LA IMPUGNACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ESPECIAL REFERENCIA A LA POSICIÓN DEL FISCAL COMO DEMANDANTE

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1 LA IMPUGNACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ESPECIAL REFERENCIA A LA POSICIÓN DEL FISCAL COMO DEMANDANTE Juan Aguirre Seoane Fiscal

2 RESUMEN En el presente trabajo se abordan, desde un punto de vista eminentemente práctico, los problemas que suelen plantearse a la hora de formular una demanda al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La demanda es decisiva para delimitar el objeto del procedimiento y marca el momento preclusivo para determinadas actuaciones procesales, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal con los escritos que ponen en marcha el procedimiento. Por esa razón, se hará especial hincapié en los aspectos sustantivos y procesales que deben tenerse en cuenta a la hora de preparar la demanda. Las acciones de cesación constituyen una herramienta muy útil para combatir los abusos que se cometen en la contratación en masa con los consumidores. A pesar de presentar numerosas dificultades están llamadas a desempeñar un papel fundamental en la defensa de los intereses supraindividuales. A continuación, estudiaremos los principales obstáculos que comportan los procedimientos colectivos en esta materia. El ordenamiento jurídico está obligado a buscar soluciones nuevas para corregir los desequilibrios actuales del mercado, en aquellos casos en los que no es suficiente con la iniciativa particular. El Ministerio Fiscal puede desarrollar una labor esencial en la defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores. Esta misión enlaza directamente con su genuina función de defender los intereses generales de la sociedad, que le atribuye el artículo 124 de la Constitución. Sumario: 1. Planteamiento general.- 2. Condiciones impugnables Concepto general Exclusiones Ámbito subjetivo Control de validez.- 3. Diligencias preprocesales.- 4. Diligencias preliminares.- 5. Nociones generales sobre la demanda Generalidades Exposición fáctica Fundamentación jurídica Aspectos probatorios Petición.- 6. Tutela cautelar Aspectos sustantivos Aspectos procesales de las medidas cautelares.- 7. Tutela principal.- 8. Cuestiones procesales Competencia Competencia objetiva Competencia territorial Procedimiento Prueba Transacción Publicidad.- 9. La sentencia Conclusión. 1. PLANTEAMIENTO GENERAL La impugnación de las condiciones generales de la contratación por parte del fiscal tiene su punto de inflexión en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2010, acerca de la intervención del fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios. Esta circular supone un cambio radical en la forma de actuar del Ministerio Fiscal puesto que, a partir de entonces, desarrollará un papel protagonista a la hora de obtener la información que precisa para ejercitar las acciones que legalmente le corresponden. En lugar de esperar a recibir los datos que necesita, la Fiscalía General del Estado ha querido que el fiscal tome la iniciativa. Así es, ha de 2

3 convocar periódicamente a los representantes de las asociaciones de consumidores y usuarios así como a las autoridades competentes de consumo, que le darán cuenta de aquellas prácticas lesivas que puedan justificar la actuación de la Fiscalía. En este trabajo abordaremos, fundamentalmente, la regulación contenida en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC); además, deben tenerse en cuenta las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) referidas a la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, y que resultan aplicables a esta materia en virtud de la disposición adicional cuarta de la LCGC, que reza así: «Las referencias contenidas en la LEC a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la presente LCGC.»Asimismo, las referencias contenidas en la LEC a las asociaciones de consumidores y usuarios, deberán considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente LCGC, a las demás personas y entes legitimados activamente para su ejercicio». La principal dificultad a que se enfrenta el operador jurídico que se adentra en el proceloso mundo de los procedimientos colectivos es la dispersión y el volumen de normas que tienen como finalidad una mejor protección de los consumidores y usuarios. Esta realidad incontestable nos permitiría hablar de una especialidad con autonomía propia dentro del Derecho. Junto a las clásicas ramas del Derecho (Civil, Penal, Procesal, Laboral, Fiscal, Administrativo, Internacional ) surgen muchas otras que empiezan a cobrar fuerza debido a la abundante producción legislativa actual. Este fenómeno dificulta el conocimiento de las disposiciones aplicables en cada caso y fuerza a los profesionales del Derecho a especializarse. De este modo, nos encontramos con un auténtico cuerpo normativo, que podría denominarse «Derecho de los Consumidores», al igual que ocurre con otras materias que se han ido diferenciando de las clásicas ramas del Derecho: Derecho de la Circulación, Derecho Sanitario o Derecho Urbanístico (por poner algunos ejemplos). 2. CONDICIONES IMPUGNABLES 2.1.CONCEPTO GENERAL Debemos plantearnos en qué circunstancias puede anularse una condición general de la contratación. El primer paso es identificar las condiciones generales presuntamente ilícitas. Antes que nada, debemos acudir al concepto legal de condición general de la contratación, establecido en el artículo 1.1 de la LCGC. Según este precepto, lo esencial es que se trate de una cláusula predispuesta, cuya incorporación al contrato se haya impuesto por una de las partes (no negociada) y que haya sido redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos. Asimismo, de conformidad con el artículo 2 es preciso que el predisponente actúe en el ámbito de una actividad profesional o empresarial. La carga de la prueba de que la cláusula ha sido negociada individualmente correspondería al predisponente. 3

