Guía Rápida de los Derechos de Imagen de los deportistas

Transcripción

1 Guía Rápida de los Derechos de Imagen de los deportistas Por Álvaro Gil Baquero Desde que el pasado 20 de Junio, se admitiera la querella respecto a un supuesto fraude correspondiente a los derechos de imagen del futbolista, Leo Messi, numerosas opiniones y cientos de miles de palabras se han referido a un tema jurídico deportivo como son los derechos de imagen de los deportistas. Según la querella, la supuesta estrategia de Messi consistía en simular la cesión de sus derechos de imagen a sociedades instrumentales radicadas en paraísos fiscales -Belice y Uruguay- y, paralelamente, formalizar contratos de licencia, agencia o prestación de servicio con otras ubicadas en jurisdicciones de conveniencia, como Reino Unido y Suiza. El objetivo principal de este artículo es poder entender un poco mejor el contenido de los mismos, y las distintas versiones e interpretaciones que se han dado a lo largo de estos últimos 25 años al respecto de estos derechos. - Objeto y definición: En sentido jurídico, el derecho a la imagen tiene un doble aspecto: positivo y negativo. Así, el aspecto positivo sería el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen, y a autorizar a terceros que lo hagan. El aspecto negativo consistiría en el derecho a prohibir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se incluye la publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo con un pie de foto inconsentido. Hay pues, un derecho del sujeto a difundir y publicar su propia imagen y, asimismo, un derecho a evitar la reproducción de su imagen, y ello, con carácter erga omnes, es decir, frente a cualquier tercero. La persona jurídica, como tal, carece de derechos de la personalidad, que sólo corresponden a la persona física. Si además se toma en consideración el

2 concepto de imagen antes visto, como representación gráfica de la figura humana, visible y reconocible, se puede concluir por ambos motivos que no puede hablarse de derecho a la imagen de la persona jurídica. Así se manifiesta la sentencia del T.S. de 9 de febrero de Como los demás derechos de la personalidad, el derecho a la imagen no es un derecho absoluto. Al mismo se le puede aplicar la doctrina del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo, como límite intrínseco. Además, el derecho a la imagen tiene límites extrínsecos impuestos por la ley, por el uso social, por la autoridad y por el interés público. - Regulación Legal: Estamos ante un derecho fundamental, recogido en la Constitución y regulado y desarrollado en Ley Orgánica. Artículo 10 y artículo 18.1 de la Constitución española: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Dicho derecho ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen: Si desde el punto de vista constitucional, el derecho a la imagen es un derecho fundamental, desde el punto de vista del derecho civil es un derecho de la personalidad. Esta Ley Orgánica protege civilmente el derecho a la imagen frente a todo tipo de intromisión ilegítima, según viene definida en el artículo 7.5 y 7.6 de la misma. También tiene la consideración de intromisión ilegítima, a efectos de la presente Ley, la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Este último apartado es lo que la Doctrina ha denominado derecho patrimonial de la imagen. - Cesión del derecho de imagen El derecho a la imagen, como todos los derechos de la personalidad, es inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Así lo dispone el artículo 1.3 de la Ley de 5 de mayo de No obstante, el artículo 2.1 establece que la protección al derecho a la imagen queda delimitado por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona para sí misma. Asimismo, el artículo 2.2 niega toda intromisión ilegítima cuando el titular del derecho hubiese otorgado a tal efecto su consentimiento expreso por lo que no da lugar a una cesión total o renuncia al derecho a la imagen. Por consentimiento debe entenderse la autorización o declaración por la que el titular del derecho a la imagen permite consiente- la obtención, reproducción o 2

