Garantías Procesales en los Juicios Rápidos y la Orden de Protección en Procedimientos de Violencia Doméstica de Género.

Transcripción

1 Garantías Procesales en los Juicios Rápidos y la Orden de Protección en Procedimientos de Violencia Doméstica de Género. 1. Introducción En los últimos años del siglo XIX y durante todo el siglo XX, se han ido transformando los diferentes ordenamientos jurídicos con la intención de hacer desaparecer de aquéllos cualquier clase de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, el hecho de haber alcanzado una situación de igualdad jurídica plena entre hombres y mujeres no significa, una igualdad real. La violencia intrafamiliar y en particular, la violencia de género constituyen un grave problema de nuestra sociedad, que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos. Esta violencia ha sido una constante histórica, cuyo origen entronca con muchos y variados factores históricos, socioeconómicos y culturales. Lo forman una serie de conductas que tienen como fin último lograr el poder y control sobre uno o varios miembros del núcleo familiar, generalmente los más débiles, la mujer y los hijos, usando para ello violencia física, abuso emocional, económico y/o social, represión o amenazas. Esta violencia ha sido una conducta tolerada por la sociedad hasta fechas recientes. En España habrá que esperar hasta principios de los años 80 para comenzar a oír hablar de violencia doméstica. Hasta entonces se desconocía las dimensiones de esta problemática, entre otros motivos porque era un comportamiento socialmente aceptado o, al menos, no denunciado, al considerarse que pertenecía al ámbito privado de la familia, en el cual primaba el principio de intervención mínima. En este sentido, habrá que esperar a 1989, para que por primera vez un Código Penal español sancione de forma expresa aquellas conductas causantes de maltrato doméstico 1 como comportamiento delictivo. Desde entonces, con la incorporación en el Código Penal español del delito de malos tratos, hasta la LO 14/1999 2, en escasos diez años este fenómeno social ha sido regulado y modificado en numerosas ocasiones para mejorar la situación de las víctimas de violencia intrafamiliar dándole más apoyo desde todos los sectores de la sociedad, y castigando más duramente el maltratador. Así, desde las diversas instituciones y organismos públicos y privados comienza también una lucha en torno a esta problemática, en un intento de mejorar la situación de las víctimas y buscar soluciones a este fenómeno 3. 1 En este sentido, la LO 3/89 de 21 de junio, establecía en el art. 425 del Código penal anterior : «el que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor.» 2 Vid. L.O. 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos (BOE núm. 138, de 10 de junio) 3 En este sentido, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través del Instituto de la Mujer estableció diferentes Planes de Igualdad. También existen organismos similares en diferentes CCAA y Ayuntamientos, con políticas preventivas y asistenciales, y se han creado centros de información y Eva María López Valencia 1

2 En esta lucha constante, hemos asistido recientemente a diversas reformas legislativas, con la introducción de los Juicios Rápidos 4 y la Orden de Protección 5. asesoramiento, y asociaciones para facilitar la integración de mujeres maltratadas, al tiempo que, diversos organismos públicos de ayuda a la mujer han participado en la educación de policía y funcionarios de justicia sobre malos tratos. En la lucha contra este fenómeno, cabe destacar principalmente la labor del Instituto de la Mujer, que estableció cuatro Planes para luchar por la igualdad de las mujeres en todos los ámbitos y erradicar la sumisión de ésta hacia el hombre y los roles sexistas imperantes en la sociedad El último, el IV Plan para la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, ( ), tiene como objetivo fundamental introducir la dimensión de la igualdad de oportunidades en todas las políticas y acciones realizadas en el ámbito comunitario y en los Estados miembros. Por su parte, las políticas de igualdad del Gobierno español han tenido en cuenta, en los últimos años, esta consideración de la violencia, dedicándole un ámbito especial de intervención social. En definitiva, existe lucha por conseguir la igualdad y erradicación de la violencia. En este sentido, existen centros para las mujeres víctimas de violencia que dependen de Ayuntamientos y Comunidades Autónomas y un servicio de atención telefónica 24 horas del Instituto de la Mujer, con llamada gratuita para proporcionar a las mujeres apoyo e información. También los Colegios de Abogados y el Consejo General del Poder Judicial luchan contra este fenómeno. Asimismo se han establecido políticas a desarrollar para promover la igualdad y participación de las mujeres, por ejemplo en Aragón el Instituto Aragonés de la Mujer que ha desarrollado tres Planes de acción. El I Plan de Acción Positiva para la mujer en Aragón ( ), el II Plan de Acción Positiva para la mujer en Aragón ( ) y el III Plan de Acción Positiva ( ). También, existen asociaciones de mujeres especializadas en el tema, que ofrecen asesoramiento jurídico y psicológico y dirigen Centros de atención a las mujeres víctimas del maltrato. En Aragón podemos destacar la labor de la Casa de Acogida para las mujeres maltratadas de Zaragoza y la Vivienda tutelada para mujeres en situación de desarraigo social en Zaragoza. En Huesca y Teruel, la Casa de Acogida para las mujeres maltratadas. También existen diversos servicios de asesoramiento a las mujeres maltratadas en la Comunidad Autónoma Aragonesa como es el SAM (Servicio de Atención a la Mujer) y el SAMU (Servicio de Asesoramiento a Mujeres). La víctima de violencia doméstica también cuenta con servicios especializados de denuncia y atención a mujeres víctimas de violencia, como el SAVVID (Servicio de Atención a las Víctimas de Violencia Doméstica).También interviene en estos casos el Servicio de atención a la mujer y menores de la Guardia Civil (EMUME), con presencia igualmente en Zaragoza, Huesca y Teruel. Por otro lado cabe destacar el servicio de la Oficina de Atención a las Víctimas. Por otra parte, cabe destacar la labor del teléfono de 24 horas de asistencia (IAM) y colegios de abogados de las tres provincias, que ofrece primera e inmediata respuesta asistencial, o el Servicio Espacio, de atención psicológica a hombres con problemas de control y violencia en el hogar. 4 Vid. Ley 38/2002, de 24 de octubre, B.O.E. nº. 258 de 28 de octubre 5 En este sentido, hemos asistido a numerosas reformas en los últimos años. Así, la Ley Orgánica 11/03, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros, publicada en el BOE de 30 de septiembre de 2003 reforma, entre otras cuestiones, el Código Penal en lo referente al fenómeno de la violencia doméstica. Esta reforma amplía el círculo de sus posibles víctimas, se impone, en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se abre la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. La reforma endurece las penas y se orienta a garantizar la protección de las víctimas desde el primer momento en que sufren el maltrato, de manera que vean amparados sus derechos como respuesta inmediata a la agresión sufrida. Por su parte, a través de la Ley 38/2002, de 24 de octubre y L.O. 8/2002, de 24 de octubre, sobre los juicios rápidos, se pretende agilizar la justicia, crear en el ciudadano la sensación de seguridad y de que la Justicia es más eficaz y cercana, evitando mayor trabajo al Juzgado de lo Penal. Paralelamente, los juicios rápidos crean una especie de efecto disuasorio en el sujeto activo, que ve las consecuencias negativas de su conducta inmediatamente y se puede evitar que siga delinquiendo. Por su parte, a través de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, (BOE de 27 de octubre de 2003), se reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional. También, a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se reforma el Código penal pretendiendo la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas figuras delictivas como la pena de localización permanente o los trabajos en beneficio de la comunidad, respetando la estructura y los principios del mismo, la unidad y el sistema del Código Penal de Eva María López Valencia 2

