atrás, pese a no ejecutar el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos. En 1963, con motivo de las sentencias dictadas en el caso Eichmann, 3 Claus Roxin agregó una novedosa hipótesis de autoría mediata, al explicar que el dominio del hecho por dominio de la voluntad no sólo puede configurarse en virtud de coacción o de error del 2 Sentencia de la sala V del 26/7/94, BGHSt, 40, Adolf Eichmann fue un funcionario de la Alemania nazi, encargado y responsable de numerosos asesinatos de judíos durante la segunda guerra mundial, pero que con sus propias manos no había matado a nadie. Escapó a nuestro país, donde vivía bajo una falsa identidad, pero fue detectado por los servicios secretos israelíes, quienes lo secuestraron y condujeron a Israel, donde fue condenado como autor de aquellos homicidios, mediante sentencia del Tribunal de Distrito de Jerusalén del 12/12/61, confirmada por el Tribunal Supremo el 29/5/62. 2

3 ejecutor material de la conducta típica, sino también mediante la utilización de aparatos organizados de poder. 4 Esta original fundamentación de la autoría mediata en el dominio de la organización del que imparte las órdenes en supuestos donde no existe coacción o error del autor inmediato, fue consolidada y enriquecida por su creador en numerosas publicaciones. 5 La cuestión central pasaba por establecer si la teoría de la autoría y la participación criminal con sus dos categorías de la inducción y la complicidad- que hasta ese momento había funcionado con bastante solvencia en el ámbito tradicional del delito individual, era apta para resolver la problemática planteada por los crímenes de guerra o de Estado, como el exterminio masivo de judíos durante el totalitario régimen nacionalsocialista, o si, en cambio, una autoridad superior competente para organizar dicho plan era quien dominaba la realización del resultado de un modo tal que permitiera establecer una clara diferencia con la categoría del inductor o instigador común, en los casos en que el ejecutor directo era un sujeto plenamente responsable. Roxin entiende que ello es posible cuando una maquinaria organizada funciona automáticamente sin que importe la persona individual del concreto ejecutor: el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global. 6 4 Roxin, Claus, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en Goltdammer s Archiv für Strafrecht, 1963, ps Sin duda la más importante es el libro Tätershaft und Tatherrschaft (1963), basado en su trabajo de habilitación para acceder a la Cátedra de Derecho Penal, cuya 7ª edición alemana del año en el cual el Profesor Roxin culminó su servicio activo en la Universidad de Munich- traducida como Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por los profesores Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, fue editada en Madrid en el año 2000 por Marcial Pons. En nuestro país, el Prof. Claus Roxin la expuso en Sobre la autoría y participación en el derecho penal, en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 59 y ss.; luego Carlos Elbert tradujo al castellano el parágrafo donde Claus Roxin aborda esta novedosa teoría en Tätershaft und Tahtherrschaft, 2ª edición, Cram de Gruyter y Co., Hamburgo, 1967, ps. 242 a 252, que fue publicado bajo el título Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, año 8, 1985, ps. 399 a Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 24, p

4 De tal manera, el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en esta forma de autoría mediata es la fungibilidad del ejecutor que actúa como instrumento del que se vale el autor detrás del autor, para quien el agente material no aparece como un sujeto libre y responsable, sino como una figura anónima, reemplazable a voluntad. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer. 7 Es así que el hombre de atrás, a diferencia del inductor, no depende de un autor concreto. 8 Para distinguir a este autor mediato del inductor, el Profesor de Munich expresa que mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuanto más alejado está de la víctima y de la acción típica directa, más queda relegado a la zona periférica del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato. 9 Finalmente, Claus Roxin entiende que el dominio de la organización sólo puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás Roxin, Claus, op. cit, 24, p Roxin, Claus, Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión, traducción por María Teresa Castiñeira Palou, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Jesús María Silva Sánchez (editor), Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 2000, p Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 24, p. 274, donde comparte lo expresado por el Tribunal de Distrito de Jerusalén: La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquel que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando, a los inductores, en la nomenclatura de nuestro legislador. En igual sentido, Ambos, Kai, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, traducción de Manuel Cancio Meliá, Cuadernos de Conferencias y Artículos nº 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, ps. 34 y Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 24, ps. 276 y