4 Tal y como señala Mónica García Vila 1 las condiciones generales de la contratación suponen una limitación evidente de la autonomía de la voluntad. El cliente puede decidir entre contratar o no contratar; pero no dispone de capacidad de negociación. Por esa razón, las condiciones generales deben acomodarse a una serie de requisitos legalmente establecidos (control de incorporación, de legalidad y de abusividad). La intervención estatal en la utilización de las condiciones generales de la contratación es una consecuencia de las transformaciones que ha sufrido la sociedad con respecto a la que vio nacer el Código Civil. En el siglo XIX los conflictos surgían principalmente entre particulares y los contratos se regían por el principio pacta sunt servanda. Sin embargo, la economía actual se caracteriza por la generalización de la contratación en masa, con contratos de adhesión que dejan escaso margen a la autonomía de la voluntad. Por ello, fue preciso elaborar un cuerpo normativo que estableciera medidas correctoras de ese desequilibrio provocado por el mercado. 2.2.EXCLUSIONES El concepto general se completa con las exclusiones establecidas en el artículo 4 de la misma Ley. Una de ellas establece que no se aplicará la LCGC a las condiciones generales que vengan reguladas específicamente por una disposición legal. Esta exclusión ha servido para negar el carácter de condición general a ciertas cláusulas incluidas en los contratos de suscripción de participaciones preferentes que, más que cláusulas contractuales, son características inherentes al producto financiero y tienen su origen en la Ley 13/1995, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Este precepto de la LCGC ha sido invocado para desestimar acciones ejercitadas con arreglo a la LCGC respecto de algunas cláusulas contenidas en contratos de suscripción de participaciones preferentes que tenían un origen legal, como ocurre con aquellas que condicionan el pago de una remuneración a la existencia de beneficios en la entidad emisora o las que atribuyen a estos valores un carácter perpetuo (pues se derivan directamente de la regulación contenida en la disposición adicional segunda de la citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, en la que se enumeran los requisitos que deben reunir para que puedan considerarse como un recurso propio de la entidad de crédito emisora). 2.3.ÁMBITO SUBJETIVO El ámbito subjetivo de la tutela contemplada en la LCGC se extiende a todos los adherentes (art. 2 de la LCGC), tengan o no la condición de consumidores y usuarios. Por tanto, la legitimación activa del Ministerio Fiscal para ejercitar las acciones previstas en esta Ley permite reclamar la reparación de los daños causados a todos los adherentes, sin limitación alguna, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 en relación con el artículo CONTROL DE VALIDEZ Una vez identificada la condición general de la contratación debemos analizar su validez, mediante un triple control: de legalidad, de incorporación y de abusividad 1 García Vila, Mónica, Las condiciones generales de la contratación: aspectos procesales, Editorial Práctica de Derecho, Valencia, 2006, p

5 (sobre esta cuestión resulta de especial interés la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 26 de julio de 2013). De acuerdo con el artículo 12 de la LCGC, la acción colectiva de cesación se ejercita contra aquellas condiciones generales que se reputen nulas. De este modo, la nulidad de una condición general se erige en un presupuesto ineludible. Para averiguar cuándo puede reputarse nula una condición general debemos acudir al artículo 8.1 del mismo texto legal, a cuyo tenor: «1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». Este precepto permite traer a colación otras normas imperativas que también pudieran haberse infringido. Con respecto a aquellos adherentes que tengan la condición de consumidores la acción de nulidad podrá fundarse también en el carácter abusivo de la cláusula, de acuerdo con el Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLGDCU), tal y como prevé el artículo 8.2 LCGC. En la medida en que esta invocación de otras normas está prevista en la propia LCGC no excluirá la competencia de los juzgados de lo mercantil. Por consiguiente, la nulidad podrá fundarse no solo en la infracción de las disposiciones contenidas en la propia LCGC, sino también de cualquier norma de ius cogens, tanto de Derecho Público como de Derecho Privado. En el artículo 8.2 del mencionado texto legal se prevé la nulidad de las condiciones generales incorporadas que puedan calificarse como abusivas, según la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente esta remisión debe entenderse al Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, más concretamente a su art. 82). Sin embargo, este control de abusividad solo puede efectuarse cuando el adherente tenga la condición de consumidor. Así se desprende del tenor literal del propio artículo 8.2 y lo ha confirmado reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 10 de marzo y de 28 de mayo de 2014). Finalmente, el control de incorporación permite depurar aquellas condiciones generales respecto de las que el adherente no fue debidamente informado en el momento de suscribir el contrato y en la fase previa. Este control de transparencia afecta también a la oferta comercial previa, que resulta vinculante y se integra en el propio contrato pues, con frecuencia, la voluntad del adherente se capta en momentos anteriores a la formalización del contrato. Asimismo, se trata expulsar del contrato las cláusulas oscuras, incomprensibles, ilegibles, ambiguas o que no reúnan los requisitos de trasparencia exigibles. 3. DILIGENCIAS PREPROCESALES En cuanto se reciba en una Fiscalía información de acerca de un hecho que pueda justificar la intervención del Ministerio Fiscal deben incoarse diligencias preprocesales con el objeto de comprobar todos sus extremos y, en su caso, preparar la demanda 5

