S E N T E N C I A Nº 87

Transcripción

1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 VALENCIA Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 3º TELÉFONO: N.I.G.: Procedimiento: Asunto Civil /2012 S E N T E N C I A Nº 87 En Valencia, a 29 de mayo de 2013 MAGISTRADA-JUEZ: Isabel Tena Franco PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 409/2012 DEMANDANTE: XXX Procurador: Cristina Móner González Letrado: Ana I. Móner Romero DEMANDADO: Bankia Banca Privada SAU Procurador: Elena Gil Bayo Letrado: José L. Sanchis Figueras OBJETO DEL JUICIO: Reclamación de Cantidad HECHOS PRIMERO.- XXX, a través de su representación procesal, presentó demanda de juicio ordinario contra Bankia Banca Privada SAU la cual fue admitida a trámite. En la citada demanda la parte actora solicita se dicte sentencia que: Declare por defectuosa información prestada por la parte demandada la resolución de los contratos suscritos por las partes de: Prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión e intermediación. Depósito y administración de valores suscritos por las partes. Declare la existencia de mala práctica de la parte demandada conforme a la normativa sectorial de inversiones en la formalización de los productos suscritos por la parte actora en forma de participaciones preferentes Declare que, dado que las participaciones preferente ya se resolvieron y no cabe por tanto interesar ahora su nulidad pero contenían una evidente nulidad por vicio en el consentimiento determinante de un error esencial e inexcusable de los contratos de participaciones

2 preferentes intermediados por la parte demandada y que la parte actora se vio obligada a vender para evitar perjuicios mayores, se le debe indemnizar a la parte actora por los perjuicios ocasionados en la suma total de ,83 según el siguiente desglose: ,55 por la diferencia entre los invertidos y la cantidad recuperada ,78 por los gastos de la prórroga pedida a Hacienda que no se hubieran producido si se hubiera formalizado la cuenta de crédito en junio ,81 por las costas e intereses pagados en el procedimiento de ejecución por el retraso en el pago de la pensión alimenticia ,46 por los intereses no abonados por las participaciones RBS de los años 2010 y ,77 por las comisiones cobradas por ALTAE desde el inicio de la operación de asesoramiento, compra y venta de títulos 8.723,48 por los intereses y comisiones cargados en la cuenta de crédito desde diciembre de 2009, fecha de la última devolución en la cual se habría liquidado dicha cuenta. Intereses de demora de las sumas citadas desde la interpelación judicial. Condene a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora la suma de ,83 por los daños y perjuicios ocasionados, intereses y costas. La parte demandada Bankia Banca Privada SAU presentó su escrito de contestación oponiéndose a la demanda. Solicitaba se dictase sentencia que desestimase íntegramente la demanda y absolviera a la parte demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora. SEGUNDO.- A la audiencia previa del juicio comparecieron válidamente las partes personadas. No existiendo acuerdo entre las partes ni posibilidad de alcanzarlo, las partes ratificaron sus escritos. Fijados los hechos controvertidos, se procedió a la proposición de prueba, admitiéndose a la parte actora: Documental por reproducidos los documentos aportados a su demanda y en la Audiencia Previa y Requerimiento a parte demandada. Testifical de TTT.

3 Admitiéndose a la parte demandada: Documental consistente en la reproducción de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda y en la Audiencia Previa y Requerimiento a la parte actora. Interrogatorio de la parte actora renunciada en juicio-. Testifical de DDD. TERCERO.- Celebrado el juicio con la práctica de las pruebas, así como con el trámite de conclusiones por los litigantes, se declaró concluso el juicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Pretensiones de la partes. La parte actora solicita se dicte sentencia que: Declare por defectuosa información prestada por la parte demandada la resolución de los contratos suscritos por las partes de: Prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión e intermediación. Depósito y administración de valores suscritos por las partes. Declare la existencia de mala práctica de la parte demandada conforme a la normativa sectorial de inversiones en la formalización de los productos suscritos por la parte actora en forma de participaciones preferentes Declare que, dado que las participaciones preferente ya se resolvieron y no cabe por tanto interesar ahora su nulidad pero contenían una evidente nulidad por vicio en el consentimiento determinante de un error esencial e inexcusable de los contratos de participaciones preferentes intermediados por la parte demandada y que la parte actora se vio obligada a vender para evitar perjuicios mayores, se le debe indemnizar a la parte actora por los perjuicios ocasionados en la suma total de ,83 e intereses legales desde la demanda, según el siguiente desglose: ,55 por la diferencia entre los invertidos y la cantidad recuperada ,78 por los gastos de la prórroga pedida a Hacienda que no se hubieran producido si se hubiera formalizado la cuenta de crédito en junio.