5 La formulación de Roxin de la figura del autor de escritorio encontró una amplia acogida de destacados adherentes en la dogmática alemana 11 y de otros países Opiniones doctrinarias discrepantes Sin embargo, no menos importantes publicistas se han manifestado contrarios a la aceptación de la teoría del dominio de la organización como supuesto de autoría mediata Algunos argumentan que detrás de un autor inmediato, plenamente responsable, que realiza un comportamiento típico, antijurídico y culpable, no cabe la posibilidad de otro dominio del hecho. En esta línea de pensamiento se ubican en primer lugar- quienes entienden que el correcto encuadramiento del superior que se encuentra en la cúspide de la estructura de poder organizada jerárquicamente, corresponde a la categoría de la inducción Schroeder, Fr. Chr.. Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, 1965, p. 119 y ss.; Jäger, Herbert, Verbrechen unter totalitärer Herrschaft, 1967, p. 166; Schmidhäuser, Eberhard, Straftrecht. Allgemeiner Tell, Tubingen, 1970, p. 299; Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción de la 2ª edición alemana (1976) de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, nº 791, p. 242; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34 y ss.; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General, T. 2, actualizado por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, traducciòn de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, nº 88, p. 355; Bottke, Wilfried, Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, coordinadores Santiago Mir Puig y Diego-Manuel Luzón Peña, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p.s. 154 y 155; Ambos, Kai, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, p Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1974, p. 122; 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 100, y 3ª edición renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p.174; el mismo autor, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, nº 8, p. 196; el mismo autor, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición totalmente renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nº 1030, p. 510; Sierra, Hugo Mario, La autoría mediata, L.L., 1978-B-795 y ss.; Gómez Benítez, José Manuel, El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), ADPCP, Enero- Abril 1984, tomo XXXVII, fascículo I, p. 113; Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 713; Bustos Ramírez Juan, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, p. 470; López Barja de Quiroga, Jacobo, Autoría y participación, Akal, Madrid, 1996, p. 48 y ps. 54 y 55; Donna, Edgardo Alberto, La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 31 y ss.; Cesano, José Daniel, En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica, Alveroni, Córdoba, 1998, p. 57 y ss.; de Figueiredo Dias, Jorge, Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el dominio de la organización, en Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Juan Carlos Ferré Olivé Enrique Anarte Borrallo (editores), Universidad de Huelva Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 102 y Spendel, Der Täter hinter dem Täter, Festschrift für R. Lange, 1976, p. 171; Herrera, Lucio Eduardo, La autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Buenos Aires, 1973, ps. 45 y 46; el mismo autor, Las nociones de autor y partícipe en sentido estricto, L.L., 1980-D-895; Köhler, Michael, 5

6 Köhler quien también ubica en la inducción las hipótesis del instrumento coaccionado o inimputable o que obra en error de prohibición- sostiene que aunque el ejecutor material sea intercambiable, lo cierto es que como sujeto responsable bloquea la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él. Para Roxin no es correcta esta solución porque el efecto de bloqueo de una decisión autónoma del autor, que excluye la autoría de quien meramente provoca, no puede alterar el rumbo del resultado típico hacia el autor oficinista que obra en el marco de organizaciones delictivas, porque si un ejecutor inmediato se niega a actuar lo hace otro. 14 Por lo demás, aún fuera de estos casos existe claramente la figura del autor detrás del autor. Pensemos en los casos de amenazas, en los que un sujeto le dice al otro que le matará si no comete este o aquel delito. Pues bien, si para que no le mate, comete delitos, no se puede negar que tiene el dominio del hecho respecto de ellos; pero tampoco se puede negar que el otro domina al autor, quien a su vez domina la ejecución, con lo que el hombre de detrás domina también de modo mediato la realización típica. 15 Tales réplicas fueron profundizadas adecuadamente por Roxin en su aporte al Congreso de Justicia Penal, llevado a cabo en Huelva en julio de 1998, cuyo tema central fue la Criminalidad Organizada. En dicho trabajo expresó que en cualquier organización delictiva quien imparte la orden domina el hecho, y que sostener que los homicidios de los enemigos de Hitler o Stalin no eran obra de ellos, sino que tales dictadores tan sólo habían dado la orden de matarlos, resultaba contrario a los principios lógicos de la imputación desde una perspectiva social, histórica, pero también jurídica. Agregó que la posición del que manda cometer un delito es claramente diferente de la de un inductor: éste debe primero buscarse un autor, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, p. 510; Pérez Cepeda, Ana Isabel, La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribución, Cedecs, Barcelona, 1997, ps. 412 y 413; Herzberg, Mittelbare Tätershaft und Anstiftung in formalem Organisationen (en prensa), ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden (septiembre de 1997), donde modifica su anterior posición concordante con Roxin, según éste lo refiere en Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada, nota 15), ps. 195 y 196, en Delincuencia organizada, editada por Ferré Olivé y Anarte Borrallo, cit. en nuestra nota precedente. 14 Silva Sánchez, Jesús María, Informe sobre las discusiones, en Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), p Op. y loc. cits. en nota precedente. 6

7 tomar contacto con él, convencerlo de participar en el plan y, en su caso, vencer su resistencia; el burócrata, en cambio, sólo necesita dar una orden en el marco de una estructura de poder jerárquicamente organizado, la cual será cumplida de manera automática por un autor impersonal e intercambiable. 16 Dentro de la tesis de la inducción, merece particular análisis la posición de Enrique Gimbernat Ordeig, 17 en desacuerdo con la teoría de Roxin del dominio de organización escalonado, 18 cuando expresa que no lo convence que pueda ser autor mediato quien situado en cualquier posición del aparato organizado- recibe la orden y manda a su vez que se asesine a cierto número de personas. 19 El profesor español se refiere a la tesis rechazada con el ejemplo del caso Eichmann : Según ella, es autor de la muerte de miles de personas el que, en su despacho, recibe la orden, descuelga el teléfono y ordena al comandante del campo de concentración que se asesine en las cámaras de gas a tales y tales judíos. Es realmente autor este miembro intermedio? El, que ni ha creado ni propagado la ideología que ha hecho posible la matanza; él, al que no se le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontrado ya ahí, dada; él, que tampoco ha creado el aparato; él, que no ha sido la fuente de la orden, sino sólo su conducto; él, que no lleva a cabo personalmente el hecho material de causar la muerte. Es éste realmente su hecho, tiene el dominio sobre él? No es, más bien un mero colaborador en un hecho que no es suyo, sino de otros, en un hecho sobre el que no tiene ninguna clase de dominio? Si se lo condenase como autor y no como cómplice no podría pronunciar él, con mucha más razón, aquellas palabras finales de Eichmann en su proceso?: Tengo la más profunda convicción de que aquí estoy pagando por los vidrios que otros han roto Roxin, Problemas de autoría y participación, p Autor y cómplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1966, p Ambos, Kai, op. cit., ps. 37 y 38, le dá la razón a Roxin ( Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 24, ps. 275 y 276) cuando expresa:...quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir una parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. 19 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 24, ps. 275 y 276, donde sostiene que es irrelevante que el sujeto que actúa como eslabón intermedio de la cadena de mandos, lo haga por su propia iniciativa o en virtud de mandatos de las jerarquías superiores, porque lo único decisivo es que pueda dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. 20 Gimbernat Ordeig, op. cit., p

