AUTOR DEL ARTÍCULO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL: David Josué Altaraz Marin: Abogado Penalista por la Universidad

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1 AUTOR DEL ARTÍCULO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL: David Josué Altaraz Marin: Abogado Penalista por la Universidad de San Martin de Porres. Miembro del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. TITULO DEL ARTÍCULO: LAS REGLAS DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES PERMITEN ESTABLECER LA IMPOSIBILIDAD JURIDICA QUE EL MISMO HECHO SEA SIMULTÁNEAMENTE TIPIFICADO COMO FALSEDAD IDEOLOGICA Y FALSEDAD GENÉRICA. I.- EL CONCURSO APARENTE DE LEYES. El concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situaciones en las que para la tipificación de un hecho concurren aparentemente dos o más tipos penales, sin embargo una regla extraída del sistema jurídico permite determinar que el hecho se encuadre en uno de los supuestos típicos en concurso aparente Günther Jakobs, Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teoría de la Imputación, Página 1048, Marcial Pons, Madrid, España, Johannes Wessels, Derecho Penal Parte General, Página 236, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1980.

2 El Código Penal de 1991 no presenta un sistema de regulación expresa del concurso aparente de leyes como si lo tenía el Código Penal de En el caso del Código Penal vigente el empleo de la dogmática jurídica permite encontrar el concurso aparente de leyes dentro del tema de la interpretación de la ley penal, o como consecuencia de la aplicación de los límites formales de la función punitiva del Estado, principio de legalidad y principio ne bis in idem. El examen dogmático jurídico fija como reglas principales para la elección de cuál de los supuestos típicos es el aplicable en caso del también llamado concurso impropio 4 : Principio de la especialidad. REGLAS DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES Principio de la subsidiaridad. Principio de la consunción. Principio de alternatividad. 3 El artículo 106 del Código Penal derogado al tratar expresamente una de las reglas del concurso aparente de leyes, permitían que mediante su examen dogmático jurídico se fijen el resto de reglas. 4 El maestro Jakobs al tratar el tema de las reglas de solución del concurso aparente de leyes, las reduce a una sola, el principio de especialidad, al que reconoce diversas formas o criterios para establecer la especialidad.

3 Es necesario advertir que el concurso aparente de leyes no se soluciona en principio recurriendo al criterio de la pena más grave, es decir, al principio de alternatividad, ya que este solamente opera si no son aplicables los principios de especialidad, subsidiaridad o consunción. En ese sentido, y a modo de ejemplo: Si a X se le imputa un hecho que ha sido tipificado a la vez como falsedad ideológica y falsedad genérica por lo siguiente: ( ) el haber inducido a error a un Notario Público, alterando la verdad respecto a que su posesión en el bien inmueble es de forma continua, pacífica y publica como propietario por más de 10 años; declaración falsa que fue insertada en el acta de declaración de prescripción adquisitiva de dominio que expidió dicho notario a favor del imputado, y cuya escritura pública resultaría contraria a la Ley ( ). Tal tipificación es incorrecta pues la concurrencia de los tipos penales de los artículos 428 (Falsedad ideológica) y 438 (Falsedad genérica) del Código Penal, para el encuadramiento del mismo hecho constituye un concurso aparente de leyes, por lo que la aparente competencia de tipos penales para la tipificación

4 del mismo hecho se soluciona en este caso aplicando la regla de la subsidiaridad. II.- LA REGLA DE LA SUBSIDIARIDAD COMO SOLUCION AL CONCURSO APARENTE DE LEYES. Para explicar en qué consiste el principio de subsidiaridad, recurramos a la opinión del autor alemán Johannes WESSELS, quien afirma que subsidiaridad significa que una disposición penal sólo es aplicable en forma secundaria, o sea, únicamente en el caso que no intervenga otra. 5 La regla de la subsidiaridad se aplica cuando en concurso aparente se encuentran un supuesto típico principal y un supuesto típico subsidiario, siendo la solución a la aparente competencia el encuadramiento del hecho, en el presente ejemplo, en el tipo penal principal de falsedad ideológica, ya que solamente podría subsumirse en el tipo penal subsidiario de falsedad genérica a falta del tipo principal. El autor Luis BRAMONT ARIAS sobre este tema refiere: 5 Johannes WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Página 237, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina 1980.