6 colectiva. En el seno de estas diligencias deberá identificarse plenamente la condición general impugnada, las causas de su ilicitud y las circunstancias en las que se base la competencia territorial del órgano ante el que se va a presentar. En la medida en que nos encontramos ante un procedimiento para la defensa de intereses colectivos de los consumidores y adherentes se permite un fallo abierto, es decir, cabe la posibilidad de que determinados elementos sean determinados en la fase de ejecución, con ciertos límites como veremos más adelante (v. gr. la sentencia podrá sentar las bases que deben cumplir aquellos perjudicados deseen adherirse a un pronunciamiento eventualmente estimatorio, conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de la LEC). Otros objetivos que debe cumplir esta fase previa serían la plena identificación de la empresa o entidad responsable así como la ubicación de su domicilio, sedes territoriales o establecimientos, que sean determinantes de la competencia territorial o sea preciso conocer para que pueda realizarse el emplazamiento. En ocasiones estos extremos pueden aparecer con claridad desde un primer momento; pero otras veces será precisa una investigación al respecto. Así ocurrirá cuando concurran varias empresas en una misma actividad o actúen bajo una marca comercial que oculte su auténtica identidad. De todos modos, deben tenerse en cuenta las disposiciones especiales que establecen un régimen de solidaridad entre los distintos responsables (arts. 113, 132 y 162 del TRLGDCU); cuando pueda apreciarse este régimen podría dirigirse la reclamación contra cualquiera de ellos, sin perjuicio de que en un procedimiento posterior se ejerciten acciones de repetición entre ellos. La regulación de las diligencias preprocesales que se tramitan en las fiscalías debe calificarse de escasa (en materia civil, mucho más). Contamos tan solo con el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2013, sobre las diligencias de investigación. Sin embargo, no todas las previsiones que se contemplan para las diligencias de investigación son aplicables al ámbito civil. Así sucede, por ejemplo, con las referidas a la información del contenido de las diligencias a los investigados. Otra diferencia muy importante radica en que las diligencias civiles que se dirigen a preparar una demanda deben ser más exhaustivas debido a que la demanda delimita el objeto del proceso (sin perjuicio de la posibilidad de ampliarla prevista en el art. 401 de la LEC), a diferencia del proceso penal, en el que el objeto se va delimitando de forma progresiva. En el momento en que se incoan diligencias preprocesales por un asunto relacionado con la protección de los consumidores es importante informar al Fiscal de Sala encargado de Civil pues debemos actuar coordinadamente. Debe tenerse en cuenta que la intervención del Ministerio Fiscal se refiere a conductas que afectan a intereses colectivos o difusos de los consumidores. De este modo, no puede descartarse que en otras fiscalías se hayan incoado diligencias por el mimo motivo. En caso afirmativo, se impone una actuación conjunta. Si el Fiscal de Sala está informado de todas las diligencias que incoamos en materia de protección de los consumidores podrá detectar posibles duplicidades. En el ámbito de la telefonía móvil los clientes no suelen conservar el contrato; es posible, incluso, que no lo hayan tenido nunca en su poder en formato escrito. Para salvar estas dificultades, puede acudirse a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, donde las compañías operadoras están obligadas a depositar las 6

7 condiciones generales de contratación, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Estas condiciones están redactadas con la finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos, tal y como exige el artículo 1.1 de la LCGC y, por otro lado, su efectiva implantación puede comprobarse a través de las reclamaciones que presenten los usuarios contra la actuación de la compañía operadora que tenga su origen en la cláusula impugnada. En el seno de las diligencias preprocesales también será necesario acreditar que no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción de cesación. Con carácter general el artículo 56 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLGDCU) declara que las acciones de cesación son imprescriptibles. El artículo 19.2 de la LCGC también proclama la imprescriptibilidad de las acciones de cesación y retractación; pero al mismo tiempo establece una excepción: «si las condiciones generales se hubieran depositado en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, dichas acciones prescribirán a los cinco años, computados a partir del día en que se hubiera practicado dicho depósito y siempre y cuando dichas condiciones generales hayan sido objeto de utilización efectiva». El apartado 3 del mismo artículo 19.3 establece la posibilidad de que, una vez transcurrido ese plazo, pueda ampliarse otros cinco años desde la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que se haya dictado como consecuencia de una acción individual. Por esta razón, una de las diligencias imprescindibles previas a la demanda será dirigir un oficio al mencionado Registro, que se encuadra en el Registro Mercantil, para solicitar información acerca de una eventual inscripción de la condición general que se pretende impugnar. La respuesta del Registro deberá acompañarse al escrito de demanda. En cambio, las acciones encaminadas a la devolución de cantidades indebidamente cobradas e indemnización de daños y perjuicios, que pueden ejercitarse conjuntamente con la acción de cesación, sí están sometidas a los plazos de prescripción contemplados en el Código Civil. No obstante, debe recordarse que la prescripción debe oponerse a través de una excepción y que, según la jurisprudencia, no es apreciable de oficio. 4. DILIGENCIAS PRELIMINARES En el caso de que se precise alguna información que no se pueda obtener mediante las diligencias preprocesales podremos acudir a las diligencias preliminares, que se solicitan en el juzgado y sirven para preparar el juicio. Están reguladas en el artículo 256 y siguientes de la LEC. Esta regulación contiene una serie de especialidades referidas a los procedimientos para la defensa de los derechos de los consumidores. En primer lugar, en el artículo se incluye expresamente la diligencia preliminar dirigida a determinar el grupo de afectados, siempre y cuando sea fácilmente determinable (intereses colectivos). Normalmente, se traduce en un requerimiento al empresario para que facilite una lista de los afectados. En la medida en que puede resultar necesario comunicarse con los consumidores que resulten identificados es conveniente que el requerimiento al empresario especifique que deberá facilitarse el 7