8 Gimbernat postula la siguiente solución: a) En la cúspide de la organización, Hitler, Himmler y quienes concibieron la idea del genocidio y la forma de concretarlo, armaron el aparato e impartieron las órdenes respectivas, fueron inductores de todos los asesinatos cometidos en virtud del plan de exterminio; b) En el otro extremo, los que realizaron actos ejecutivos fueron autores; c) Finalmente, los sujetos intermedios que transmitieron las directivas -ubicados entre los jerarcas y los ejecutores- debieron responder como cómplices, no siendo admisible la inducción en cadena. 21 El único supuesto en que un eslabón intermedio del aparato puede ser hecho responsable por inducción es cuando su orden se desvíe del plan establecido e incluya como víctimas a sujetos cuya muerte no estaba prevista; pues respecto de estas muertes la idea parte de él y es él el que convence, el que induce: no existe ninguna instancia superior a la que pueda remitir su responsabilidad Otro sector de la doctrina entiende que tanto el sujeto que desde la cima de la maquinaria organizada de poder imparte la orden delictiva, cuanto el individuo que la ejecuta materialmente, con dolo y plena responsabilidad, encuadran ambos en la categoría de la coautoría. 23 Se afirma que en tales casos existe división de tareas y un dominio del hecho compartido. 21 Autor y obra cits., ps. 188 a 191; en contra, Hernández Plasencia, José Ulises, La autoría mediata en Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, p Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 192; su conclusión es la siguiente: Si la actividad de Eichmann se mantuvo dentro del marco de la llamada solución final, su conducta, a pesar de la alta posición que ocupó en el aparato de exterminio, sólo sería de complicidad en cada una de las muertes perpetradas. Unicamente si incluyó en el plan a víctimas que no estaban previstas, sería responsable, como inductor, por esas muertes concretas no de la de los , en concurso con complicidad por los millones de asesinatos restantes. (p. 193) 23 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ª edición completamente corregida y ampliada, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial, Comares, Granada, nº 8, p. 611; Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, en Metzner, 6ª edición, comentario al 25, p. 36; Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 753, y ps.783 y 784; Fierro, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal, ps. 393 y 394; Righi, Esteban Fernández, Alberto A, Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 303 y 304; Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 618; Muñoz Conde, Francisco García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 390 (2ª edición, 1996, p. 455), solución con la que concuerda parcialmente Ferré Olivé, Juan Carlos, Blanqueo de capitales y criminalidad organizada, en Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Juan Carlos Ferré Olivé Enrique Anarte Borrallo (editores), Universidad de Huelva Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 97 y 98, quien considera que si el jefe no domina funcionalmente el hecho podría ser partícipe por inducción, cooperación necesaria o complicidad. 8

9 responsables. 25 Roxin 26 responde que no es correcto sostener la coautoría por las siguientes En esa dirección, Jescheck sólo admite la autoría mediata en el dominio del hecho mediante un aparato organizado de poder cuando los propios ejecutores no pueden ser considerados como autores plenamente responsables. En cambio si lo fueran, la persona en la central sería coautor, precisamente porque domina la organización. El carácter común de la decisión respecto a la realización del hecho viene dado por la pertenencia a la organización. 24 Jakobs entiende que en el exterminio organizado de judíos en el período nacional-socialista, también son coautores los coordinadores que no ejecutaron los hechos por sí mismos, cuando los ejecutores directos no pueden ser instrumentos porque son plenamente razones: 1º) Falta la decisión conjunta de realizar el hecho, porque en una organización jerárquica uno ordena y el otro ejecuta la orden, pero muchas veces ambos sujetos ni se conocen. 27 2º) No existe una ejecución conjunta del hecho otro de los requisitos de la coautoría- pues de ninguna manera se hallan entrelazadas las acciones del sujeto que está en la cúspide de la organización y del subordinado. El burócrata no ejecuta nada por sí mismo, no se ensucia las manos, sino que se sirve del ejecutor. Ello implica destruir los contornos de la coautoría y borrar las distinciones con la autoría mediata y la inducción. 3º) Se deja de lado la diferencia básica entre la coautoría y la autoría mediata: ésta se encuentra coordinada en sentido vertical (de arriba hacia abajo, del que ordena al ejecutor); aquélla lo 24 Jescheck, op. cit., nº 8, p Con tal parecer coincide en buena parte Fierro, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 393, aunque con relación a la causa de los ex comandantes militares juzgados en nuestro país, sostiene que nada impedía haber encuadrado su accionar como cómplices primarios y no como instigadores por las certeras razones apuntadas por GIMBERNAT ORDEIG (p. 395). 25 Jakobs, Günther, op. cit., p Agrega en p. 784 que sólo mediante la conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a una unidad que abarque diversas acciones ejecutivas. 26 Roxin, Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada, ps. 194 y 195; el mismo autor, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 44, ps. 726 y Precisamente, para Jakobs (op. cit., nº 41, p. 746) la decisión común del hecho no es un requisito indispensable de la coautoría: Dado que este criterio es inesencial para la autoría (también domina el hecho quien lo ejecuta porque, y solo porque, otro lo quiere), el carácter común de la decisión del hecho hay, al menos, que reducirla. 9