3 publicación de la misma. Así pues, el consentimiento del titular delimita el ejercicio mismo del derecho a la imagen. El consentimiento debe ser otorgado expresamente (art. 2.2), y puede serlo a título oneroso, a través de contrato, o a título gratuito. Los rendimientos que obtenga cualquier persona por la explotación de su imagen o como contraprestación por el consentimiento para su explotación, se integrarán en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como rendimientos del capital mobiliario. Al respecto de la forma y contenido en la cesión de estos derechos, para evitar posibles malinterpretaciones, es fundamental remarcar ciertos aspectos como son el precio, la sustancia y el plazo, para evitar posibles problemas fiscales posteriores a la misma. En que forma se puede hacer esta cesión? Caben las posibilidades de incluirlo en el contrato laboral del jugador pero también en uno mercantil, siempre que se delimite el ámbito territorial y el contenido del mismo. - Antecedentes: Desde los años ochenta a los futbolistas españoles se les podría retribuir mediante los llamados "contratos de imagen", a veces en un porcentaje muy superior a sus ingresos comunes en concepto de rentas de trabajo por los que se podía disminuir la presión fiscal sobre estos deportistas. El sistema era crear sociedades interpuestas que constituían los jugadores al objeto de ceder la explotación de sus derechos de imagen a los clubes, tenían la finalidad de tributar conforme al Impuesto de Sociedades, de modo que las percepciones que recibían por tal concepto se diferenciaban de las que recibían de modo salarial en primer lugar, por la posibilidad de imputar a la sociedad gastos deducibles y, lo más importante, en el tipo marginal impositivo (35% los ingresos societarios, según el Impuesto de Sociedades; 56% los ingresos salariales según el I.R.P.F.). Todo cambió con la Ley 13/1996, de 20 de diciembre por la que se consideran como rendimientos de capital mobiliario, los procedentes de las sociedades que son propietarias de los derechos de imagen de los deportistas profesionales, siempre que dichos rendimientos no superen el 15% del total de los ingresos del deportista. - Responsabilidad Penal en el caso de delitos contra la Hacienda Pública. 3

4 Con la nueva redacción del artículo 305 del Código Penal se facilita la persecución de estos delitos y se corrigen algunas deficiencias advertidas en su aplicación. Una primera modificación ha consistido en configurar la regularización de la situación tributaria como el verdadero reverso del delito de manera que, con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda tributaria y no solamente de la cuota tributaria como ocurre actualmente. Esta nueva configuración de la regularización hace que ésta guarde una relación de equivalencia práctica con el pago tempestivo del impuesto, tal y como han destacado tanto la Fiscalía General del Estado, como el Tribunal Supremo, que de forma muy expresiva se han referido a la regularización como el pleno retorno a la legalidad que pone fin a la lesión provisional del bien jurídico protegido producida por la defraudación consumada con el inicial incumplimiento de las obligaciones tributarias. También dentro de los delitos contra la Hacienda Pública, se prevé un nuevo tipo agravado en el artículo 305 bis para tipificar las conductas de mayor gravedad o de mayor complejidad en su descubrimiento, que se sancionan con una pena máxima de seis años, lo que, por aplicación del artículo 131 del Código Penal, llevaría aparejado el aumento del plazo de prescripción a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo. Se consideran supuestos agravados aquellos en los que la cuantía de la cuota defraudada supere los seiscientos mil euros, límite cuantitativo apuntado por la jurisprudencia; aquellos en los que la defraudación se comete en el seno de una organización o de un grupo criminal; o en los que la utilización de personas, negocios, instrumentos o territorios dificulte la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o responsable del delito o la cuantía defraudada. Con la referencia expresa a paraísos fiscales y territorios de nula tributación se dota de mayor certeza y seguridad jurídica al precepto toda vez que se trata de conceptos ya definidos en la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Cúal es la responsabilidad penal del abogado, involucrado en una actuación como ésta? Nos encontramos ante un delito especial, en el que si nos encontramos ante una cooperación necesaria o una inducción a la comisión del delito, tendremos la misma pena, en cambio si somos capaces de demostrar la complicidad, podremos rebajar la pena a su grado inferior. Cómo poder evitar la imputación criminal? Si se es capaz de demostrar que la labor del abogado, fue la de asesorar y no tomó parte ni ejecutó el delito en cuestión. 4

