Concentración prohibida en el mercado de distribución y comercialización de

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1 Page 1 of 5 Concentración prohibida en el mercado de distribución y comercialización de vales Denuncia Expedientes: DE ; RA y RA Fecha de inicio: 31 de julio de 1999 Fecha de resolución: 11 de julio de 2002 Versión resumida de la resolución adoptada por el Pleno. El presente texto se publica con propósitos estrictamente informativos y de orientación, por lo que no tiene efectos jurídicos ni vinculativos. El Pleno de la Comisión Federal de Competencia resolvió que la constitución de Prestaciones Universales constituyó una concentración prohibida en el mercado de distribución y comercialización de vales. Los elementos más importantes considerados por el Pleno al dictar su resolución son los siguientes: 1. Denuncia Los días 21 y 25 de junio de 1999, Prestaciones Mexicanas, SA de CV (Prestamex) presentó denuncia ante la Comisión Federal de Competencia (la Comisión), en contra de la empresa Prestaciones Universales, SA de CV (PU) y sus empresas accionistas Gigante, SA de CV (Gigante); Grupo Comercial Chedrahui, SA de CV (Chedrahui); Controladora Comercial Mexicana, SA de CV (Comercial Mexicana); Centros Comerciales Soriana, SA de CV (Soriana); Almacenes Aurrerá, SA de CV (Aurrerá); Casa Ley, SA de CV (Casa Ley); 7- Eleven México, SA de CV (7-Eleven); Grupo Carrefour, SA de CV (Carrefour); Supermercados Internacionales HEB, SA de CV (HEB); Tiendas Garcés, SA de CV (Tiendas Garcés) y Super San Francisco de Asís, SA de CV (Super San Francisco) por la realización de una concentración prohibida y de prácticas monopólicas prohibidas. El 31 de junio de 1999, la Comisión admitió la denuncia a trámite e inició la investigación correspondiente, la cual fue radicada en el expediente DE El 22 de noviembre de 1999, la Comisión emplazó a PU y sus empresas accionistas por la presunta realización de una concentración de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE); de los artículos 14 y 15 del Reglamento de la LFCE (RLFCE), así como de presuntas prácticas contrarias a la LFCE. La Comisión adoptó la medida arriba referida por considerar que la creación de PU podía constituir una concentración prohibida debido a que esta empresa une la oferta del servicio de emisión de vales y las cadenas comerciales que captan, recibe y canjean esos vales. Además, esta Comisión consideró la posibilidad de que la presunta concentración prohibida permitiría a las accionistas de PU realizar prácticas monopólicas consistentes en: ejercer presión sobre sus proveedores para adquirir los vales emitidos por esta empresa; adoptar una política comercial en menores condiciones que las prevalecen en el mercado y suspender la aceptación de sus vales en beneficio de su afiliada, causando el desplazamiento indebido del mercado a otros competidores. 2. Consideraciones PU fue constituida el 20 de octubre de 1998 e inició actividades en el segundo semestre de 1999, las cuales consisten en emitir, distribuir y comercializar vales, cupones, contraseñas,

