CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

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1 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES REDACCIÓN Y ANÁLISIS

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES REDACCIÓN Y ANÁLISIS Sixto A. Sánchez Lorenzo (Coord.) Rafael Arenas García Miguel Checa Martínez Pedro A. De Miguel Asensio Fernando Esteban de la Rosa Gloria Esteban de la Rosa José Carlos Fernández Rozas Josep Gràcia i Casamitjana Pilar Jiménez Blanco Ángeles Lara Aguado Nuria Marchal Escalona Jorge Miquel Rodríguez Patricia Orejudo Prieto de los Mozos Crístian Oró Martínez María Luisa Palazón Garrido Sixto A. Sánchez Lorenzo Carmen Vaquero López

4 Colección: Atelier Práctica Profesional Director de este volumen: Sixto Sánchez Lorenzo (Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Sixto A. Sánchez Lorenzo (coord.), Rafael Arenas García, Miguel Checa Martínez, Pedro A. De Miguel Asensio, Fernando Esteban de la Rosa, Gloria Esteban de la Rosa, José Carlos Fernández Rozas, Josep Gràcia i Casamitjana, Pilar Jiménez Blanco, Ángeles Lara Aguado, Nuria Marchal Escalona, Jorge Miquel Rodríguez, Patricia Orejudo Prieto de los Mozos, Crístian Oró Martínez, María Luisa Palazón Garrido, Sixto A. Sánchez Lorenzo y Carmen Vaquero López 2012 Atelier Via Laietana 12, Barcelona editorial@atelierlibros.es Tel.: I.S.B.N.: Depósito legal: B Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, Barcelona Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, Moià

5 ÍNDICE INTRODUCCIÓN FASE NEGOCIAL Declaraciones en la fase negocial Oferta y propuestas para ofertar Redacción de una oferta Redacción de una propuesta que no pretende ser oferta Redacción de una propuesta para ofertar Función e indicación Aceptación Aceptación de la oferta Aceptación de la oferta y concreción de condiciones Aceptación de la oferta con modificaciones no sustanciales Aceptación de la oferta con modificaciones sustanciales (contraoferta) Contestación sin aceptación y con invitación a continuar negociaciones Rechazo de la oferta Función e indicación Cláusulas y contratos de negociación Cláusulas de buena fe y confidencialidad Cláusulas sobre costes de la negociación Redacción Función e Indicación Obligación de exclusividad Redacción Función e indicación Obligación de negociación

6 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Redacción simple Obligación de concluir un contrato de negociación Función e indicación Contrato de negociación Función e indicación Lugar de la negociación Fin de la negociación Cláusulas de negación de contrato Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de formalización de contrato Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de aceptación de condiciones generales Redacción Redacción simple en la contratación entre presentes Redacción extensa Redacción simple en la contratación on line Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación CLÁUSULAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Cláusulas de negociación previa o mediación Redacción Redacción simple Redacción extensa Función e indicación Cláusulas de elección de fuero Redacción

7 ÍNDICE Redacción simple (cláusula estándar) Redacción extensa (cláusula estándar) Cláusula no exclusiva Elección a favor de una de las partes no exclusiva Elección exclusiva a favor de una de las partes Pluralidad de foros elegidos Cláusula de indemnización Confirmación escrita de acuerdo verbal Exclusión de la competencia del tribunal del domicilio del demandado Función Efectos positivos y negativos Condiciones de eficacia Ámbito objetivo Ámbito subjetivo Indicación Cláusulas compromisorias y acuerdos de arbitraje Cláusula de arbitraje institucional Redacción simple Redacción extensa Cláusula de arbitraje ad hoc Redacción simple Redacción extensa Función Ámbito y autonomía de la cláusula de arbitraje Arbitraje administrado o arbitraje ad hoc Redacción de las cláusulas Modelos de cláusulas generales o estandarizadas Cláusulas arbitrales especiales Cláusulas patológicas Indicación Cláusulas sobre costes de la resolución de controversias Redacción Función e indicación CLÁUSULAS DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO Preámbulos, glosarios y definiciones Redacción Significado unívoco de un término Cierre de un preámbulo simple Cierre de un preámbulo con cláusula de integridad Unidad e integridad del documento