8 listado en formato electrónico que permita su tratamiento informático, incluyendo datos de identidad y domicilios. En el caso de negativa a facilitar la información reclamada se prevé, incluso, la entrada y registro para obtenerla directamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera derivarse por desobediencia a la autoridad (art de la LEC). Las facultades que se reconocen al fiscal para ejercer sus funciones en el EOMF reducirán considerablemente el campo de aplicación de las diligencias preliminares. Así es, el fiscal puede requerir el auxilio de cualquier autoridad, funcionario, organismos o particulares, dentro de los límites legales. Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal prevé la cesión de datos al Ministerio Fiscal, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas, sin necesidad de consentimiento del interesado. Según esto, el fiscal podrá recabar información de registros oficiales, organismos públicos o entidades financieras. 5. NOCIONES GENERALES SOBRE LA DEMANDA 5.1. GENERALIDADES El contenido y la estructura de la demanda aparecen regulados en el artículo 399 de la LEC, que se refiere a la identificación de las partes, así como sus domicilios, descripción de los hechos, fundamentos de derecho (de carácter procesal y sustantivo) y petición. Este precepto se completa, además, con el artículo 155 de la LEC, que se refiere a la designación del domicilio del demandado, a efectos de realizar el primer emplazamiento. En el juicio verbal caben dos modalidades de demanda. De acuerdo con el artículo 437 de la LEC la demanda puede ser sucinta; en cuyo caso la fundamentación fáctica y jurídica tendrá que realizarse en la vista (art. 443 de la LEC). Ahora bien, también puede redactarse en la forma ordinaria; esta última opción se considera preferible ya que, así, bastaría con ratificarla en el acto de la vista (art. 443 de la LEC). En el momento de elaborar una demanda civil no pueden perderse de vista los importantes efectos que provoca, concretamente, para la delimitación del objeto del procedimiento y la litispendencia (art. 410 y ss). Por esta razón, las diligencias preprocesales civiles encaminadas a preparar una demanda deben ser exhaustivas (a diferencia de las que se tramitan en los asuntos de naturaleza penal). Los hechos en los que se fundamenta la pretensión deben quedar determinados en la demanda; solo de forma excepcional podrán ampliarse en un escrito posterior (arts. 400 y 401 de la LEC). La regla general es que las partes tienen la obligación de aportar los hechos en los escritos de demanda y contestación. Si con posterioridad conociesen algún hecho nuevo, relevante, podrá alegarse mediante un escrito de ampliación de hechos, contemplado en el artículo 286 de la LEC. La sentencia solo puede fundamentarse en los hechos alegados previamente por las partes. La prueba también está condicionada por los hechos alegados puesto que debe recaer exclusivamente sobre los que haya afirmado una de las partes y no hayan sido admitidos por la contraria (controvertidos), excepto en los procesos en los que el juez dispone de facultades probatorias de oficio (art. 282 de la LEC). 8

9 5.2.EXPOSICIÓN FÁCTICA La demanda debe incluir todos los presupuestos de hecho de las normas sustantivas que sirven de fundamento a la pretensión y que seamos capaces de acreditar. En consecuencia, antes de redactar los hechos es preciso tener muy clara la pretensión que vamos a ejercitan así como las normas en que se fundamenta. Los hechos se pueden ordenar cronológicamente o bien seguir un orden lógico, que facilite la redacción de la sentencia. En cualquier caso, cada hecho debe expresarse en sentido afirmativo (no hipotético), de forma separada y numerada (pues el demandado puede aceptar algunos y rechazar otros). Es ineludible que la demanda identifique claramente las cláusulas impugnadas puesto que debe comprobarse si concurren los requisitos para reputarlas nulas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la LCGC. 5.3.FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA En los fundamentos de derechos se comenzará por aquéllos de carácter procesal: capacidad de las partes, jurisdicción, competencia objetiva y territorial, clase de juicio (sin olvidar las especialidades procesales), acumulación de acciones (en su caso) y cuantía. A continuación, se entrará en el fondo del asunto, es decir, las normas sustantivas y la jurisprudencia aplicables a los hechos. La legitimación activa y pasiva suele incluirse en este apartado pues la mejor doctrina opina que afectan al fondo del asunto. También deben identificarse las acciones ejercitadas, aunque la costumbre es incluir un anuncio breve de las acciones en los primeros párrafos, junto con la indicación del demandado y la clase de juicio, algo así: «Mediante el presente escrito se formula demanda de juicio verbal en la que se ejercitan acciones de cesación, devolución de las cantidades cobradas por la demandada e indemnización de los daños y perjuicios, contra la entidad XX, con domicilio social en, por los motivos y con los fundamentos que se expresan a continuación [ ]». 5.4.ASPECTOS PROBATORIOS Debemos reunir todos los documentos en que se funde la pretensión con el fin de aportarlos con la demanda (efecto preclusivo), salvo los casos excepcionales en los que se permite su presentación posterior (art. 264 a 270 de la LEC). En la audiencia previa solo podrían aportarse los documentos y dictámenes cuya utilidad se derive de las alegaciones contenidas en la contestación (art de la LEC). Con el fin de poder aportar en un momento posterior aquellos documentos que no hemos podido obtener al tiempo de redactar la demanda es preciso designar en la propia demanda los archivos, registros, protocolos o lugares en que se encuentren (v. gr. de la propia empresa demandada, organismos e instituciones públicas tales como Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, Instituto Nacional de Consumo, Oficinas de Información al Consumidor, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores ). Con respecto a la prueba pericial ocurre algo parecido. El artículo 265 de la LEC también obliga a aportarlos con la demanda, aunque se admite excepcionalmente que 9