4 1.627,81 por las costas e intereses pagados en el procedimiento de ejecución por el retraso en el pago de la pensión alimenticia ,46 por los intereses no abonados por las participaciones RBS de los años 2010 y ,77 por las comisiones cobradas por ALTAE desde el inicio de la operación de asesoramiento, compra y venta de títulos 8.723,48 por los intereses y comisiones cargados en la cuenta de crédito desde diciembre de 2009, fecha de la última devolución en la cual se habría liquidado dicha cuenta. Intereses de demora de las sumas citadas desde la interpelación judicial. Condene a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora la suma de ,83 por los daños y perjuicios ocasionados, intereses y costas. La parte actora ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de contrato anulable por vicio del consentimiento y por incumplimiento del contrato de asesoramiento. Alega que: Desde 1999 el actor era cliente de Caja Madrid. Desde 2000 en la sucursal de Pintor Sorolla cuyo director era FFF. En el año comenzó su declive patrimonial por un lado por los daños sufridos a consecuencia de una inundación en su empresa de jjj y por otro lado por su separación familiar. En cerró el negocio referido y vendió los bienes. Con el producto conseguido, sobre , adquirió una nueva vivienda en AAA y la parte restante la ingresó en la sucursal de Caja Madrid de la Avenida de Francia, cuyo director era MMM, de la que pasó a ser cliente por la ubicación de su nueva vivienda. Con el capital citado, que era el 95% de su patrimonio, pretendía tener el dinero seguro con la máxima rentabilidad sin tener intención de disponer del mismo durante 2 años salvo de la suma necesaria para pagar en 2008 el IRPF de Se le ofrecieron los servicios de ALTAE cuyo director era precisamente FFF. La parte actora explicó al citado FFF su intención en presencia de MMM y aquél le propuso la compra de participaciones

5 preferentes. La información precontractual que le dio sobre dicho producto fue: Verbal: el dinero lo recuperaría en 2 años, la rentabilidad sería superior al euribor y, para pago del IRPF del 2007, se le concedería una cuenta de crédito con interés preferente y vencimiento a 3 años para que el pago del crédito fuese inferior a lo obtenido con la inversión. Escrita: documento 26 demanda cuyos números manuscritos son del citado FFF. Le explicó que los vencimientos eran las fechas que ponía bajo la mención 1ª Call y los intereses resultantes los que rodeó en círculos. En atención a la confianza existente en los citados FFF. y MMM la parte actora aceptó la propuesta que se formalizó el 27 de noviembre de FFF le hizo 3 ó 4 preguntas cuyas respuestas rellenó aquél mismo. Lo cierto es que la parte actora se limitó a firmar donde le indicaba el citado FFF aunque realmente suscribió y concertó las órdenes de compra de participaciones preferente por importe de documentos 27 a 34 demanda-, contrato de depósito y administración de valores documento 35 demanda-, contrato de cuenta corriente documento 36 demanda-, contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión documento 37 demanda- y el test de idoneidad documento 39 demanda-. A los pocos meses le dijeron que FFF ya no estaba por baja o excedencia. En Junio de 2008 la parte actora, esperando el 1º vencimiento que era para octubre de 2008, decidió no formalizar la cuenta de crédito y solicitar un aplazamiento en el pago del IRPF de 2007 para pagarlo con el importe de aquél vencimiento. En septiembre de 2008 se presentó DDD como nuevo asesor de Altae y, al reclamarle la documentación tantas veces solicitada a FFF, aquél, entregándole 4 folletos voluminosos en ingles, le explicó por 1ª vez que los vencimientos se producían en 2.049, no se le pagarían intereses si el Banco emisor no daba beneficios y si quería recuperar la inversión debía acudir al mercado secundario y, según la cotización, decidir si vender o no. Tras serle transmitida dicha realidad, la parte actora: para poder pagar el IRFF 2007, formaliza el 18 de septiembre de 2008 la cuenta de crédito por importe de , con vencimiento a 3 años y sin amortización de capital hasta su vencimiento.

6 el citado 18 de septiembre de 2008 satisfizo ,20 por IRPF 2007 y 2.052,78 en concepto de intereses de demora devengados desde el 1 de julio de 2008 hasta el 18 de septiembre de 2008 documentos 49 a 51 demanda-. Dicho importe de 2.052,78 se reclama en esta demanda. En diciembre de 2008 dejó de percibir intereses del Royal Bank of Scotland; unos anuales aproximadamente. Se reclama en la demanda ,46 por el concepto de intereses no abonados de dichas participaciones de los años 2010 y En noviembre de 2009 MMM redactó en su propio ordenador el borrador de la reclamación que la parte actora, tras 3 borradores, presentó finalmente en Altae documentos 52 a 55 demanda- y entregó a la parte actora copia del informe interno que había redactado documento 56 demanda-. El 19 de septiembre de 2011, finalmente, se le indica a la parte actora que la nueva entidad Bankia SA ha decidido no prorrogarle la cuenta de crédito por con vencimiento el 18 de septiembre 2011 documento 62 demanda-. El 27 de septiembre de 2011 la parte actora dio a la parte demandada orden de venta de las participaciones documento 88 demanda- y ello ante la necesidad de pagar: el importe citado de de la cuenta de crédito. Se reclama en la demanda el importe de 8.723,48 por los intereses y comisiones cargados en la cuenta de crédito desde diciembre de 2009 hasta la liquidación de la cuenta documento 233, 236 demanda-. las pensiones alimenticias que se estaban ejecutando judicialmente documento 98 demanda: sentencia de 23 de julio de 2004 que modifica la cuantía de pensión alimenticia con cargo a la parte actora fijada en la sentencia de fecha 1 de febrero de 2002 y documento 99 demanda: auto despachando ejecución contra la parte actora por importe de por pensiones alimenticias desde mayo de 2011 a septiembre de 2011 y 2.204,56 por incremento de IPC desde julio de 2007 a septiembre de y visto que, pese a la espera en la venta aconsejada por DDD para ver si mejoraban las ofertas de compra de las participaciones, éstas empeoraban cada día más. Se reclama en demanda la suma de 1.627,81 por