8 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Encabezamiento de un glosario Discrepancias entre definiciones Función Preámbulos y definiciones Glosarios y definiciones Elementos singulares de definición Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Estándares de comportamiento y diligencia Redacción Redacción simple Redacción particularizada Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de buena fe y confidencialidad Cláusulas de buena fe Redacción Función Indicación Cláusulas y Acuerdos de confidencialidad Redacción Función Indicación Cláusulas de solidaridad Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de integridad (Merger clauses) Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación

9 ÍNDICE 3.6. Cláusulas de no modificación oral (Non-oral modification or anti-waiver clauses) Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de elección del Derecho aplicable Cláusula de elección de un Derecho estatal Redacción Función Indicación Cláusula de elección parcial de varios Derechos estatales Redacción Función Indicación Cláusula de elección de un Derecho estatal con referencia especial a la aplicación de normas de la ley del país de ejecución Redacción Función Indicación Cláusula de elección de un Derecho estatal con exclusión de la aplicación de las normas de un convenio internacional Redacción Función Indicación Cláusula de elección de un Derecho estatal con fijación temporal Redacción Función Indicación Cláusula de elección de una normativa no estatal Redacción Función Indicación Cláusula de elección de una normativa no estatal combinada con la elección de una legislación estatal Redacción Función Indicación

10 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 3.8. Cláusulas idiomáticas Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas contractuales de determinación del precio Redacción Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas a favor de terceros Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de relación del contrato con otros documentos Redacción Redacción simple Redacción extensa Función e indicación CLÁUSULAS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Cláusulas de Entrega. Incoterms Condiciones de entrega. Incoterms Redacción Función Indicación Cláusula sobre la fecha de entrega Redacción Función e indicación Cláusulas de pago Cláusulas sobre el plazo para el pago Redacción Función e indicación Cláusulas sobre el medio de pago

11 ÍNDICE Transferencia Remesa o Cobranza documentaria (Documentary Collection) Crédito documentario (Letter of Credit) Cláusulas sobre Garantías Personales (Guarantees) Garantía del pago a primera demanda Redacción Función e indicación Emisión de Carta de Crédito Contingente (Standby Letter of Credit) Redacción Función Indicación Garantía de ejecución a primera demanda Redacción Función Indicación Garantía de licitación a primera demanda Redacción Función e indicación Garantía de devolución de anticipos a primera demanda Redacción Función e indicación Garantía de calidad a primera demanda Redacción Función e indicación Garantía de retención de pago a primera demanda Redacción Función e indicación Cláusulas sobre garantías reales Cláusula de reserva de dominio simple Redacción Función Indicación Cláusulas de reserva de dominio prolongadas Redacción Función Indicación Cláusulas de reserva de dominio extensas Redacción Función Indicación

12 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 4.5. Cláusulas de retraso y mora Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de fuerza mayor y hardship Cláusulas de fuerza mayor Redacción Función Indicación Cláusulas de hardship Redacción Función Indicación Cláusulas sobre eficacia parcial del contrato Redacción Función e indicación CLÁUSULAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO Cláusulas de terminación por incumplimiento Redacción Redacción simple Redacción extensa Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de vigencia, terminación y desistimiento en contratos de tracto sucesivo Redacción Contratos de tracto sucesivo de duración definida prorrogable Contratos de tracto sucesivo de duración indefinida Función Contrato regido por un Derecho estatal Contrato regido por un texto internacional o anacional Indicación Cláusulas de modificación subjetiva

13 ÍNDICE Cláusulas de no cesión de créditos pecuniarios (pactos de non cedendo) Redacción Función Indicación Cláusulas de no cesión del contrato Redacción Función Indicación Cláusulas de deadlock o desbloqueo y de terminación de la cooperación societaria Cláusulas de deadlock o desbloqueo Redacción Función Indicación Acuerdos de compra-venta de acciones (Buy-sale Agreement) Redacción Función Indicación