10 puedan presentarse en un momento posterior, siempre y cuando se anuncien en la demanda (cuando se solicite la designación judicial del perito). No obstante, podrán aportarse en un momento posterior aquellos dictámenes cuya necesidad se advierta al conocer las alegaciones del demandado en el momento de la contestación o en la audiencia previa (arts. 336 a 339 de la LEC). De acuerdo con el artículo de la LEC en la demanda se expresará si se considera necesario que el perito comparezca en el juicio. El resto de los medios de prueba se deben proponer en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 429 de la LEC) o en la vista del juicio verbal (art de la LEC). En el juicio verbal, contamos con un plazo de tres días desde que se reciba la citación al juicio para solicitar al juzgado que cite a aquellas personas que no podamos presentar nosotros en la fecha del juicio. De acuerdo con el artículo de la LEC en la demanda debe relacionarse o valorarse la documentación e informes periciales que se aporten; puede cumplirse en el propio apartado dedicado a los hechos (v. gr. «este hecho se acredita mediante al documento n.º 2 que se acompaña a este escrito»); pero también se puede efectuar en un apartado específico, después de la descripción de los hechos. 5.5.PETICIÓN En cuanto a la petición (suplico) de la demanda, puede consistir en pretensiones de naturaleza declarativa o condenatoria, o ambos tipos. Si se piden varios pronunciamientos se indicarán de forma separada y si se ejercitan peticiones principales y subsidiarias se harán constar por su orden y separadamente (arts. 71 y de la LEC). En consecuencia, cuando no puedan estimarse todas las acciones a un mismo tiempo debe fijarse un orden de preferencia. No podemos olvidar que una acción de condena encaminada a la restitución (v. gr. devolución de cantidades) no es autónoma, sino que previamente debe ejercitarse una acción declarativa (nulidad, incumplimiento contractual, lesión de los derechos de los consumidores, resolución ). En el caso de que se pretenda la resolución de un contrato, además, debe tenerse en cuenta que surge una obligación de restitución recíproca de las prestaciones. La petición ha de ser coherente con el contenido propio de las acciones ejercitadas. El objeto de la acción de cesación es muy preciso; aparece descrito en el artículo 12 de la LCGC, que establece como presupuesto la declaración de nulidad de las condiciones impugnadas, por lo que será preciso un pronunciamiento declarativo en este sentido. El citado precepto permite ejercitar, de forma accesoria, las acciones colectivas de devolución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios, que son pronunciamientos de condena. El principio de reparación íntegra a los perjudicados exige que se incluya una petición de condena a abonar los intereses correspondientes (arts y 1109 del Código Civil y art. 576 de la LEC), además de las costas (que incluirán, entre otros los gastos invertidos en los llamamientos efectuados a través de medios de comunicación). Los intereses moratorios previstos en el artículo 1108 del Código Civil se devengarán desde la fecha en que se interponga la demanda. 6. TUTELA CAUTELAR 6.1.ASPECTOS SUSTANTIVOS 10

11 Una vez admitida la demanda, en virtud de la LCGC, procede su anotación preventiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Lo mismo sucede con el texto de las cláusulas objeto de impugnación. El artículo 11 de la LCGC regula el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que estará a cargo de un registrador de la propiedad y mercantil, al que ya habíamos acudido antes de presentar la demanda para comprobar si existía alguna anotación o inscripción relativa a las condiciones generales objeto de impugnación (a efectos de prescripción). El artículo 11, apartado 3, establece, de forma imperativa, la anotación preventiva de las demandas en las que se ejerciten acciones colectivas de cesación, con una vigencia de 4 años, prorrogable en virtud de resolución judicial. El apartado 8,c) del citado artículo 11 prevé la inscripción de las condiciones generales en virtud del mismo mandamiento que acuerda la anotación preventiva de la demanda. Atendiendo a los términos empleados en esta regulación: «serán objeto de anotación preventiva», la interpretación más correcta sería considerar que estamos ante una consecuencia automática de la admisión de la demanda, en cuyo caso el juzgado tendría que acordarla de oficio, sin necesidad de oír a las partes y sin celebrar la vista regulada en el artículo 734 de la LEC. Debe tenerse presente que el legislador en el artículo 11 de la LCGC contempló otras inscripciones con carácter facultativo y, para ello, empleó unas expresiones que no daban lugar a dudas. Así, en el artículo 11.2 establece que «podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación». En el artículo 11.4, último inciso, se contempla otra inscripción en términos facultativos: «también podrán ser objeto de inscripción [ ] la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas». Esta interpretación fue mantenida por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de El Alto Tribunal, al resolver la impugnación del Reglamento de las Condiciones Generales de la Contratación, consideró que la anotación preventiva de la demanda debe decretarse de oficio dado el carácter imperativo del artículo 11.3 de la LCGC, sin que pueda quedar supeditada tal medida cautelar a la solicitud del interesado. A pesar de ello, nada impide que se proponga como medida cautelar, con el fin de que el juzgado pueda aplicar la interpretación que estime más correcta. La anotación también aparece contemplada en las disposiciones generales contenidas en la LEC a propósito de las medidas cautelares. Así es, el art ª y 6.ª, incluye en el elenco de medidas cautelares la anotación preventiva de la demanda cuando se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos, y también cuando la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución. Entre las funciones del Registro de Condiciones Generales de la Contratación se incluye la inscripción de las sentencias firmes que estimen acciones colectivas de cesación. La utilidad de otorgar publicidad a la demanda reside en dar a conocer la pendencia del proceso, en el que se impugna una práctica que puede afectar a numerosos adherentes, de modo que las compañías y los usuarios deben saber que pueden verse 11