10 comunidad). 28 Tiene razón Gómez Benítez al señalar que la tesis de la coautoría está en está en el plano horizontal (como actividades equivalentes, fundamentadoras de una abierta oposición con la que sostiene que el dominio funcional del hecho y, por tanto, la coautoría- implica la actualización de la función dirigente del sujeto en la fase ejecutiva del delito Hernández Plasencia 30 afirma que los dirigentes de los aparatos organizados de poder que operan con personas fungibles para cometer delitos, se pueden asimilar la categoría de la cooperación necesaria, regulada por el art. 28, inc. b) del nuevo Código Penal español. 31 Sustenta su opinión en que sin olvidar que los ejecutores son responsables directos cuando aceptan y cumplen las órdenes ilegítimas de su superior- éste aporta al hecho punible un conjunto de actividades -donde se mezclan actos de inducción con otros consistentes en la aportación de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecución, reclutamiento de las víctimas o proporcionando información sobre ellas, etc.- que pueden calificarse de colaboración imprescindible. 32 Miguel Díaz y García Conlledo 33 estima dudosa como real hipótesis de autoría mediata la construcción de Roxin sobre los aparatos organizados de poder. Sostiene que el organizador, planificador, director o cerebro del grupo de sujetos que cometen un delito, ordinariamente conocido como el jefe de la banda, si no realiza otra actividad no puede ser considerado autor mediato, ni tampoco coautor, ya que no domina positivamente el hecho - 28 Bloy, René, Recensión de Schild, Täterschaft als Tatherrschaft, Goltdammer s Archiv, 1996, p. 440.En sentido similar, Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, Akal, Madrid, 1994, p.228: para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito. 29 Gómez Benítez, José Manuel, El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), p La autoría mediata en Derecho Penal, p Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Estos partícipes junto a los inductores del inc. a) del mismo artículo- están equiparados a los autores en cuanto a la pena aplicable. 32 Hernández Plasencia, op. y loc. cits., donde se remite a Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición corregida y puesta al día, P.P.U., Barcelona, 1990, p. 396, para quien ser autor es algo más que tener el dominio del hecho (entendido como poder de interrumpir la realización del tipo): la pertenencia, exclusiva o compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí sólo o a través de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros. 33 La autoría en Derecho Penal, P.P.U., Barcelona, 1991, p

11 negativamente casi siempre sí- porque deja en manos de otro u otros -quienes realizan la acción típica y dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores- que actúan consciente y libremente, la realización del hecho típico. Concluye que el jefe de la banda será inductor si ha hecho nacer en los verdaderos autores la resolución delictiva; de lo contrario, será normalmente un cooperador necesario Upsala Joshi Jubert 35 considera que no puede catalogarse a priori y con carácter general de autor o de partícipe al jefe de un aparato de poder organizado, pues ello dependerá de la clase de intervención, del delito que ordene ejecutar y de las características de cada maquinaria de poder. La circunstancia que el jefe no ejecute actos estrictamente típicos, no impedirá la calificación de autoría, ya que lo decisivo es que pueda entenderse que el autor realiza el hecho: en algunos casos será suficiente con la realización de la parte intelectual del delito, en otros se requerirá la ejecución de propia mano, y puede suceder que se precise una combinación de ambas formas. La autora recurre a la figura del autor intelectual, que no es un simple inductor, sino una persona con responsabilidad independiente, no sometida al principio de accesoriedad limitada.. 4. Compatibilidad de la teoría con el texto legal argentino En su relato a las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en la Universidad de Belgrano en Lucio Eduardo Herrera -quien sostenía como criterio válido para nuestro país la teoría material objetiva fundada en el dominio del hecho, pero partiendo de la formal adecuación del hecho al tipo penal- niega que el sujeto que se vale de una maquinaria organizada de poder para cometer un delito pueda ser un autor mediato, cuando utiliza un ejecutor responsable aunque fungible, toda vez que quien imparte la orden 34 Ferré Olivé, op. cit., ps. 96 y 97, considera que la cooperación necesaria sería la caracterización más correcta para el jefe de la organización, pero siempre y cuando su intervención en los hechos se limite a la etapa de los actos preparatorios y no de los ejecutivos. Sin embargo, entiende que dicha solución también sería problemática, pues a las limitaciones propias del carácter accesorio de la participación, habría que sumar que en la legislación española no sería razonable aplicarle la pena superior en grado (art. 302 del Código Penal), mientras que al autor directo y material de los hechos se le impondría una sanción sensiblemente inferior. 35 Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, mayo-agosto 1995, Tomo XLVIII, Fascículo II, p. 677 y ss. 36 La autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Buenos Aires, 1973, ps. 45 y