2 Page 2 of 5 talones y órdenes de pago en forma expresa y a través de medios electrónicos, a fin de canjearlos por toda clase de bienes y servicios en tiendas de autoservicio, departamentales y restaurantes afiliados. Los accionistas de PU, por su parte, pertenecen a grupos económicos dedicados a la operación de tiendas de autoservicio y restaurantes, así como a la comercialización de diversos bienes y servicios. Además, en forma conjunta representan el principal medio de captación de vales en el mercado relevante. A fin de preservar las condiciones de mercado existentes al momento de la denuncia, la Comisión emitió apercibimientos para que Prestamex, PU y sus empresas accionistas se abstuvieran de modificar o rescindir contratos suscritos entre sí o realizar actos que tengan o puedan tener como objeto o efecto el desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Asimismo, la Comisión advirtió a las partes que si se determinara la realización de prácticas violatorias de la LFCE, la imposición de las sanciones correspondientes considerarían el incumplimiento de los apercibimientos respectivos como una agravante mayor. La Comisión determinó que la creación de PU afectó el mercado relevante de la distribución y comercialización de vales, cupones, contraseñas, talones y órdenes de pago canjeables en los negocios afiliados, por bienes y servicios consistentes en: i) alimentos, ropa y accesorios, medicinas y artículos expendidos por las tiendas de autoservicio y departamentales; ii) servicios de restaurante, iii) gasolina; y iv) vales anuales a entidades gubernamentales. La dimensión geográfica del mercado relevante es nacional debido a que las empresas emisoras atienden clientes en diversos lugares del país, algunos con la capacidad de distribuir los vales adquiridos entre sus empleados quienes pueden estar ubicados en diferentes partes de la República. Las emisoras de vales derivan sus ingresos del cobro de las siguientes comisiones: (a) a clientes, sobre los vales consumidos por sus empleados; (b) a los establecimientos afiliados, cuando éstos canjean los vales por moneda de curso legal ante la emisora. Además, percibe ingresos financieros derivados del manejo de sus recursos. En virtud de que éste último concepto se encuentra bajo el control de la empresa, sus estrategias comerciales para captar clientes se basan en las comisiones que pueden cobrar a sus clientes y a quienes captan los vales. El sacrificar alguna de estas comisiones puede constituir una estrategia para desplazar a sus competidores del mercado en aras de capturar el mercado para que, en ausencia de competencia, puedan fijar comisiones más altas. Esta posibilidad es mayor cuando la empresa emisora establece vínculos con los principales captadores de vales. De las constancias que obran en el expediente, la Comisión concluyó que: (a) No existen garantías de que en el futuro los accionistas de PU no utilicen su posición dominante en la captación de vales para coaccionar la contratación exclusiva; (b) Durante el desahogo del procedimiento fueron cancelados tres de los diez contratos de afiliación que HEB, Gigante y Soriana habían celebrado con Prestamex. Tales cancelaciones unilaterales de la aceptación de los vales emitidos por Prestamex demostraron que los accionistas de PU tenían la posibilidad real de desplazar indebidamente en cualquier momento a otros competidores del mercado relevante. Con base en lo anterior, la Comisión concluyó que la creación de PU por parte de sus accionistas constituyó una concentración cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o

3 Page 3 of 5 sustancialmente relacionados. Asimismo, consideró que a través de las rescisiones de los contratos realizadas en forma unilateral por Gigante y Soriana constituyeron una de las conductas previstas en los apercibimientos anteriormente referidos. 3. Resolución El Pleno de la Comisión, en su sesión del 21 de septiembre de 2000, determinó que la creación de PU constituye una concentración prohibida y ordenó su desconcentración. Asimismo impuso multa a las empresas accionistas de PU, por haber incurrido en una concentración prohibida, siendo mayores las correspondientes a Gigante y Soriana por no haber acatado el apercibimiento emitido por esta Comisión. 4. Primer recurso de reconsideración El 24 de noviembre de 2000 PU y sus accionistas interpusieron el recurso de reconsideración RA en contra de la resolución antes mencionada. Los agravios que manifestaron fueron, entre otros, los siguientes: La violación a las reglas básicas del procedimiento, al habérseles negado el acceso a la información que fue clasificada como confidencial. Errores y omisiones en el análisis económico, en especial respecto del mercado relevante. Los accionistas de PU no tienen incentivos para desafiliarse de otras empresas emisores de vales mediante la no aceptación de vales, en virtud de que tal conducta les resultaría costosa. La orden de desincorporar la participación de los actuales accionistas de PU, viola las garantías de libertad de comercio y libertad de asociación. Existió causa justificada para que Gigante y Soriana dejaran de atender los apercibimientos emitidos por esta Comisión. No se aclararon los alcances de la resolución al no especificar si la desconcentración debiera ser total o parcial. La LFCE establece en su artículo 31 que la información que haya obtenido en la realización de sus investigaciones es estrictamente confidencial, lo cual aplica a la divulgación de la información a terceros, y entre los sujetos involucrados en el procedimiento, cuando la información aportada signifique divulgación de información estratégica entre competidores. Asimismo, la Comisión aclaró a las recurrentes que lo que sancionó en su resolución fue la creación de PU y no la realización de prácticas monopólicas relativas por parte de sus accionistas. No obstante lo anterior, quedó demostrado que los accionistas de PU tienen poder en el mercado de captación de vales, el cual se deriva de la posibilidad que tendrán los accionistas de no aceptar vales emitidos por los competidores de PU. La resolución de la Comisión no es violatoria de las libertades constitucionales citadas porque el interés individual relativo a la libertad de asociación está limitado por el interés público de la libre competencia y concurrencia que también protege la constitución. Asimismo, la Comisión no prohíbe que las recurrentes realicen las actividades que les acomode, sólo establece que no deben unirse para realizar las de emisión y comercialización de vales. Gigante demostró que dejó de aceptar los vales emitidos por Prestamex tras haber consultado a la Comisión y que dicha acción constituyó una medida de protección ya que Prestamex le adeudaba importantes sumas. Por su parte, Soriana no pudo acreditar que su