12 afectados por una sentencia eventualmente estimaría. La anotación también tendría efectos disuasorios. En consecuencia, pretende disminuir el número de afectados y, de este modo, facilitaría la ejecución de sentencia (como prevé el art. 727 de la LEC). Con esta publicidad del proceso, que proporciona la anotación preventiva, se pretende también evitar duplicidad de procedimientos pues el número de afectados es muy elevado y no pueden descartarse a priori otras demandas relativas a la misma materia. El artículo 11.3 de la LCGC se refiere también a la anotación preventiva de las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de la condición general impugnada. Esta medida podría acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo ª y 11.ª de la LEC. El apartado 7 contempla como medida cautelar «la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo». La medida cautelar del apartado 11 es de carácter genérico y permite adoptar cualquiera que prevean expresamente las leyes o se estime necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio. En este último caso, ya no estaríamos ante una medida cautelar preceptiva. Por ello, exige una resolución judicial previa, que puede ser favorable o no. Además, debe concederse audiencia a la parte demandada (salvo los casos de urgencia) y el solicitante estaría obligado a acreditar que concurren los requisitos de toda medida cautelar: peligro de mora procesal y apariencia de buen derecho (art. 728 de la LEC). En la vista de las medidas cautelares, el solicitante ha de justificar, siquiera de forma somera y provisional, la prosperabilidad de su pretensión principal, esto es, la apariencia de buen derecho. Para apreciar este presupuesto debe atenderse a la naturaleza de la acción ejercitada así como a las pruebas en que se fundamenta. El otro presupuesto de las medidas cautelares es el peligro de mora procesal, que se traduce en que de no adoptarse se vería impedida o dificultada la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. La mayoría de las ocasiones en que el Ministerio Fiscal ejercite una acción de cesación al amparo de la LCGC estaremos ante sectores de mercado con contrataciones en masa y una gran incidencia en la economía. El número de afectados será muy elevado, por ello es preciso actuar con prontitud para evitar que el número de perjudicados siga aumentando. 6.2.ASPECTOS PROCESALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La solicitud de medidas cautelares, de ordinario, se efectuará en el propio escrito de demanda, mediante la fórmula de «otrosí» (art. 730 de la LEC). Es necesario acompañar con la demanda una copia adicional para incorporar a la pieza incoada para tramitar las medidas cautelares. Debe tenerse en cuenta que, para el actor, la posibilidad de proponer prueba encaminada a justificar la tutela cautelar precluye en la solicitud de medidas cautelares. Generalmente, la prueba se limitará a la documental aportada con la demanda, de la que deberá aportarse una copia para incorporar a esa pieza separada. El artículo de la LEC impone al solicitante de medidas cautelares el deber de ofrecer una caución. Ahora bien, en el caso de que se ejercite una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores el artículo 728 prevé que se dispense al solicitante del deber de prestar caución. Es verdad que la impugnación de las condiciones generales no afecta solo a consumidores y usuarios, sino a todos los 12

13 adherentes; pero la disposición adicional 4.ª LCGC establece que «las disposiciones contenidas en la LEC a los consumidores y usuarios deberán entenderse realizadas a todo adherente». Uno de los motivos de oposición más frecuentes a las medidas cautelares es el que se refiere al requisito de la caución. Ahora bien, aparte de la posibilidad de dispensa por razón del tipo de procedimiento, no cabría exigir una caución en el caso de que el solicitante sea el Ministerio Fiscal. En primer lugar, es un órgano constitucional (art. 124 de la Constitución). En consecuencia, al igual que el Estado estaría exento de prestar caución, tal y como se deduce del artículo 12 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. De conformidad con el citado precepto el Estado así como los órganos públicos regulados por su normativa específica dependientes de aquél y los órganos constitucionales estarán exentos de la obligación de constituir depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. 7. TUTELA PRINCIPAL La LCGC contempla varias acciones, unas individuales y otras colectivas. Los artículos 7 a 10 se refieren a las acciones individuales de no incorporación y de nulidad de las condiciones generales. El artículo 12 se ocupa de las acciones colectivas, concretamente, las de cesación, retractación y declarativa. Ahora bien, entre las acciones individuales y las colectivas existen elementos comunes. Efectivamente, para que pueda estimarse una acción colectiva de cesación es preciso que el tribunal se pronuncie previamente sobre la nulidad de la condición general. Nos vamos a detener especialmente en la acción colectiva de cesación, que podrá ejercitarse aisladamente o de forma conjunta con otras acciones tendentes a la reparación del perjuicio causado: devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la condición litigiosa e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Si optamos por ejercitar conjuntamente acciones resarcitorias (devolución de cantidades indebidamente cobradas y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con la cláusula impugnada) el procedimiento será más complejo (sobre todo en la fase de ejecución); pero podrá conseguirse una tutela más eficaz de los derechos afectados. El artículo 12 describe cuál será el objeto de la acción de cesación: «obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que resulten nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz». Según esto, la genuina acción de cesación pretendería una sentencia estimatoria con un triple pronunciamiento: 1.º Que el demandado elimine las condiciones generales que se reputen nulas. Por tanto, se está solicitando un pronunciamiento de condena; pero también otro declarativo puesto que la sentencia debe pronunciarse sobre la nulidad de las condiciones generales impugnadas. No se trata de una acción independiente a la acción de cesación, sino de un presupuesto lógico pues la acción de cesación exige un control previo de la nulidad de las condiciones impugnadas. Por tanto, la acción de cesación seguirá siendo la que determine el órgano competente y el procedimiento aplicable. Los supuestos en que una 13