12 no tiene el dominio del hecho, que en la situación concreta sólo es poseído por quien lo realiza materialmente, porque es el único que puede detener o dejar correr el suceso delictivo. El primero será el instigador o inductor y el último el autor directo. No adscribe a tal criterio Hugo Mario Sierra 37, quien afirma que la hipótesis planteada por Roxin es un caso especial de autoría mediata, en el cual el ejecutor puede actuar compartiendo plenamente la decisión delictiva del determinador. Sin embargo admite que el grado de libertad con que obra el instrumento puede ser particularmente reducido, como en las organizaciones al margen de la ley, cuando el ejecutor sin adherir al propósito delictivo de quien imparte la orden- la cumple porque no se atreve a desobedecer a su jefe, en cuyo caso se presenta un estado fáctico aproximado al de quien obra coaccionado. Concluye que en el marco de nuestro código sustantivo, la situación analizada puede constituir un tipo especial e independiente de autoría por determinación, semejante a los que Zaffaroni ha extraído del art. 45 in fine del Código Penal argentino; considera que el ejecutor es responsable a título de cómplice primario por haber prestado al dador del mandato antijurídico una cooperación sin la cual el mismo no podría haberse cumplido. Edgardo Alberto Donna, 38 le otorga la razón a Roxin y a Gössel, afirmando que frente a un nivel de falta absoluta del Derecho, como tuvo lugar durante el gobierno del nazismo alemán o del stalinismo soviético, los ejecutores meros elementos fungibles- no tenían el dominio del hecho, que sólo correspondía a Hitler o Stalin porque tenían el control total de la situación, a punto tal que se habían colocado en el lugar de los dioses. Esto es, habían desencadenado una de las peores tragedias de la historia universal. Eugenio Raúl Zaffaroni, tras calificar a la teoría de Roxin de importante y novedosa, no la suscribió decididamente por considerarla un tanto carente de elaboración, pero entendió que no habría dificultad para hacerlo frente al texto de nuestra 37 Op. cit., p. 796, por entender que la subordinación de los integrantes de una organización delictiva a los jefes de la misma convierte a éstos en dueños del hecho en los delitos que ordenen; por ello, si un capo de la mafia manda matar a una persona y luego le perdona la vida pero no alcanza a comunicar su nueva decisión al ejecutor, quien comete el delito, aquél no será instigador sino autor mediato, y no puede afirmarse que haya perdido el dominio del hecho por un acontecimiento extraño a la relación señor-instrumento., que no configure desobediencia o extralimitación de este último. Agrega que en tal situación quien da la orden no es un instigador, como pretende Herrera, pues son perfectamente diferenciables los supuestos de quien, ocasionalmente, instiga a otro a la ejecución de un delito sin una especial relación entre ambos; y el del jefe de una banda de delincuentes que ordena a uno de sus integrantes que realice tal ejecuciòn. Parece obvio que los crímenes que dispusieron algunos jefes del hampa, zares de organizaciones delictivas de inmenso poder (la mafia, la cosa nostra) exceden notoriamente los marcos de la mera instigación para configurar una auténtica autoría. 38 La autoría y la participación criminal, p

13 ley, porque no hay duda que el comitente es un determinador y es distinta su situación de la del mero instigador. La diferencia práctica estribaría en que si lo consideramos autor mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si lo consideramos instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comience a realizar su conducta. 39 En su obra más reciente 40 Zaffaroni agrega que no se advierten los beneficios de la construcción de Roxin, porque es una cuestión fáctica establecer si se mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la participación necesaria, respectivamente. Concluye: La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis. Además, es menester evitar el riesgo de devaluar la intervención de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones políticas poco deseables. Humberto S. Vidal, sostiene que nuestra ley, en principio, parece no admitir la teoría del dominio del hecho y su versión acentuada por Roxin de la autoría mediata a través de los aparatos organizados de poder. 41 En posición similar, Guillermo Julio Fierro 42 entiende que aquella teoría es una conceptualización claramente doctrinal y extralegal, totalmente innecesaria porque se puede llegar a los mismos resultados mediante la aplicación tradicional de la doctrina elaborada en torno al art. 45 del Código Penal argentino. Jorge de la Rúa sin pronunciarse concretamente sobre si configura un supuesto de autoría mediata el caso del ejecutor cuya voluntad ha sido dominada a través de una estructura de poder organizada- admite que el concepto del dominio del hecho y su correlato del plan del autor es una herramienta valiosa de interpretación para saber 39 Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, IV, Ediar, Buenos Aires, 1988, p Este autor entiende que se respeta la letra de la ley cuando se admite que puede ser determinador no sólo el instigador sino también un autor, a quien denomina autor por determinación, categoría que comprende dos casos: a) Autoría directa, cuando el determinado no realiza ninguna conducta; b) Autoría mediata, si el determinado actúa, pero lo hace en forma atípica o típica pero justificada. En la actualización de la obra de Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. 2, Tea, Buenos Aires, 1997, p. 293, Guillermo J. Fierro coincide con Zaffaroni ( Tratado, t. IV, p. 319) en que la categoría del autor mediato tiene cabida en la fórmula del art. 45 del Código Penal argentino, que también sirve para situar en ella al instigador, es decir, cuando el precepto se refiere a los que hubieren determinado directamente a otro a cometer el hecho delictivo, no existiendo obstáculo alguno para que esa fórmula incluya a ambas categorías. 40 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p Vidal, Humberto S., Derecho Penal Argentino. Parte General, 2ª edición ampliada y actualizada, Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y Teoría de la participación criminal, 2ª edición, p