5 Hay subsidiaridad expresa cuando la ley dispone que la aplicación de una figura está supeditada a que no sea aplicable otra figura<más grave> 6 La fórmula típica del artículo 438 del Código Penal permite captar la subsidiaridad expresa del tipo penal de falsedad genérica: El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes.... III.- LA COMPOSICION TIPICA DEL DELITO DE FALSEDAD GENERICA. La estructura típica del delito de falsedad genérica conforme al artículo 438 del Código Penal es la siguiente: I.- BIEN JURÍDICO La Fe pública más otro que debe resultar vulnerado por la falsedad. II.- PARTE OBJETIVA 6 Luis BRAMONT ARIAS, La Ley Penal, Página 134, Imprenta del Servicio de Prensa y Publicaciones Técnicas de la Policía, Lima, Perú, 1950.

6 1) Sujetos.- Sujeto activo, puede ser cualquier persona imputable. Sujeto pasivo, es la Sociedad. 2) Acción.- Hay tres formas de acción típica de falsedad genérica: a.- Falsedad mediante simulación; b.- Falsedad mediante suposición; y c.- Falsedad mediante alteración de la verdad. 3) Medios.- Los medios que se pueden emplear para la falsedad genérica son los siguientes: a.- Palabras. b.- Hechos. c.- Usurpación de nombre, calidad, o empleo que no corresponde. ch.- Suponiendo viva a una persona muerte o inexistente. d.- Suponiendo muerta a una persona viva o inexistente.

7 III.- PARTE SUBJETIVA 1) Dolo.- Conocimiento y voluntad de la acción de falsedad y del perjuicio que ocasiona. IV.- ELEMENTO NORMATIVO.- La verificación que la acción de falsedad no encuadre en ninguno de los tipos penales principales de falsedad. El elemento normativo del tipo penal de falsedad genérica se constituye en la verificación que la acción de falsedad no encuadre en ninguno de los tipos penales principales de falsedad. Es decir si la acción típica se encuadra en alguna otra modalidad delictiva de falsedad (Ej. Falsedad ideológica), el tipo penal de falsedad genérica al ser residual, se excluye por ser subsidiaria. El autor nacional y catedrático en derecho penal Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y la autora española María del Carmen GARCIA CANTIZANO refieren respecto al tipo penal de falsedad genérica, 7 lo siguiente: 7 Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta. Edición. Aumentada y actualizada Editorial San Marcos. Págs.:

8 Se configura como un tipo residual, en la medida en que hallara aplicación en los supuestos que no tenga cabida en ninguno de los tipos precedentes. En ese sentido, la tipificación de delito de falsedad ideológica no puede concurrir con la de falsedad genérica, pues por aplicación del principio de subsidiaridad únicamente se puede recurrir a esta última a falta de alguna otra modalidad delictiva de falsedad. Una vez más el autor nacional Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y la autora española María del Carmen GARCIA CANTIZANO precisan 8 : En la práctica, tal circunstancia obliga a circunscribir el tipo de falsedad genérica a los supuestos en los que el objeto material sobre el que recae el comportamiento no es un documento. Sin embargo en el presente ejemplo el objeto material sobre el cual recae el comportamiento supuestamente ilícito es un documento publico, Una Escritura 8 Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta. Edición. Aumentada y actualizada Editorial San Marcos. Págs.:

9 Pública que contiene el Acta de Declaración de Prescripción Adquisitiva de Dominio a favor de X, razón por la cual no se configura el tipo penal de falsedad genérica. siguiente: En ese mismo sentido la Jurisprudencia Nacional ha establecido lo El delito de falsedad genérica se configura como tipo residual, en la medida en que sólo hallara aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública 9 IV.- CONCLUSION. Técnicamente el hecho objeto del ejemplo comentado sólo podría ser calificado como falsedad ideológica, o subsidiariamente como falsedad genérica, pero no de ambas formas, toda vez que las reglas del concurso aparente de leyes permiten establecer la imposibilidad jurídica que el mismo hecho sea simultáneamente tipificado en ambos tipos penales, cuya aparente competencia será resuelto en aplicación del principio de subsidiaridad a favor del tipo penal de falsedad ideológica al ser un supuesto típico principal, mientras que el tipo penal de falsedad genérica un supuesto típico subsidiario o excluyente. 9 Exp. N Huaura. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurídica, 1999, p. 798.