14 condición general puede declararse nula se prevén en la propia LCGC, concretamente, en el artículo 8. El artículo 8 de la LCGC, al que ya no hemos referido en otro apartado de este trabajo, declara la nulidad de las condiciones generales contrarias a lo dispuesto en la misma Ley o en otras normas imperativas o prohibitivas. Por otro lado, el párrafo segundo del mismo precepto contempla otro supuesto de nulidad de las condiciones generales: que sean abusivas, siempre y cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. Esta norma permite fundar la declaración de nulidad en normas ajenas a la propia LCGC, sin que el juzgado de lo mercantil pierda la competencia. El hecho de que se trata de un órgano especializado con un elenco de competencias delimitado expresamente en la LOPJ no impide que puedan aplicarse preceptos ajenos a esta Ley, siempre que sirvan para sustentar la acción de nulidad prevista en la LCGC y no implique el ejercicio de acciones reguladas en otros textos legales (en este último caso sí podría alegarse falta de competencia objetiva del juzgado de lo mercantil). 2.º Con la acción de cesación también se pretende impedir que el predisponente demandado vuelva a utilizar en el futuro las condiciones generales impugnadas. Esto implica una condena de no hacer; con las consecuencias en sede de ejecución que se prevén en la LEC, en concreto lo dispuesto en su artículo 710 para los casos de quebrantamiento: indemnización de daños y perjuicios, apercibimiento de incurrir en desobediencia, deshacer lo mal hecho e imposición de multas (cuya cuantía se regula en el artículo 711, que contiene una disposición específica para el caso de que la sentencia hubiera estimado una acción de cesación en defensa de intereses colectivos o difusos). De este modo, la acción de cesación también puede ejercitarse en el caso de que se hayan dejado de utilizar, siempre y cuando persista un riesgo de que puedan volver a emplearse en el futuro. Los términos en que se ha redactado este precepto permitirían ejercitar la acción de cesación en el caso de que ya no se utilice una condición general en nuevos contratos; pero siga produciendo efectos en la ejecución de los anteriores en los que sí se había incluido, por lo que tiene pleno sentido que se eliminen de los contratos ya celebrados, que sigan vigentes en el momento de presentar la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 26 de julio de 2013, admitió esta posibilidad con total rotundidad (fundamento de derecho sexto): «[ ] la acción colectiva de cesación no sólo aspira a proyectar efectos para evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).» La estimación de la acción de cesación no sólo entrañaría que el predisponente no pudiera incluir esa condición general en futuros contratos (eliminación de la cláusula) sino que tampoco podrá invocarla para fundar ninguna pretensión jurídica en la fase de ejecución de los contratos anteriores que la incluyeran, pues no podrá seguir utilizándola (abstención de emplearla en lo sucesivo) [ ]». 14

15 En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en la sentencia de 22 de septiembre de Esta interpretación se deriva también del artículo 12.1 de la LCGC, en el que se prevé la acción de cesación contra la utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esa Ley o en otras leyes imperativas o prohibitivas. En el término «utilización» se debe incluir la aplicación de condiciones generales contenidas en contratos suscritos con anterioridad que continúan vigentes en el momento de la demanda (efecto abstención). El objetivo de la acción de cesación sería depurar del tráfico mercantil las condiciones generales que sean ilícitas. Las dos pretensiones anteriores guardan parangón con la configuración de la acción de cesación contenida en el artículo 53 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (modificado por la Ley 3/2014). 3.º Finalmente, la acción de cesación se dirige a determinar o aclarar el contenido del contrato que haya de continuar considerándose válido. 8. CUESTIONES PROCESALES 8.1.COMPETENCIA La competencia está directamente vinculada a las acciones ejercitadas puesto que una misma conducta puede estar sometida a distintos órganos jurisdiccionales en función de la estrategia elegida por el demandante. Esta conclusión es predicable tanto con respecto a la competencia objetiva como la territorial; y puede corroborarse perfectamente analizando la jurisprudencia sobre la nulidad de productos bancarios (en ocasiones revisados por juzgados de lo mercantil y otras veces por los de primera instancia) Competencia objetiva La regla general es que la competencia para conocer del procedimiento de impugnación de las condiciones generales de la contratación corresponde al juzgado de lo mercantil. Ahora bien, no siempre será así. No podemos olvidar que se trata de un órgano especializado y su competencia viene delimitada legalmente. Por ello, debe prestarse especial atención en no acumular acciones ajenas a su ámbito de actuación. La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil está prevista en el artículo el artículo 86.2, ter, letra d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según este precepto: «Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: [ ] d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia». El precepto transcrito no permite atribuir la competencia a los juzgados de lo mercantil en cualquier caso de impugnación de condiciones generales de la contratación. Debe atenderse a la naturaleza de la pretensión o de la acción ejercitada. La expresión «en los casos previstos en la legislación sobre esta materia», contenida en la norma trascrita, limita el fuero a aquellas acciones contempladas en la legislación 15