14 históricamente la calidad ejecutiva de los actos y la intervención de las personas en ellos, pero no autoriza a suplir aun existiendo dominio del hecho conforme al plan- la falta de participación en actos ejecutivos. 43 Carlos Creus, partiendo del criterio que la obediencia debida constituye un caso particular de coacción, con rasgos propios, afirma que el instrumento que obra dentro de un aparato organizado de poder, o se resuelve por las reglas comunes de la autoría mediata o se trata de un caso de doble responsabilidad penal, que se da mediante una coautoría o la conjugación de autoría con complicidad. 44 Por nuestra parte, consideramos que la teoría en cuestión puede tener cabida en nuestro Derecho Positivo, dentro de la categoría participativa de los determinadores, prevista en el último párrafo del artículo 45 del Código Penal, con lo que no resultaría vulnerado el principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional. Si bien coincidimos con Zaffaroni y Vidal en cuanto que los determinadores no deben identificarse con los instigadores o inductores 45 discrepamos con el último cuando considera que el otro grupo comprendido en la categoría de los determinadores en general, al que denomina determinadores propios o simplemente determinadores (que equivaldrían a quienes la doctrina mayoritaria cataloga como autores mediatos ), sólo 43 Código Penal Argentino. Parte General, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 852 y Derecho Penal. Parte General, 4ª edición actualizada y ampliada (1ª reimpresión), Astrea, Buenos Aires, 1999, 359, p Zaffaroni ( Tratado de Derecho Penal, IV, p. 344; con Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte General, p. 756) afirma correctamente que tal identificación no es legal sino puramente doctrinaria y, por cierto errónea. Agrega que se ha demostrado que hay determinadores que son autores y que el concepto de instigación se debe construir dogmáticamente, teniendo el cuenta los límites ónticos y las indicaciones que se hallan en la parte especial; que la ley argentina emplea la voz determinar en forma amplia, razón por la cual el concepto de determinador no se agota en la instigación y en la autoría mediante determinación (con tres supuestos: error sobre la autoría misma, error en el objeto y exceso por parte del determinado), sino que incluye un tercera variable, que consiste en una tipicidad independiente que denomina autoría de determinación, que abarca los supuestos en que el determinador tiene el dominio del hecho, que puede ser en la forma del dominio del acto (se vale de quien no realiza conducta) o de dominio de la voluntad (el instrumento actúa atípicamente o justificadamente), pero el determinador no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta propria) o se trata de un delito de propia mano; sostiene que, sin embargo, el art. 45 del Código Penal argentino igualmente les aplica la pena del autor, pero no son autores del delito porque no completan los requisitos típicos para ser sujeto activo- y tampoco son instigadores porque no hay injusto del que la instigación sea accesoria-. Vidal pese a coincidir parcialmente con el pensamiento de Zaffaroni en que tales ejemplos son expresiones de la determinación, no recepta su distinción entre una autoría de determinación y una autoría mediante determinación (Derecho Penal Argentino. Parte General, op. cit., p. 415). 14

15 puede incluir los casos en que los sujetos determinados sean impunes (por inimputabilidad o por inculpabilidad en los supuestos de error o ignorancia, amenazas y obediencia debida). 46 Es que el texto párrafo final del art. 45 del Código Penal argentino únicamente hace alusión a quienes hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo, sin especificar si ese otro es decir, el determinado - debe o no ser plenamente responsable desde el punto de vista penal. Por ello, rechazamos que el criterio diferencial entre instigador y determinador propio pueda consistir en que, mientras en la primera categoría ambos sujetos instigador e instigado- son punibles, en la segunda el sujeto determinado resulta impune. En consecuencia, determinador propio o determinador a secas es quien - aunque no realice los actos ejecutivos del hecho descripto en el respectivo tipo delictivo y por lo tanto no puede ser su autor- ejerce el dominio del hecho a través de otro cuya voluntad se encuentra determinada directamente, es decir, sometida al plan delictivo de aquél, sea o no el ejecutor un sujeto penalmente responsable. Sin embargo, en la hipótesis del aparato de poder organizado jerárquicamente, no se requiere que aquella determinación de su voluntad sea de una intensidad tal que excluya 46 Vidal, op. cit., p. 410; a su vez, Zaffaroni aunque con otro criterio diferencial con la instigación- denomina autor mediato al sujeto que utiliza como instrumento a quien actúa atípica o justificadamente, mediante el dominio de su voluntad, y lo incluye en la categoría de la autoría por determinación, junto al autor directo que se vale de otro.que no realiza conducta y tiene el dominio del acto ( Derecho Penal. Parte General, p. 745). Ambos profesores (Zaffaroni, Tratado, ps. 320 y 321; Derecho Penal. Parte General, p. 748; Vidal, op. cit., p. 420) son contestes en que la categoría de la autoría mediata fue creada como un expediente práctico para resolver lagunas de punibilidad que se producían a partir de la exigencia de que el ejecutor material (autor principal) actuase culpablemente para que el sujeto que lo inducía pudiera ser partícipe a título de instigación (al igual que de complicidad), puesto que en Alemania se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema o máxima, que la llevaba hasta la culpabilidad, posición luego abandonada como consecuencia de una reforma introducida al Código Penal en 1943 (Sierra, Hugo Mario, op. cit., p. 792). Vidal (op. y loc. cits.) agrega: Esto constituye un ejemplo notable de que la estrechez legislativa y teórica alemana, forzaron la creación de esa categoría de partícipes. Pero entre nosotros la vigencia de la autoría mediata parece responder más bien a cierta pereza jurídica, porque si tenemos la categoría de los determinadores (45 C.P.) y el expreso principio de culpabilidad por el hecho en que se quiso cooperar (47 C.P.), la autoría mediata resulta superflua. Con anterioridad, adhiriendo a Zaffaroni, José A. Buteler (h), Relaciones entre la autoría mediata y obediencia debida, en 12as. Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28 de octubre de 1988, ps. 37 y 38, aceptó que el sustento normativo de la autoría mediata se encuentra en la expresión determinar a otro, del art. 45, último párrafo, del Código Penal argentino. En contra, Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, 355, ps. 328 y 329, para quien la solución de Zaffaroni es muy compleja ; en el 368, ps. 345 y 346 amplía sus argumentos 15