3 Con la nueva regulación, se pretende en términos generales otorgar seguridad a la víctima frente al agresor a través de un estatuto integral de protección, responder a sus necesidades más inmediatas en ese difícil momento por el que pasa, y establecer un procedimiento rápido que otorgue inmediatez y seguridad, acabando con lentos procesos que favorecían la renuncia de la víctima o el perdón de ésta al presunto agresor, al tiempo que se establece un endurecimiento de las penas, para que unido a la celeridad del proceso, cree una especie de efecto disuasorio en el sujeto activo, que ve las consecuencias de sus actos de forma inmediata, creando la sensación de eficacia y seguridad en la justicia. Estos juicios se aplican a delitos castigados con penas no superiores a cinco años de privación de libertad o bien a otras penas de distinta naturaleza, cualquiera que sea su cuantía o duración, en relación a delitos flagrantes, lesiones, coacciones, amenazas, violencia física o psíquica habitual, hurto, robo, hurto y robo en vehículos o contra la seguridad en el tráfico 6. La novedad fundamental de la reforma consiste en que los delitos castigados con penas privativas de libertad de hasta cinco años de prisión habrán de ser investigados dentro del servicio de guardia judicial y habrán de ser enjuiciados en el plazo máximo de 15 días, al tiempo que las faltas deberán ser enjuiciadas por el juez en el servicio de Guardia 7. Esta celeridad plantea problemas en la práctica, como se irá apreciando a lo largo de la exposición, concretamente, la inmediatez la prueba puede quedar pendida en el aire, al carecer del tiempo suficiente para practicarla. Paralelamente, las garantías de las partes pueden verse mermadas; en el caso del presunto agresor, debido al escaso margen de maniobra para preparar el juicio por parte del letrado defensor y buscar las pruebas necesarias, testigos idóneos, que declaren a su favor 8, llevando este desconcierto y el incremento de las penas, al aumento de las sentencias de conformidad; en el caso de la víctima, la excesiva celeridad conlleva la falta de tiempo para poder asistirla eficazmente desde el comienzo del proceso, comprender sus verdaderas necesidades, y aportar las pruebas suficientes para probar, si procede, la habitualidad. 6 Artículo 757 LECrim. Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. 7 Aunque el artículo 962 LEcrim. según redacción dada por la Ley 38/2002, no menciona expresamente estos requisitos para el enjuiciamiento rápido de estas faltas serán necesarios los mismos requisitos que para los delitos, es decir: Que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial. Que exista un denunciado como presunto autor de la falta penal. Que la falta resulte flagrante, en los mismos términos que el delito. Que se trate de las faltas tipificadas con anterioridad. En estos casos, se procederá de forma inmediata a citar ante el Juzgado de guardia al denunciado, testigo, ofendido y perjudicado por la falta penal, apercibiendo a dichas personas de las consecuencias de la no comparecencia. Asimismo, se les apercibirá de que podrá celebrarse el juicio de faltas de forma inmediata en el Juzgado de guardia, incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse. Al denunciante y al ofendido y/o perjudicado se les informará de sus derechos en los mismos términos que si de un delito se tratase. A la persona denunciada se le informará de los hechos en que consista la denuncia y del derecho de ser asistido por Abogado, siéndole asignado de oficio si no lo designare expresamente. La Policía Judicial hará entrega del atestado al Juzgado de guardia, en el que consten las diligencias y citaciones practicadas y, en su caso, la denuncia del ofendido 8 En este sentido, resulta de todo orden complicado para el presunto agresor y el letrado defensor, encontrar en un breve lapso de tiempo a testigos, generalmente familiares o amigos de la pareja que conocen a ambos, que declaren lo ocurrido el día en cuestión, u otras circunstancias. Eva María López Valencia 3

4 Paralelamente, esta falta material de tiempo impide poder explicar correctamente a ambos, cuestiones tan importantes como la tramitación que se va a seguir desde la interposición de la denuncia, la indisponibilidad de las partes para retirarla con posterioridad, y qué significa el alejamiento y las consecuencias de su quebrantamiento 9, regulado en el artículo 468 CP 10. Por su parte, a través de la Orden de Protección, Ley 27/2003, de 31 de julio de , se pretende a través de un sencillo y rápido procedimiento judicial, que la víctima, y personas de su entorno familiar, puedan tener un estatuto integral de protección en 72 horas. Así, en una misma resolución judicial se pueden adoptar de manera conjunta, medidas restrictivas de los movimientos de la libertad del agresor para impedir su aproximación a la víctima: prisión provisional, alejamiento.., así como medidas orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad, protección jurídica a la persona agredida y a sus hijos e hijas; a su vez, puede conceder el uso del piso familiar a la víctima, y no como hasta ahora, que tenía que huir a una casa de acogida; también el Juez o Jueza de instrucción podrá suspender las visitas de los hijos, fijar alimentos, retirar la custodia Ésta orden debe de comunicarse también a las Administraciones para activar también mecanismos de protección social, como la concesión de una renta de inserción activa que asciende a 300 euros, que se concederá por diez meses, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos que fija el INAEM. Este estatuto jurídico integral de protección debe concederse únicamente si se cumplen estos tres requisitos 12 : que existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad; Que la víctima sea alguna de las personas mencionadas en el art CP 13, y por último, que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima. 9 El párrafo cuarto del art. 544 bis de la LECrim regula un específico régimen jurídico de respuesta ante el incumplimiento por el inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal. Con la entrada en vigor de la reforma de este mes de octubre de 2004, supone la sustitución de la hasta entonces vigente pena de multa anudada al art. 468 por la de prisión de 3 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días. Ello facilita la sustitución de las medidas cautelares incumplidas por otras soluciones agravadas que impliquen, conforme establece el art. 544 bis último párrafo, una mayor limitación de la libertad personal del imputado. Para mayor información, véase la Instrucción 4/2004, de 14 de junio, acerca de la protección de las víctimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con los delitos de violencia doméstica. 10 Artículo 468 CP: 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad. 2. En los demás supuestos, se impondrá multa de 12 a 24 meses, salvo que se quebrantaran las prohibiciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código, en cuyo caso se podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días. 11 En este sentido, la Ley 27/2003, de 31 de julio de 2004, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia doméstica, se publicó el 1 de agosto en el BOE, entrando en vigor el 2 de agosto. 12 Vid. Artículo 544 ter. de la Ley. 13 Vid. Art El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su Eva María López Valencia 4