5 - Casos numerosos: En los últimos años el Tribunal Supremo ha emitido casi una docena de sentencias contra los recursos presentados por varios futbolistas condenados a pagar a Hacienda cantidades defraudadas, todas ellas referidas a finales de los años 90, por lo que nos encontramos ante situaciones acontecidas hace 13 años al menos. Incluso nos encontramos que pueden provenir de distintas salas (de lo Contencioso, y otra de lo Social) pero se coincide en el supuesto, y se converge en la solución lo que no suele ser habitual, para concluir que los derechos de imagen, son salario, y que no sirve la excusa o parapeto que deriva la percepción de estos ingresos a través de sociedades mercantiles a paraísos fiscales. A continuación desgranamos la sentencia del 28 de Febrero de este mismo año, que se refiere al ex jugador del Barcelona, Rivaldo. La sentencia analiza las liquidaciones de IRPF de este contribuyente, al que que se refiere como Carlos María, de los años 1997, 1998 y 1999 por las que reclama una deuda tributaria de euros. El Supremo rechaza el recurso de Rivaldo y le obliga a pagar dicha cantidad por sus derechos de imagen. El Alto Tribunal explica en la sentencia como el jugador firmó un contrato con el Barcelona el 15 de agosto de 1997, unos días antes de que se cierre el mercado de fichajes. Al mismo tiempo, la sociedad holandesa International Football Management BV (IFM) que ostenta los derechos de imagen del jugador suscribe otros dos contratos con el Barcelona y con la televisión pública catalana, TVC, para ceder la explotación de los derechos de imagen. Además, la intermediaria International Football Management firmó en 1998 tres contratos publicitarios con Nutrexpa para el anuncio del Cola Cao, Mizuno y BDDP para promocionar las tarjetas telefónicas de France Telecom. La Inspección señala que todos los contratos tienen lugar en fechas próximas y que pese a la apariencia de independencia lo cierto es que los contratos forman parte de una única estructura negocial. Lo que dice la sentencia es que el club negociaba con TVC que parte del dinero que la televisión pública tenía que pagarle lo hiciese a través de la sociedad interpuesta del jugador. Así pagaba de forma indirecta parte de la ficha del futbolista y reducía el impacto fiscal. Resulta revelador el contrato celebrado entre el club y la televisión por el que una parte de las cantidades que se abonaban al club pasan a abonarse a las sociedades interpuestas siendo el efecto para la televisión neutro, señala la sentencia del Supremo. El deportista recurrió alegando que los pagos realizados por TVC a la intermediaria IFM no estaban relacionados con su vinculación laboral con el Barcelona. Además, cree que el régimen especial de los derechos de imagen regulados en la Ley 13/1996 y modificado por la Ley 40/1998 es inconstitucional. Pero el Supremo no le da la razón y considera que todas las rentas recibidas por el jugador por el ejercicio de su actividad profesional corresponden a rentas del trabajo y por tanto han de liquidarse en el IRPF liquidado en España. 5

6 El Tribunal Supremo sigue esta línea argumental, en todos los casos que han llegado hasta su instancia con distintas afirmaciones al referirse a los mismos como caso típico de ingeniería financiera con fines de elusión fiscal ó se trata de evitar los artificios contractuales con el fin de difuminar la relación personal del sujeto pasivo con el hecho imponible y con ella eludir la carga tributaria. Finalmente, respecto a la consideración del salario y la calificación del mismo como rendimientos del trabajo, la jurisprudencia de la Sala Contencioso, establece las siguientes conclusiones, que resaltamos por su importancia: 1. Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una entidad o sociedad tercera se entiende que es remuneración del futbolista. 2. Constando la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio contrato de trabajo a favor del club, no cabe dudar de su naturaleza salarial. 3. Las cantidades percibidas por derechos de imagen, son rentas del trabajo aun cuando fueran satisfechas a una sociedad. Es una opinión común que esta querella de la Hacienda Pública, en ese momento determinado y ante ese personaje público, ha sido un aviso para navegantes de hacer uso de las medidas que se han dispuesto para regularizar dichas situaciones irregulares. Álvaro Gil Baquero (Autor) Iusport (Editor) Madrid 25 de Julio de