16 el dominio del hecho por parte del ejecutor material, según pretende Zaffaroni como criterio de distinción entre la autoría por determinación y la instigación. 47 El ejemplo de un estado de necesidad justificante, incluido dentro de la autoría por determinación, no es de todo convincente para demostrar que el sujeto determinado carece del dominio del hecho cuando su conducta está cubierta por aquella causal del art. 34, inc. 3º, del Código Penal argentino: quien amenaza de muerte a otro para que escriba una carta injuriosa, crea una situación de necesidad de la que nace un derecho para el determinado, pero el dominio del hecho (también en la forma de dominio de la voluntad), lo tendrá el determinador. 48 Sobre el particular me remito a la réplica de Roxin a Köhler en el debate realizado durante el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra, del que da cuenta Silva Sánchez (supra, 3.1). En definitiva, aunque el subordinado conserve el dominio del hecho, lo decisivo para caracterizar al autor de escritorio como determinador y no como instigador, es que resulte claramente demostrada en cada caso particular la fungibilidad de los receptores de las órdenes de aquél, al punto tal que sean ejecutadas por seres intercambiables y anónimos, dado que el hombre de atrás no depende como el inductor- de un autor concreto para la realización del plan delictivo Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte General, p. 745: Si la determinación tiene tal intensidad que el determinado carece del dominio del hecho (porque no realiza conducta, o porque éste es atípica o justificada), sólo el determinador será autor. Cuando la determinación no tenga tal intensidad, el agente será instigador y el instigado será el autor. 48 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p Conf. Gómez Benítez, José Manuel, El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), p. 113: lo que dicho hombre de atrás ejerce es un dominio de la voluntad del autor directo indeterminado, a través del aparato organizativo de poder. Por su parte, Hernández Plasencia, José Ulises, op. cit., ps. 270 y 271, agrega: La labor del inductor se centra en promocionar de modo ineludible la resolución delictiva en otro sujeto, dejando al margen la libertad ejecutiva de éste. Los dirigentes del aparato son los que suelen dar la orden de ejecutar el delito, aceptada y realizada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolución delictiva la toma éste sin que cuente para nada la orden recibida. Es más, la orden que recibe es el factor desencadenante de su resolución, a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la comisión del delito. En contra, poniendo en duda que en la realidad se pueda presentar tan fácilmente el carácter fungible de los ejecutores, aún dentro del marco de terror de un estado totalitario, Ferré Olivé, Juan Carlos, Blanqueo de capitales y criminalidad organizada, p

17 Además, se ha dicho con precisión que muchas veces será muy difícil construir la inducción en estos casos, ya que el hipotéticamente inducido será un omnímodo facturus 50, es decir, quien ya estaba decidido a cometer el delito al cual se lo incita La jurisprudencia El reconocimiento de la jurisprudencia a la teoría de Roxin tardó más tiempo en llegar que la adhesión amplia que suscitó entre los doctrinarios de Alemania y de otros países El 9 de diciembre de 1985, la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su sentencia condenatoria contra los integrantes de las tres primeras juntas militares que gobernaron la República Argentina entre 1976 y 1982, por primera vez en la jurisprudencia fundamentó la autoría mediata en el dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado jerárquicamente. 52 Dicho tribunal tuvo por acreditado que, en una fecha cercana al 24 de marzo de 1976, día en que las Fuerzas Armadas derrocaron a las autoridades constitucionales y se hicieron cargo del gobierno, algunos de los procesados en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas Fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista que básicamente consistía en: a) capturar a quienes pudieran resultar sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c) una vez allí, interrogarlos bajo tormentos, a fin de obtener los mayores datos posibles acerca de otras 50 Gómez Benítez, op. y loc. cits. Parece más correcto usar la expresión latina completa omni modo facturus[ est], que Jacobo López Barja de Quiroga (op. cit., p. 129) traduce como lo haría de cualquier modo, según lo refiere Fierro, Guillermo J., Teoría de la participación criminal, 2ª edición, p. 437, nota Fierro, Guillermo J., op. y loc. cits., 249, quien agrega que como la instigación punible consiste en determinar a otro a cometer un delito, si ese otro ya estaba determinado a hacerlo, antes de la conducta inductora desplegada, no hay una plena adecuación típica, pues el pretendido instigador no determinó a nadie, porque el sujeto era inidóneo. 52 Ver supra, nota 1). Conf. Ambos, Kai, op. cit., p. 39; Balcarce, Fabián I., Participación criminal, en la obra colectiva dirigida por Carlos J. Lascano (h), Lecciones de Derecho Penal. Parte General, t. II, Advocatus, Córdoba, 2000, p. 52, nota 52), cita a Roxin ( Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción española de la 6ª edición alemana, Marcial Pons, Madrid, 1998, 44, p. 691) quien expresa: En el proceso contra la Junta militar argentina, tanto la acusación como la sentencia del Tribunal Supremo se fundamentan sustancialmente en la tesis mantenida en esta obra (7ª edición, 2000, 44, p. 724). 17