5 A lo largo de la exposición se planteará la dificultad de discernir ese riesgo objetivo, y la tendencia por parte de los operadores jurídicos en considerar que existen dichos requisitos en la mayoría de casos en que la orden se solicita, para evitar sorpresas desagradables y la posterior crítica por parte de la sociedad. En este sentido, los jueces sienten la presión mediática de la prensa y la sociedad, y pueden en ocasiones perder cierta objetividad ante la duda razonable de los hechos. Sin embargo, no hay verdadera justicia sin la existencia de jueces imparciales. Los jueces difícilmente pueden serlo si se ven presionados, resultando fundamental su independencia. Esta presión puede llevar a injusticias si la orden de protección se concede por tónica general, ya que el presunto agresor, generalmente va a ser detenido al menos durante 24 horas para asegurarse su presencia en el Juzgado, lo que conlleva una pena añadida, va a tener que salir de su casa, al tiempo que puede verse privado del régimen de visitas de los hijos, incluso de la custodia, aunque provisionalmente, cuestiones muy importantes para las partes. Paralelamente, tras la nueva regulación, se ha ampliado enormemente el "círculo" o ámbito subjetivo de la víctima 14, al tiempo que apenas existen conductas que puedan ser tipificadas como falta, pues la mayoría se convierten en delito, a través del artículo 173 del CP, que comprende conductas habituales 15, y 153 del CP 16, que se aplica ante cualquier acto de violencia física o psicológica leve, cuando el ofendido ha sido una víctima de entre las descritas en el artículo CP. En este sentido, únicamente sigue siendo de aplicación el artículo CP, ya que el antiguo artículo 617 desaparece. caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. 14 Las relaciones que establece el artículo se pueden dividir en diversos grupos. Relaciones sentimentales, incluyendo la posibilidad de que dentro del concepto de violencia habitual puedan ser objeto los novios; Ascendientes, descendientes o hermanos, donde ya no es precisa la convivencia. También se incluyen los nietos, al igual que los abuelos respecto a los nietos, y la relación entre yerno o nuera, y descendientes, ascendientes o hermanos del cónyuge o conviviente. Con respecto a esto último, es preciso advertir que una vez que cesa esa convivencia ya no están protegidos. Incapaces y menores que convivan con el agresor o estén bajo tutela, curatela o guarda de hecho; Relaciones de personas con quien el agresor mantiene una relación que no es de vida familiar. En este sentido, ya no es preciso tener una relación familiar, únicamente con convivir es suficiente. Por ejemplo, una asistenta estaría incluida en el concepto; Relaciones fundadas en diversos vínculos. Por ejemplo, personas que se encuentran en guarda en centros públicos o privados, como menores en guarderías o residencias tercera edad. Dentro de este ámbito de relaciones descritas, siempre que una de las personas aludidas sea víctima y el agresor mantenga una de estas relaciones y exista violencia física o psíquica habitual a lo largo de un determinado periodo de tiempo, el Código Penal castigará a esa persona como autor de un delito de violencia habitual. 15 En este sentido, para poder aplicarse se requieren: Varios actos de violencia física o psíquica; Habitualidad por parte de uno o dos autores; Que se cree una relación de temor, dominación, anormal dentro de una situación normal de convivencia, que rompa la paz familiar y atente contra la dignidad de los miembros; No es preciso que la víctima sea la misma, puede ser la madre, hijos y suegra; Tampoco es preciso que los actos sean idénticos; Lo que sí es preciso que sean actos acreditados, probar la realización de estos hechos; Por otro lado, la habitualidad requiere un a proximidad en el tiempo 16 En este sentido, un simple empujón en la actualidad constituye delito. Eva María López Valencia 5

6 Ello supone, que un simple empujón entre hermanos o una discusión con una relación esporádica de fin de semana, o con la suegra, va a constituir delito. Por otro lado, el artículo 48 CP, desde el uno de octubre de 2004, deja en suspenso respecto de los hijos el régimen de visitas, comunicación y estancia, que en su caso se hubiere establecido en sentencia civil, hasta el total cumplimiento de la pena 17. Esto significa que a una persona que se le impone esta condena de prohibición de acercamiento, en caso de existir una sentencia civil de separación o divorcio donde se establezca un régimen de visitas, este régimen de visitas quedará en suspenso... En definitiva, la actual legislación en materia de violencia intrafamiliar permite que cualquier conducta aislada de violencia cuando el ofendido sea alguna de las personas que incluye el artículo CP, generalmente pase a ser delito, conllevando mayor penalidad y castigo, incluyéndose relaciones que no estaban con anterioridad de todo orden importantes, y otras, en las que no existen las clásicas pautas de sumisión y dependencia emocional o afectiva, y/o económica que describen el fenómeno de la violencia intrafamiliar, pudiendo peligrar en este sentido el concepto de violencia doméstica por el que desde siempre se ha luchado, concepto en el que existe sumisión de un miembro sobre el otro, y generalmente existe o ha existido una relación estable y dependencia afectiva. Estas y otras cuestiones, van a abordarse a lo largo de la exposición. 2. La víctima La víctima de violencia doméstica ha tenido a lo largo de la historia un papel realmente difícil. Por un lado, debía soportar toda la carga de violencia que se ejercía sobre ella de forma silenciosa, y por otro, frente a la sociedad, aparentar que no pasaba nada, y que su vida era lo más normal posible. Ha sido necesario un paulatino cambio de mentalidad por parte de la sociedad e instituciones pública y privadas, para lograr que este fenómeno dejase de apreciarse como un problema privado existente en el seno la familia, en el que era mejor no intervenir, y así sacar a la luz esta lacra social, otorgando el mayor apoyo posible a estas víctimas de violencia doméstica que se ven en el difícil cometido de denunciar a un miembro de su familia, con el que le unen o han unido lazos sentimentales, y emprender toda una vida nueva y empezar de cero. Por ello, además de otorgar a la víctima apoyo por parte de las diversas instituciones y organismos públicos y privados, se ha ido reformando la legislación para otorgarle cada vez mayores derechos y protección jurídica. 17 A través de la Ley Orgánica 15/2003, se establecen por separado las tres modalidades existentes en la actualidad, con el fin de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito: la prohibición de residir y acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas y la prohibición de comunicación con la víctima u otras personas. Y, por último, se mejora técnicamente para que sirva con más eficacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica, estableciéndose la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la regulación de la medida de seguridad equivalente. Eva María López Valencia 6