16 específica reguladora de las condiciones generales de la contratación, esto es, la LCGC. Por esta razón, el juzgado de lo mercantil conocerá de la demanda siempre y cuando las acciones ejercitadas se fundamenten en la LCGC. Ahora bien, no podrían acumularse en una misma demanda acciones cuyo conocimiento corresponda a órganos judiciales con competencia distinta por razón de la materia (v. gr. acciones de responsabilidad contractual, o de nulidad por vicios de consentimiento en virtud de las disposiciones contenidas en el Código Civil). Así se desprende del artículo 73 de la LEC, en el que se establecen los requisitos de la acumulación de acciones, entre ellos, que el órgano que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada. No obstante, se plantea si esta doctrina general tiene que ser revisada tras la reforma del TRLGDCU operada en virtud de la Ley 3/2014, que admitió expresamente, en el artículo 53, la posibilidad de acumular a cualquier acción de cesación la de nulidad, anulabilidad, incumplimiento de obligaciones, resolución, rescisión, restitución de cantidades, indemnización de daños y perjuicios, atribuyendo la competencia al juzgado encargado de la acción de cesación. La sumisión a arbitraje en materia de consumo está sometida a una serie de limitaciones que deben tenerse en cuenta. Según el artículo 57.4 del TRLGDCU: «No serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto [ ]» Competencia territorial En el artículo 52 de la LEC podemos encontrar dos fueros aplicables a las demandas en que se ejercite una acción de cesación fundada en la LCGC. Sin embargo, mediante una correcta interpretación ambos permiten llegar a la misma conclusión, como veremos a continuación. El artículo º de la LEC dispone que en materia de condiciones generales de la contratación, cuando se ejerciten acciones declarativa, de cesación o de retractación, será competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio. Esta disposición no especifica a qué tipo de establecimiento se refiere. Por tanto, no tiene por qué ser el principal, de modo que si la empresa tiene varios cualquiera pude determinar la competencia. Por otro lado, el establecimiento no puede identificarse con el domicilio social de la empresa demandada, que se prevé como fuero de segundo grado. No obstante, en la medida en que se trate de un procedimiento colectivo en materia de condiciones generales de la contratación debe aplicarse el artículo 52.1.º,16.ª del mencionado texto legal, que resulta mucho más claro. En esta disposición se contempla como fuero principal para conocer de la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios el del lugar en el que el demandado tenga un establecimiento (por tanto, cualquier establecimiento). Este apartado fue introducido en virtud de la Ley 39/2002, por lo que es posterior al apartado número 14 del mismo artículo, y resulta aplicable a la acción de cesación en materia de condiciones generales de la contratación en virtud de la disposición adicional 4.ª, párrafo primero, de la LCGC (que ya hemos reproducido en otro apartado de este trabajo). Según esto, toda referencia contenida en la LEC a los consumidores y usuarios debe extenderse a los adherentes. En consecuencia, el art ª (fuero de las acciones 16

17 de cesación en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios) es plenamente aplicable, quedando reservado el art ª para el caso en que se ejerciten acciones distintas a la acción colectiva de cesación, es decir, acciones declarativa o de retractación que también contempla la LCGC. Esta es la interpretación que defiende la mejor doctrina 2. Así pues, la demanda podrá presentarse en cualquier lugar en el que el empresario tenga un establecimiento. Con la demanda es preciso aportar algún documento que acredite el fuero territorial aplicable; v. gr. fotografías de establecimientos o información extraída de la página web de la empresa demandada («pantallazo»), de la que resulte que en la demarcación del juzgado al que se dirige la demanda cuenta con alguna sede o con establecimientos abiertos al público vinculados a la demandada que comercializan sus productos; aunque también podríamos justificar la competencia territorial con informes policiales obtenidos en la fase de diligencias preprocesales. En el caso de que junto a la acción de cesación se ejerciten otras con carácter accesorio (v. gr. devolución de cantidades o indemnización de daños y perjuicios) el fuero no varía pues es la acción principal la que determina el órgano territorialmente competente. Así se desprende del artículo 53.1 de la LEC: «Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción más importante cuantitativamente». Finalmente, debe recordarse que el artículo 54.2 de la LEC proscribe la sumisión expresa en estos contratos: «No será válida la sumisión expresa contenida en los contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios». La sumisión tácita también está proscrita en algunos supuestos, que pueden incidir en los procedimientos de impugnación de las condiciones generales de la contratación. En primer lugar, no se admite sumisión tácita en los asuntos que deben tramitarse como juicio verbal; tampoco cuando se apliquen las reglas de competencia imperativas y las contenidas en el artículo 52.1, 1.º y 4.º a 15.º, y en el artículo 52.2 de la LEC. En el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 se acordó que en los contratos celebrados con consumidores solo cabe apreciar de oficio la falta de competencia territorial en los juicios verbales y en aquellos otros en los que se aplique un fuero imperativo especial. 8.2.PROCEDIMIENTO Al igual que sucedía con la competencia, el procedimiento aplicable también guarda relación directa con las acciones ejercitadas. Por consiguiente, al elaborar la demanda debemos identificar con claridad las acciones que estamos entablando y, en 2 García Vila, Mónica, op. cit. nota 1, pp