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15 INTRODUCCIÓN La contratación internacional se desenvuelve en un ámbito jurídico levemente globalizado. Existen, sin duda, usos comerciales uniformes en determinados sectores comerciales, frecuente utilización de pólizas o contratos-tipo, textos de amplia aplicación como el Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías y una reciente intensificación de textos de referencia de carácter soft, como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, cuya última versión data de 2010, o aún más recientemente la ECSL (European Common Sales Law), fruto de los trabajos en los PECL o el DCFR. Con todo, la mayoría de los contratos internacionales no pueden anclarse sin dificultad en una reglamentación uniforme y generalmente se ven sometidos al control de algun Derecho estatal. En ciertos ámbitos de solución de controversias, como el arbitraje, el contrato internacional se convierte en la principal, si no única, fuente para determinar la solución de la diferencia. De suyo, pues, los contratos internacionales requieren una redacción mucho más minuciosa y detallada, y deben conjugar aspectos no sólo legales, sino lingüísticos, para proporcionar seguridad comercial. En los ámbitos jurisdiccionales, la elección del Derecho inglés suele resultar hoy en día una opción preferente, no tanto basada en las ventajas de su contenido decantado a través de una experiencia jurídica cosmopolita, como en la dificultad con que el Derecho inglés tolera todo tipo de intromisiones, incluso por parte del propio juez, en lo acordado por las partes. En suma, también en este ámbito el protagonismo de las cláusulas contractuales es determinante. 17

16 CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES La cultura jurídica continental tiende, por lo demás, a una concepción conflictiva de la asesoría jurídica y descuida la prevención, mucho más observada por la idiosincrasia anglosajona. En el ámbito comercial internacional, una adecuada comprensión de la competitivad requiere poner énfasis en la necesidad de programar y redactar con rigor los contratos internacionales y, más allá, de elevar la asesoría jurídica a un rango fundamental en la fase de negociación y celebración de los contratos, habitualmente regidos por departamentos comerciales sin especialización jurídica alguna. No faltan casos de contratos internacionales de gran porte económico que se redactan sobre formularios descargados en la Red o trasladando simplemente cláusulas-tipo de enorme impacto, sin consideración alguna de sus eventuales consecuencias jurídicas y económicas. A menudo se trasladan los modelos contractuales utilizados para el mercado interno para las operaciones internacionales, o se utilizan los mismos modelos sin consideración alguna de las circunstancias geográficas y jurídicas de la operación. Aplicar la alta tecnología a los aspectos jurídicos de la contratación internacional requiere un conocimiento profundo, casi hercúleo, de muchos aspectos de Derecho comparado. No es disparatado afirmar que en muchas ocasiones los contratos se van perfeccionando a base de los errores que la experiencia y la litigación va alumbrando, y resulta muy difícil encontrar una guía fiable que no sea la propia experiencia. Esta obra pretende aportar una reflexión y una ayuda práctica para la redacción de algunas de las cláusulas más comunes y relevantes de la contratación internacional, exponiendo el contexto en que deben ser usadas y las consecuencias de su utilización. Se ha renunciado a una obra práctica sobre la base de un formulario rígido para tipos de contratos, por una doble razón: en primer lugar, los formularios o contratos tipo en contratos especializados son fácilmente asequibles y en tal sentido su compendio no aporta gran cosa; en segundo lugar, debe dudarse de la utilidad de un formulario de contratos para el comercio internacional, pues es poco creíble que en un mercado no estandarizado un único modelo pueda resultar verdaderamente funcional, sin tener que ser adaptado a las circunstancias concretas de cada contrato. En realidad, en el ámbito internacional deberían existir tantos modelos de contratos como contratos o, al menos, la variedad de circuns- 18

17 INTRODUCCIÓN tancias aconsejan siempre una adaptación del contrato básico. De ahí que nos haya parecido mucho más útil una exposición acerca del tipo de cláusulas cuya inclusión en un contrato internacional, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser considerada, exponiendo su función, su utilidad y sus limitaciones. Esta es, sin más, la finalidad de esta obra colectiva, que se ofrece de la forma más sencilla posible a los operadores jurídicos y que, tal vez, debería servir a una función colateral, inspirando asimismo la propia enseñanza del Derecho en los estudios universitarios de grado o posgrado. SIXTO A. SÁNCHEZ LORENZO Granada, 15 de diciembre de