7 En este sentido, la anterior regulación ya establecía medidas de protección para la víctima de malos tratos a través del alejamiento. Con la introducción de la LO 14/1999, se establecieron modificaciones que suponían, entre otras innovaciones, la inclusión como pena accesoria de determinados delitos de la prohibición de aproximación a la víctima, la tipificación como delito especifico de la violencia psíquica ejercida con carácter habitual sobre las personas próximas y hacer posible el ejercicio de oficio de la acción penal en los supuestos de faltas, al mismo tiempo que se adecuaba la imposición de la sanción penal a las posibles consecuencias sobre la propia víctima; En cuanto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificación de sus artículos 13 y 109, junto con la introducción de un nuevo artículo 544 bis, perseguían el objetivo de facilitar la inmediata protección de la víctima en los delitos de referencia, mediante la introducción de una nueva medida cautelar que permitía el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima, medida que podía acordarse entre las primeras diligencias. Por otro lado, se reformaba el artículo 104 de dicha Ley para permitir la persecución de oficio de las faltas de malos tratos. Sin embargo, la experiencia demostró que estas medidas de alejamiento apenas se imponían en la práctica, y en los casos en que se concedían resultaba de todo orden complicada su puesta en la práctica y su posterior control. Además, y aun en los casos en que la víctima obtenía una orden de alejamiento como medida provisional o pena accesoria, aparte de darle cierta seguridad frente al presunto agresor, no se resolvían desde el primer momento cuestiones que le afectaban sobremanera, como es el tema de la vivienda, custodia de hijos, régimen de alimentos, debiendo salir de su casa en la mayoría de casos, cuando ella era la perjudicada, y teniendo que emprender un proceso civil, paralelo al penal para solucionar temas de gran importancia como la custodia de los menores y cuestiones económicas, que en ocasiones hacían que la víctima se retractara de la denuncia, ante la incertidumbre y falta de medios para emprender una nueva vida. Por otro lado, desde la interposición de la denuncia hasta el momento del juicio, existía un largo lapso de tiempo en el cual, en ocasiones la víctima decidía retirar la denuncia o perdonar a su agresor, bien por la falta de ayuda y medios económicos, o por los hijos, o porque decidía darle otra nueva oportunidad, aunque también en ocasiones por miedo, coacción o sensación de desamparo y posterior resignación. Estas cuestiones han intentado resolverse con las nuevas reformas legislativas. Así, a través de la Orden de Protección, se otorga un estatuto integral de protección a la víctima desde el primer momento, dándole seguridad y reduciendo enormemente los obstáculos que solía encontrar con la anterior regulación. De este modo, la víctima, si cumple con los requisitos establecidos para otorgar la orden, en un breve periodo de tiempo puede contar con medida de alejamiento de su agresor para que le deje tranquila, con la atribución provisional de la vivienda, no teniendo que salir ella del hogar, con la guarda y custodia de los hijos, régimen de alimentos... Eva María López Valencia 7

8 Paralelamente, va a celebrarse el juicio en el menor tiempo posible, reduciendo las largas esperas que propiciaban los desistimientos y la impunidad del agresor, generando mayor eficacia y seguridad en la justicia. Todo ello, unido a una mayor penalidad para el agresor, conlleva mayor represión y obstáculos para éste, y mayor seguridad y protección para la víctima. Todos estos aspectos, positivos y necesarios para luchar contra este grave fenómeno, tienen sus problemas añadidos. En este sentido, la excesiva celeridad de la nueva legislación conlleva el riesgo de que las órdenes de protección se concedan en casos en los que no existe un riesgo objetivo, por temor a futuros males mayores, en un cubrimiento de espaldas de Juez y Fiscal, evitando posibles represalias de la sociedad. Esto, lejos de favorecer a las víctimas de violencia doméstica, perjudica a las verdaderas víctimas que deben ser realmente protegidas. El problema surge de la especial figura de la violencia intrafamiliar, donde los hechos se suelen cometer en la intimidad del domicilio familiar, sin más testigos generalmente que víctima y agresor, y sin apenas pruebas, únicamente la versión de las partes y en todo caso un parte de lesiones. La dificultad de evaluar ese riesgo objetivo, permite cierta manga ancha, que perjudica la labor de proteger a las víctimas con mayor índice de riesgo. Ello, unido a la falta de medios humanos y materiales para hacer real y efectiva la protección, conlleva ciertos desajustes entre la letra de la ley y la realidad. Paralelamente, la celeridad también conlleva la falta de asimilación de lo que realmente está pasando y las consecuencias que sus actos conllevan. En este sentido, existe víctimas que desde el principio tienen muy claro su intención de separarse del agresor, rehacer su vida y que éste no le moleste más; para éstas, la orden de protección y un enjuiciamiento rápido constituye un beneficio, sin lugar a dudas. Sin embargo, muchas mujeres 18 en esos momentos no tienen claro qué camino tomar, si realmente quieren separarse, o darle otra oportunidad, qué va a suceder con su vida a partir de ese momento ; por ello, resulta fundamental la labor de las instituciones que le asisten y de los letrados, para comprender las necesidades de la víctima y explicarle las consecuencias de interponer una denuncia, y una orden de protección, especialmente que su agresor no puede acercarse a ella, pero que ella tampoco a él, pues de lo contrario, tal actitud supone un quebrantamiento de medida cautelar o de pena accesoria En este sentido, a lo largo de la exposición se equiparará en ocasiones la palabra víctima con mujer, puesto que las estadísticas demuestran que en un elevado porcentaje la violencia doméstica es violencia de género, violencia contra la mujer. 19 Vid. Artículo 468 CP: 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad. 2. En los demás supuestos, se impondrá multa de 12 a 24 meses, salvo que se quebrantaran las prohibiciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código, en cuyo caso se podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días. Eva María López Valencia 8