18 personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas, con el objeto de quebrar su resistencia moral; e) efectuar todo lo descripto anteriormente en la clandestinidad más absoluta, para lo cual los secuestradores debían ocultar su identidad y realizar los operativos preferentemente en horas de la noche, la víctimas debían permanecer totalmente incomunicadas, con los ojos vendados y se debía negar a cualquier autoridad, familiar o allegado, la existencia del secuestrado y la de eventuales lugares de alojamiento; f) amplia libertad de los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o bien eliminado físicamente. Los hechos enunciados debían ser analizados dentro de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir aquellas reglas que se opusieran al plan ordenado, razón por la cual, se trató de una estructura organizativa estatal, que a través de la cadena jerárquica de mandos, actuaba al margen del ordenamiento jurídico. Mientras el sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal, la policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Además, integraba el sistema ordenado la garantía de impunidad que se aseguraba a los ejecutores, al lograr que los organismos legales de prevención del delito no interfirieran en la realización de los procedimientos, ocultando la realidad de los hechos ante los pedidos de los jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y utilizando el poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una campaña orquestada de desprestigio al gobierno. Para el Tribunal carecía de importancia determinar la eventual responsabilidad de los ejecutores materiales de tales hechos quienes no tenían relevancia- porque los comandantes acusados mantuvieron siempre el dominio sobre éstos, pues controlaban la organización que los produjo, a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.) que supone toda operación militar. Se sostuvo en el fallo que quien domina el sistema integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto- lo hace en forma total, pues tiene en sus manos la 18

19 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo dividido del 30 de anónima voluntad de todos sus miembros, y si alguno se resistiera a cumplir lo ordenado, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo cual se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria. La Cámara Federal encontró el soporte normativo de la autoría mediata de los condenados, en base a la interpretación histórica del párrafo final art. 45 del Código Penal argentino:...los antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión determinar a otro tiene un alcance más vasto que la mera instigación y que resulta un sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la parte primera del art. diciembre de 1986, confirmó la condena dictada por la Cámara Federal. La mayoría de los votos (ministros Fayt, Petracchi y Bacqué), aplicando la teoría del dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder de Roxin, calificó la conducta los ex comandantes militares como autoría mediata, en tanto la disidencia (ministros Caballero y Belluscio), rechazando la tesis del dominio del hecho, la catalogó de complicidad primaria. 54 Del voto del ministro Fayt debe destacarse:...se está ante una forma de autoría mediata claramente diferenciada del dominio basado en el miedo insuperable y del dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la acción, es una 53 Fallos, t. 309, vol. 2, ps a Ver supra, nota 1). Conf. Fierro, Guillermo J., Relaciones entre autoría mediata y obediencia debida, 12as. Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28 de octubre de 1988, p. 10; el mismo autor en la actualización de Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. 2, Tea, Buenos Aires, 1997, ps. 292 y 293; el mismo autor, Teoría de la participación criminal, p. 390; de la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino. Parte General, p. 852, nota 214; Vidal, Humberto S., Derecho Penal Argentino. Parte General, Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y 413; Cesano, José Daniel, En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica, p. 58, nota 16; Muñoz Conde, Francisco, Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada, p Curiosamente, otros autores entienden que la teoría de Roxin no fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde prevaleció la tesis de la complicidad primaria: Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal. Parte General, p. 747; Donna, Edgardo Alberto, La autoría y la participación criminal, ps. 41 a 43. Por su parte, Aboso, Gustavo, Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof), La Ley, 1999-E-661, afirma que la Corte Suprema de Justicia rechazó la postura transitada por la Cámara Federal, aunque, paradójicamente, en los fundamentos expresados por los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué en sus respectivos votos, se aceptó en forma expresa esta forma de autoría mediata. Ambos, Kai, op. cit., p. 39 entiende que la Cámara y la Corte Suprema valoraron la conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron por cooperación necesaria. 19

20 figura anónima e intercambiable: Una rueda en el engranaje (Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Hamburger Rechtsstudien, 1963, ps. 248/249) No se trata del hombre que está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía. El no induce ni castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido. Aceptando la opinión de Zaffaroni, se refiere en estos términos al sustento normativo de la autoría mediata en el Derecho argentino: que también la autoría mediata está contemplada en el art. 45 del C. Penal; al regular la participación castiga como autor a los que hubieran determinado a otro, sin adscripción a posición dogmática alguna, lo que hizo posible una proficua elaboración doctrinaria. 55 De los votos de los ministros Petracchi y Bacqué extraemos:...aún en el caso en que el ejecutor de un plan general sea plenamente responsable del delito cometido,...los superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los delitos así cometidos. Son características relevantes de esta forma de aparición de la autoría mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre una voluntad concreta, sino sobre una voluntad indeterminada puesto que, cualquier sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producirá. Ello así, toda vez que, otra de las notas salientes de esta forma de autoría es la fungibilidad de ejecutor, quien no opera individualmente, sino como engranaje dentro del sistema, bastándole al autor con controlar los resortes de la estructura pues, aun cuando alguno de los ejecutores eluda la tarea, será reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuará. Esta concepción de la autoría mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de la institución militar posibilita, a quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos. Los votos minoritarios de los ministros Caballero y Belluscio afirman que la corriente del dominio del hecho expresión sobre la que no se ha llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación mediante aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia. Roxin, ( Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, Doctrina Penal, Año VIII, Nº 31, julio-setiembre 1985,p. 400 y sigtes.), 55 Fallos, t. 309, vol. 1, pág