4 Page 4 of 5 conducta no fue indebida. Por lo anterior, se consideró procedente la reconsideración del monto de la sanción en el caso de Gigante, no así en el caso de Soriana. La concentración se declaró prohibida debido a que la existencia de PU hace racional para los accionistas de PU la conducta de no aceptar los vales de otras emisoras. Por esta razón, la desincorporación debe ser total, para romper los vínculos entre la emisora y los principales captadores de vales. 5. Resolución del primer recurso de reconsideración En su sesión del 8 de marzo de 2001, el Pleno de la Comisión resolvió declarar parcialmente fundado el recurso de reconsideración interpuesto por PU y sus empresas accionistas, en contra de su resolución del 21 de septiembre de En consecuencia, el Pleno de la Comisión: i) confirmó que la creación de PU constituye una concentración prohibida; ii) precisó que la desconcentración de PU debe ser total, de tal forma que todos los accionistas de PU deberán enajenar su participación a terceros que no tengan vínculo alguno, ya sea directo o indirecto, con los agentes económicos participantes en la concentración que se sanciona; iii) confirmó la multa impuesta a los accionistas de PU; iv) impuso una multa sin agravantes a Gigante; y v) ratificó la multa agravada por desacato a Soriana. 6. Segundo recurso de reconsideración El 18 de octubre de 2000, Prestamex interpuso el recurso de reconsideración RA en contra de la resolución del 21 de septiembre del En su único agravio, Prestamex alegó que la creación de PU es ilegal y por ende todos los actos realizados por esta son ilícitos, incluyendo la venta por parte de los actuales accionistas de las acciones que detentan, por lo que la Comisión debe ordenar a los accionistas la supresión de la concentración prohibida y su desconcentración. El 24 de octubre del 2000, el Presidente y Secretario Ejecutivo de la Comisión acordaron desechar el recurso de reconsideración presentado por Prestamex por notoriamente improcedente. Prestamex presentó una demanda de amparo en contra del acuerdo anterior. El 31 de agosto del 2001, en cumplimiento a la sentencia emitida por el 13 er Tribunal Colegiado en materia administrativa, la Comisión admitió el RA El 27 de septiembre del 2001, la Comisión emitió resolución declarando que el recurso interpuesto por Prestamex resultaba infundado, por lo que confirmó la resolución del 21 de septiembre del 2000 en los autos del expediente DE Inconforme con la resolución, Prestamex promovió un nuevo juicio de amparo. Por virtud de la sentencia emitida por la autoridad judicial, la resolución del 27 de septiembre del 2001 dictada en el expediente RA quedó insubsistente, por lo que el Pleno de la Comisión ordenó la emisión de una nueva resolución tomando en cuenta los lineamientos del tribunal competente. La Comisión informó a la recurrente que la imposición de sanciones es una potestad de la autoridad y no un derecho de los particulares, por lo que resulta infundado el argumento de la recurrente en el sentido de que le causa agravio que se haya ordenado la desconcentración en lugar de la supresión de la concentración. No obstante lo anterior, la Comisión analizó la totalidad de los argumentos esgrimidos por la recurrente. La LFCE no autoriza a la Comisión a pronunciarse sobre un objeto ilícito en términos del artículo 3 de la Ley de Sociedades Mercantiles, tal atribución corresponde a la autoridad judicial. La recurrente pretendía que la Comisión impusiera una sanción no prevista en la

5 Page 5 of 5 LFCE, ya que para proteger la competencia y libre concurrencia de ninguna manera requiere la desaparición de los agentes económicos del mercado, sino imponer las condiciones necesarias para que la concentración prohibida no tenga lugar. 7. Resolución del segundo recurso de reconsideración El Pleno de la Comisión, en su sesión del 11 de julio de 2002, resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Prestamex y confirmar la resolución del 21 de septiembre de 2000.