9 Este constituye un problema difícil de resolver. Por un lado, ya se ha mencionado como el elevado número de concesión de órdenes de protección dificulta la protección de las verdaderas víctimas de violencia intrafamiliar. Además de este problema de masificación y falta de medios materiales y humanos, para controlar que el agresor no quebrante la medida o pena impuesta, y proceder cuando es éste quien la incumple 20, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se enfrentan a otro problema mayor, los casos en los que es la propia víctima quien decide incumplir lo acordado y contactar con su agresor, problemática no contemplada en la ley. En los casos en que la víctima decide reanudar la convivencia estando vigente una orden de protección con alejamiento, generalmente tras comunicar tal circunstancia al Juzgado, se tiende a no actuar, hasta que la víctima vuelve a denunciarle porque le ha vuelto a agredir. Habitualmente no se contempla tal actuación como quebrantamiento de medida cautelar o de pena accesoria al haber consentimiento por la víctima, pues no se debe olvidar que la orden pretende su protección, pero debe respetarse sus decisiones. Sin embargo, en ocasiones supone un quebrantamiento de una pena, que aunque accesoria sigue siendo pena, quedando ahí una laguna difícil de resolver. En realidad, la pena accesoria no supone un derecho ni un deber, es indisponible, por ello no debería dejarse en manos de las partes su cumplimiento o incumplimiento. En este sentido, existe en nuestro derecho la tendencia legislativa, de transformar los delitos que afectan principalmente a mujeres en delitos públicos, eliminando o limitando la posibilidad de disponer por parte de la víctima, impidiendo la retirada de la denuncia o perdón al agresor a lo largo del proceso, por lo que en estos casos, quizás debería primar la salvaguardia de esta seguridad frente a la autonomía de decisión de la víctima, especialmente cuando se ha impuesto el alejamiento como pena accesoria, puesto que está pasando por un difícil momento y puede no ser consciente del riesgo real que sufre volviendo a reanudar la convivencia con su agresor, al tiempo que se está incumpliendo una pena impuesta por un Juez en sentencia. Por otro lado, en ocasiones se da la circunstancia de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, deben asistir a víctimas que tienen una orden de protección, en los casos en que ésta les llama por un incumplimiento, y éstos desconocen de la existencia de tal orden 21. Esta situación supone un riesgo para la víctima, pues nadie está velando por su seguridad; por ello, es importante incidir en la eficaz coordinación y comunicación entre Juzgados y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y en la actualización periódica del Registro Central. La efectividad de las medidas cautelares que se integran en la nueva Orden de Protección resulta facilitada a través de la existencia este único Registro, en el que consta la referencia de todas aquellas penas y medidas de seguridad acordadas en sentencia, y las medidas cautelares y órdenes acordadas en procedimientos penales en tramitación frente a un mismo inculpado por este tipo de infracciones, ya hayan sido dictadas para la protección física de la víctima contra agresiones o para regular la situación jurídica familiar que relaciona a la víctima con el presunto agresor En estos casos, se parte al Juez de tal quebrantamiento y se procede a su detención. 21 En estos casos, acuden igualmente al lugar de los hechos, se informan de lo que realmente ha ocurrido y si es preciso proceden a la detención del agresor. Sin embargo, deberían tener conocimiento de la concesión de las órdenes impuestas y las modificaciones llevadas a cabo, para una mayor coordinación y protección de la victima. 22 Con esta finalidad, el Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, regula la organización y contenido del Registro central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, así como los procedimientos de inscripción, cancelación y consulta. Eva María López Valencia 9

10 Sin embargo, si el Registro no está actualizado, y si el Juzgado no manda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad periódicamente las órdenes concedidas y cambios realizados en las mismas, va a existir descoordinación que va a dificultad una labor eficaz. En definitiva, las garantías de protección que la ley establece, en ocasiones son difíciles de llevar a la práctica cuando faltan medios materiales y humanos, demasiadas mujeres para ser protegidas e insuficientes miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para protegerlas, volviendo a lo establecido al comienzo de la exposición, cuando se hablaba de que los cambios legislativos en la teoría no correspondían con los llevados a cabo en la realidad. Por otro lado, la celeridad también supone falta de garantías en la correcta asistencia letrada a la víctima y en la búsqueda de material probatorio. Esta situación puede deberse en parte, a que en ocasiones la víctima no es asistida desde el primer momento por un letrado, debido a la celeridad del proceso, que hace que en ocasiones éstos le tengan que asistir en el momento del juicio al estar en la guardia, no siendo avisados con anterioridad por los receptores de la denuncia. En estos casos, la celeridad impide un contacto pausado con la víctima para poder apreciar sus circunstancias personales, si esa violencia tiene historia o es puntual, y qué es lo que realmente desea. Por ello, en ocasiones se enjuician supuestos a través del artículo 153 cuando en realidad debería haberse juzgado por el artículo 173 CP. A ello va unido la falta de tiempo material para buscar las pruebas y testigos idóneos que prueben esa habitualidad. Esta circunstancia, junto al hecho de que el artículo 153 CP también es delito y conlleva menos problemas de prueba, hace que el artículo 173 CP quede prácticamente inoperativo 23. En definitiva, la víctima corre el peligro de no ser asistida correctamente y desde el comienzo, debido a la celeridad del proceso, además puede darse la circunstancia de que no se pueda probar la habitualidad por falta de pruebas suficientes, especialmente testigos, existencia de partes médicos o denuncias anteriores, un aborto por maltrato de hace tres años..., debido al breve lapso de tiempo existente; Paralelamente, la precipitación del proceso puede impedir comprender a las partes qué es lo que realmente está ocurriendo y qué va a pasar a partir de entonces; Además, se corre el riesgo de falta de protección suficiente, fundamentalmente por falta de medios materiales y humanos. En este sentido, además de carecer del personal necesario para proteger eficazmente, faltan mecanismos de protección como el GPS y otros que se indican, y están únicamente en la letra de la ley, no en la realidad. 23 En este sentido, el Registro Central ha sido creado para permitir investigar y juzgar más eficazmente la violencia habitual a través de la consulta al registro informático por los profesionales del derecho. Sin embargo, la falta de actualización de este Registro le otorga ineficacia a tal instrumento. Eva María López Valencia 10

11 3. El presunto agresor Con la implantación de los juicios rápidos y la orden de protección se pretende poner mayores trabas al maltratador y establecer un procedimiento rápido y eficaz, que, sin merma de las garantías de las partes, haga cumplir en el menor tiempo posible la pena impuesta al maltratador. Con la nueva legislación, se otorgan nuevas funciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al ser el cuerpo policial el encargado de calificar los hechos. Con anterioridad a esta reforma, la denuncia pasaba por el Fiscal, y era el que la calificaba, y decidía si la aceptaba a trámite o no, sin embargo en la actualidad, es directamente la policía quien dice cuándo es flagrante y cuando no, difícil tesitura para unos profesionales que no tenían esta función hasta ahora y que tampoco son profesionales del derecho. Por ello, aunque con posterioridad el Juez pueda variar dicha calificación, la nueva regulación les convierte en la fuerza instructora del proceso, al tiempo que van a ser parte en el procedimiento 24, pudiéndose ver reducidas las garantías de las partes, especialmente del presunto agresor. Paralelamente, la Orden de Protección debe -sin menoscabo de las debidas garantías procesales, ni del principio de proporcionalidad-, obtenerse y ejecutarse con la mayor celeridad posible. Debe, pues, articularse un procedimiento lo suficientemente rápido como para conseguir la verificación judicial de las circunstancias de hecho y las consiguientes medidas de protección de la víctima Tras el atestado efectuado por la policía, ésta debe practicar en el tiempo imprescindible y en todo caso mientras dure la detención las siguientes diligencias: Debe solicitar informe del personal sanitario que atendieren al ofendido y la copia del informe debe unirse al atestado policial; informar al detenido del derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de abogado, y en caso de no ser detenido el presunto autor citarle para comparecer en el Juzgado de Guardia en el día y hora que se señale; citar a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para comparecer en el Juzgado de Guardia, poniendo el trabajo de los jueces en manos de la policía, llevando ésta la iniciativa de todo el proceso en un momento previo al proceso. El Juez de Instrucción, debe apreciar la valoración realizada por la policía, y en caso de no aceptarla, decidir Por otro lado, aunque la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se centra fundamentalmente en la fase de investigación preliminar, ello no es obstáculo para que durante las otras fases del procedimiento puedan también intervenir los funcionarios policiales, especialmente a requerimiento de la Autoridad Judicial (art. 777 LECr). También, en el momento en que tenga noticias de la perpetración de un ilícito criminal, se dirigirá al lugar de los hechos y practicara una serie de diligencias que, aunque recogidas en el procedimiento abreviado, son aplicables a toda actuación de la Policía Judicial. En definitiva, las funciones de estos Cuerpos se han visto enormemente ampliados con la nueva legislación; deben verificar si existen denuncias anteriores entre las partes, consultar en el Registro Central para la Protección de las víctimas de violencia doméstica, tramitar el atestado, y conseguir una comunicación permanente con las víctimas, tomando las medidas de protección que cada caso requiera, (custodia policial de 24 horas, vigilancia electrónica del imputado, asignación de teléfonos móviles, vigilancia policial no continuada...), al tiempo que se hace recaer el control policial del cumplimiento de la orden de protección o medida de alejamiento por parte del agresor, elaborando informes de seguimiento para su traslado a la Autoridad Judicial, siempre que el órgano judicial lo solicite o cuando se considere necesario por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 25 Vid. Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica Eva María López Valencia 11

12 La concesión de la orden de protección viene regulada en el artículo 544 ter de la ley 26. Esta escasez de requisitos, otorga gran libertad de apreciación del Juez, y por tanto una discrecionalidad quizás excesiva. Paralelamente, este último factor, constituye un problema para los operadores jurídicos, ya que ese riesgo objetivo es muy difícil de evaluar, y más en el breve contacto que se tiene con la víctima, debido a la celeridad del proceso. Estas circunstancias, unido a la presión mediática y social a la que se ven sometidos Jueces y Fiscales, hace que las órdenes de protección se concedan en gran medida. Ello pone en peligro los derechos y garantías del presunto agresor, que al concederse por tónica general la órden ve, aunque de forma provisional, como en un elevado porcentaje de casos es detenido, al menos durante 24 horas, al tiempo que se tiene que marchar de su casa, aunque de forma provisional, pagar la pensión de alimentos, y en ocasiones ver suspendido el régimen de visitas de sus hijos, al tiempo que no puede acercarse a su pareja en los términos indicados por Su Señoría, suponiendo en ocasiones una doble pena, pues además de la detención preventiva y las medidas impuestas, hay que añadir en ocasiones el destierro, en caso de vivir en pueblos pequeños 27. Paralelamente, en los casos en que deciden ambos reanudar voluntariamente la convivencia, los operadores jurídicos suelen decidir no actuar, pero el presunto agresor está corriendo el riesgo de que en cualquier momento la víctima decida nuevamente denunciarle, y se proceda contra él por quebrantamiento de condena o de medida cautelar. Además, la celeridad en el proceso conlleva también problemas en lo que respecta a la búsqueda de material probatorio para probar su impunidad en el juicio, al tiempo que la falta de pruebas también plantea dificultades para poder fijar las medidas concretas que deben acordarse, si procede, en la Orden. Estas medidas se conceden sin apenas material probatorio, puesto que en una audiencias de partes, y careciendo en ocasiones de la nómina o justificante del salario del presunto agresor, de la propiedad de la vivienda o términos del contrato de alquiler, así como otros requisitos necesarios para fijar estas cuestiones, al ser los hechos tan precipitados, directamente se pregunta a las partes, acordando tales medidas únicamente con la declaración de ambos. Además, el procedimiento carece de posibilidad de recurso. Por ello, aunque son medidas provisionales que tienen validez temporal y deben revisarse en posteriores procedimientos, pueden crear cierta indefensión. 26 Vid. Artículo 544. ter 1.: El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 de código penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo. 27 Estas medidas resultan fundamentales en los casos en que realmente procede su imposición. Sin embargo, un uso excesivo y generalizado puede dar lugar a injusticias. Eva María López Valencia 12

13 En este sentido, la Jurisprudencia del TS y TC, establecen que el principio de presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2 de la CE constituye un principio informador inexcusable y en modo alguno obviable del ordenamiento jurídico procesal penal y a la par que se erige en un derecho fundamental indeclinable que ampara a todo ciudadano que debe ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, y precisa para ser desvirtuado una necesaria e ineludible actividad probatoria mínima y suficiente, apta e idónea, razonablemente de cargo, incriminatoria y revestida de todas las garantías procesales y constitucionales que la legitimen para poder enervar, destruir, dicha presunción legal. La referida prueba de cargo puede ser tanto directa, como indirecta, incidiaria, en cuyo caso incumbe al Tribunal explicitar los indicios acreditativos y el " iter " discursivo que partiendo de ellos le hayan llevado a formar la íntima convicción de culpabilidad, más allá de toda duda razonable 28. En estos casos, el problema reside fundamentalmente en la dificultad del juzgador de abordar en un breve lapso de tiempo la problemática de una pareja y el grado de riesgo y de violencia, sin apenas pruebas, en muchas ocasiones únicamente con la declaración de las partes. Estas circunstancias, unido al escaso margen que ha dejado la ley para juzgar estos casos por falta 29, hace que se tenga que enfrentar a la presunta comisión de un delito, bien vía artículo 153 o 173, sin las suficientes garantías. Además, la especial sensibilidad del juzgador en estos supuestos, contribuye a que el propio letrado defensor en ocasiones recomiende llegar a un acuerdo con la nueva figura que permite la ley, que es la conformidad. A través de la misma, se prima con una rebaja del tercio de la pena a quienes, una vez detenidos, se reconocen autores del delito y aceptan la pena que pide el Fiscal. Ello impide en ocasiones la defensa, porque antes de intentar ejercerla, se desiste, peligrando el principio de presunción de inocencia, por falta de tiempo y medios. Por otro lado, como ya se ha mencionado más arriba, es importante incidir en la actualización periódica del Registro Central. La efectividad de las medidas cautelares depende de la efectividad de ese único Registro Central, en el que deben constar la referencia de todas aquellas penas y medidas de seguridad acordadas en sentencia, así como las medidas cautelares y órdenes de protección acordadas en procedimientos penales en tramitación frente a un mismo inculpado por este tipo de infracciones, ya hayan sido dictadas para la protección física de la víctima contra agresiones o para regular la situación jurídica familiar o paternofilial que relaciona a la víctima con el presunto agresor, así como los procedimientos de inscripción, cancelación y consulta. 28 Vid. http: 29 En este sentido, a desaparecido el artículo 617 CP, quedando únicamente el artículo 620 CP. Eva María López Valencia 13

14 En este sentido, resulta fundamental la actualización del Registro, pues aglutina todo el historial delincuencial del maltratador y el conjunto de medidas adoptadas contra ellos; por ello, en los casos de suspensión o finalización de tales medidas, es necesario su actualización para que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no les detengan o actúen innecesariamente al desconocer la cancelación de los mismos, por no tener los datos actualizados. En definitiva, parece que en ocasiones peligran las garantías del presunto agresor, ya que se tienden a conceder la mayoría de órdenes de protección, procediéndose generalmente a su detención hasta 72 horas, y estableciéndose una serie de medidas que aunque provisionales, le afectan sobremanera, para con posterioridad, a través de un juicio en el que con la nueva regulación casi todo es delito, y en ocasiones falta tiempo material para llevar a cabo la defensa, generalmente se le acaba condenando 30, y llegando a un acuerdo entre las partes, debido a que un simple empujón a un amplio círculo de personas que establece el artículo CP, en la actualidad constituye delito. De este modo, parece que la excesiva celeridad puede llegar a justificar un procedimiento sin las suficientes garantías, pudiendo peligrar la presunción de inocencia en casos extremos. En este sentido, a continuación se expone brevemente un fragmento de una sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell 31, donde en los Razonamientos Jurídicos se expone las dificultades que encuentra el juzgador para poner solución a un conflicto, sin apenas tiempo ni material probatorio, mencionando otras alternativas como la mediación, en los casos en que existen desavenencias conyugales pero no es necesaria la interposición de una orden de protección Lo primero que debe señalarse es que resulta sumamente difícil, harto complejo y delicado abordar en tan solo apenas dos horas de juicio, la problemática de una pareja matrimonial con 18 años de convivencia y con cuatro hijos. Recordar, también, por supuesto, que el derecho penal es la última ratio, con arreglo al principio de intervención mínima que lo preside e informa. Que incluso los expertos en derecho matrimonial, en concreto la Asociación Española de Abogados de Familia, cuestionan seriamente la orden de protección porque puede llegar, en determinados supuestos, a criminalizar las crisis matrimoniales y porque podría darse el caso de que el proceso penal se instrumentalice desviadamente, torticeramente, para obtener determinadas posiciones procesales ventajistas, en lugar de acudir a la vía civil. Quizás el retardo o demora en la puesta en funcionamiento de las denominadas Oficinas de Señalamiento Inmediato, los llamados Juicios Rápidos Civiles pueda contribuir a fomentar tales prácticas poco ortodoxas. Todo ello se dice, desde luego, sin soslayar para nada que el fenómeno de la violencia doméstica merece una pronta y eficaz respuesta multidisciplinar, siendo menester abordarlo con medidas preventivas, asistenciales y de intervención social a favor de la víctima. 30 Para mayor información, ver resultados Informe CGPJ del primer semestre año 2004, donde se percibe que el 72% de los hombre enjuiciados fueron condenados, frente a un 28% de absueltos. Véase: 31 El procedimiento al que pertenece es el siguiente: PA 151/2004, Sentencia 157/04, del JP 3 de Sabadell. 32 Para mayor información, véase: Eva María López Valencia 14

15 Tampoco cabe desconocer una forma elegante y civilizada de separarse muy recomendable, situado en las antípodas de la violencia doméstica, a través de la Mediación Familiar, encaminada a la solución extrajudicial del conflicto intersubjetivo, con la intervención de un experto, pues sabido es, y la experiencia así nos lo demuestra, que en los pleitos de familia se entremezclan sentimientos, desesperación, rabia, rencor y las partes afectadas, dolidas, tristes y traumatizadas buscan antes, anteponen, su propio interés y debe atajarse cuanto antes la escalada, la espiral, del conflicto, evitando que se acreciente. El supuesto maltratador necesita ser tratado para dejar de serlo, hay que averiguar que le pasa, ir al origen, a la causa del conflicto y buscar la solución más adecuada que satisfaga primordialmente, siempre, el interés prevalente de los hijos, digno de especial protección y tutela jurisdiccional. Es evidente que existe una situación de convivencia conyugal que conducirá probablemente a un proceso de separación, pero no se ha objetivado ni por el Juzgado de Instrucción, ni por este juzgador situación objetiva de riesgo ni inminente ni de futuro... En cualquier caso, no toda disensión o desavenencia conyugal nimia o banal, ni aun de cierta gravedad debe tener necesariamente cabida en los predichos tipos penales,ni cabe acudir socorridamente y de forma un tanto mecanicista o mimética a la prueba de cargo basada única y exclusivamente en el testimonio de la víctima cuando se aprecian móviles espurios o la consecución de posiciones procesales ventajosas instrumentalizando el proceso penal... En cuanto al delito de maltrato en el ámbito familiar tipificado en el art y 2 del vigente C. Penal, estimo que en el presente caso no concurren los elementos definitorios de dicha infracción penal, por cuanto no se ha probado de forma indubitada y concluyente un comportamiento del acusado merecedor del reproche penal, ni es aceptable la analogía contra reo, por lo que hace al delito del art º del C.Penal, no concurre el elemento esencial de la habitualidad que debe ser acreditada en su dimensión y proximidad temporal, y en el caso actual no se especifican los episodios concretos, los actos ni la cronología de los mismos y en esa indefinición e indeterminación no cabe formular una acusación ni por ende, fundar una condena... Sabido es que la doctrina jurisprudencial es constante y unívoca al señalar que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos que impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos. La valoración de la prueba testifical, de la víctima, debe efectuarse por el Tribunal de instancia a través del privilegiado principio de inmediación, y naturalmente con suma prudencia y cautela con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional predicho, la Jusrisprudencia exige que el testimonio de la víctima reúna los siguientes requisitos: a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, b) versosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen y c) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. En el caso actual,el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva aparece empañado por la existencia de móviles espurios y por la falta de prueba objetiva, periferíca que la respalde o afiance y entra su testimonio... Eva María López Valencia 15

16 En definitiva, absuelvo al acusado de los delitos formulados y dejo a salvo a las partes, a los cónyuges en discordia el derecho que les asiste a reconducir sus pretensiones por la vía civil Conclusiones Los cambios legislativos llevados a cabo a través de la orden de protección y los juicios rápidos constituyen un importante avance en la lucha contra este fenómeno, otorgando mayor celeridad y protección a la víctima desde el primer momento, dando también la sensación en los ciudadanos de la eficacia en la justicia, al establecerse el fallo en un breve lapso de tiempo, acabando con los largos periodos que existía anteriormente desde la interposición de la denuncia hasta la sentencia. Paralelamente, en la actualidad, salvo casos extremos de mujeres que necesitan especial protección, la víctima no debe salir de su vivienda a casas protegidas, pues es ella quien se queda en el piso, tiene la custodia de los hijos y la pensión por alimentos, otorgándole más derechos y seguridad. Sin embargo, la excesiva celeridad del proceso puede llevar cierta merma de garantías de las partes. La práctica diaria, indica que las órdenes de protección se conceden en la mayoría de casos, pudiendo verse mermadas las garantías del presunto agresor, si realmente no existen los requisitos que indica la Ley para que se conceda, y las garantías de las verdaderas víctimas, que debido a la falta de medios materiales y humanos y al elevado número de órdenes concedidas, no tienen la garantía de una protección eficaz. Por otro lado, la calificación de los hechos corresponde a la policía, cuestión que puede crear cierta indefensión, pues con anterioridad la denuncia era calificada en el Juzgado, y se decidía si la aceptaba a trámite o no y ahora es directamente la policía quien dice cuándo es flagrante y cuando no, dificultad añadida para unos profesionales que no tenían esta función hasta ahora, y que tampoco son profesionales del derecho, factores que pueden hacer peligrar las garantías de las partes. Por su parte, el Juez se encuentra con la difícil situación de decidir durante la celebración del juicio de faltas, de forma inmediata, o en una audiencia, cuando los hechos son constitutivos de delito, cuestiones de gran importancia para las partes, debiendo motivar cada una de sus decisiones sin tener las pruebas suficientes para decidir tales hechos, y con la carga añadida de que no es posible el recurrir Cuando los hechos son constitutivos de falta, el artículo LECR permite la celebración del juicio de faltas de forma inmediata, realizándose también la audiencia de la Orden de Protección. Cuando los hechos son constitutivos de delito, el Juez convocará la audiencia para resolver sobre la solicitud de la Orden de Protección presentada, ordenando las citaciones que sean necesarias para garantizar la presencia de la víctima, del imputado y de las otras personas que deban ser convocadas. Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 504 bis 2 LECR cuando su convocatoria fuera procedente o con la audiencia regulada en el artículo 798 LECR en aquellas causas que se tramiten por el procedimiento de juicios rápidos. Eva María López Valencia 16

17 Esta situación propicia, como se ha mencionado más arriba, una justicia negociada a través de las sentencias de conformidad 34 que parece que crea indefensión, al olvidar incluso el abogado defensor la presunción de inocencia, y acogerse al más vale malo conocido... En este sentido, lo que era una forma anormal de terminar el proceso, se ha convertido en la forma más habitual de concluir en el juzgado de guardia y en el juzgado de lo penal, al tener el incentivo de la reducción de una tercera parte de la pena solicitada, constituyéndose una negociación ente el Fiscal y abogado defensor, bajo la base de ofrecer y aceptar las penas mínimas si no se discute el relato de los hechos formulados en la denuncia y calificados previamente, para con posterioridad, hablar con el presunto agresor y convencerle de que es lo mejor, se ahorra tiempo y esfuerzo. Desde los diversos profesionales se aprecia un sobreesfuerzo colectivo para lograr el enjuiciamiento rápido de muchas causas, a base de mecanizar determinadas actuaciones, sin la base de una suficiente coordinación institucional y con falta de medios, en detrimento de las garantías de las partes. Por ello, habría que reflexionar en el giro que la práctica diaria ha llevado, y en la impresión de excesiva celeridad en algunos casos, falta de tiempo material para hacer eficazmente el trabajo de los diversos profesionales, y falta de medios materiales y humanos, que hacen que la violencia doméstica les haya desbordado, ocupando la mayoría de asuntos En definitiva, resulta positivo una justicia rápida, pero con todas las garantías, porque una justicia demasiado rápida, a base de mecanizar las actuaciones, y sin la suficiente coordinación entre instituciones puede no ser una verdadera justicia. 34 En el procedimiento abreviado (art LECr) como en el enjuiciamiento rápido (art LECr.), se permite al acusado prestar su conformidad ante el Juzgado de Guardia, beneficiándose de la reducción en un tercio de la pena y de los beneficios de la suspensión o sustitución de la misma si se cumplen los requisitos legales que establece la normativa Eva María López Valencia 17