7 las costas e intereses pagados en el citado procedimiento de ejecución por el retraso en el pago de la pensión por alimentos documento 101 demanda-. La venta se produjo en octubre de Se reclama en la demanda el importe de ,55 que es la diferencia entre la suma invertida de y la recuperada documentos 94 a 97 y 238 demanda-. Se reclama también en la demanda el importe de ,77 por las comisiones cobradas por Altae desde el inicio de la operación de asesoramiento, compra de títulos - documento 234, 237 demanda-. La parte actora canceló la cuenta de crédito y satisfizo la suma por la que se despachó ejecución en el procedimiento de familia documento 100 demanda: consignación judicial de fecha 21 octubre de La parte demandada Bankia Banca Privada SAU presentó su escrito de contestación oponiéndose a la demanda. Solicitaba se dictase sentencia que desestimase íntegramente la demanda y absolviera a la parte demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora: En el momento de la contratación la información y asesoramiento prestado por la parte demandada fue correcto tanto respecto de las características del producto como de sus riesgos. Los de autos no son productos emitidos por empresas del grupo de la parte demandada sino por entidades de máxima calidad crediticia y de la mejor solvencia. El actor firmó 4 confirmaciones de órdenes de compra documentos 27, 29, 31 y 33 demanda- en los que se hacía referencia al vencimiento perpetuo y en los que figura la fecha de la 1ª opción de amortización de la entidad emisora diciembre de 2009, noviembre de 2009, octubre de 2009 y octubre de En dicho momento el actor no solicitó un folleto explicativo de las características de la inversión conformándose con las explicaciones dadas antes de la adquisición. Durante la vigencia del contrato, la parte demandada mantuvo informado a su inversor tanto a través de su Web sino con la remisión de extractos mensuales y diversas reuniones. Mantuvo su inversión por la rentabilidad que obtenía, incluso después de saber que Banco Popular Español SA no iba a hacer uso de su derecho de amortización en la primera call fijada para el 20 de octubre de 2008, decidiendo mantenerlas cuando,

8 dada la calidad crediticia de las entidades emisoras las hubiera podido vender en el mercado secundario sin sufrir pérdidas. Tampoco decidió venderlas durante Sólo cuando en noviembre de 2009 conoce su devaluación de valor en el mercado secundario por la crisis de los mercados financieros procede a reclamar, rechazando las ofertas de canje del Banco Popular noviembre de y del Royal Bank of Scotland marzo de Venta de participaciones en Pretende ligar dicha venta a una situación de necesidad (vencimiento de un crédito pedido a Caja Madrid solicitado para atender el pago a Hacienda y costas por pleito con excónyuge por pensiones alimenticias). El empresario actor pudo decidir pagar al contado la deuda con Hacienda pues su inversión en preferentes no comprendía todo el efectivo con el que contaba. Por el contrario, decidió solicitar un préstamo para pagar dicha deuda sabiendo que a su vencimiento debería devolverlo. Decidió la venta de los valores en Octubre de 2011, sin esperar a que se recuperase su valor o que las emisoras decidieran amortizarlas. Es impensable que la parte demandada pudiera preveer los cambios en los mercados financieros en 2009 a la fecha de su adquisición en noviembre de SEGUNDO.- Las Participaciones Preferentes. Cuál es su Fuente normativa? Las participaciones preferentes tiene su fuente normativa en la Disposición Adicional 2 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el Art de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Artículo 7 1. A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: El capital social. El fondo fundacional. Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros. Las reservas.

9 Los fondos y provisiones genéricos. Los fondos de la Obra Benéfico-Social de las Cajas de Ahorros y los de educación y promoción de las Cooperativas de Créditos. Las participaciones preferentes. Las financiaciones subordinadas. Otras partidas exigibles o no, susceptibles de ser utilizadas en la cobertura de pérdidas. De estos recursos se deducirán las pérdidas, así como cualesquiera activos que puedan disminuir la efectividad de dichos recursos para la cobertura de pérdidas. Disposición Adicional Segunda. Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda 1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes. b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de

10 la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. g) Cotizar en mercados secundarios organizados. h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

11 j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento. k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de euros. 2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente: a) La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora. b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del art. 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. c) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación en su caso, la exención establecida en la letra f) del apartado 1 del art. 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. d) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el art. 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

12 3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere la letra a) del apartado 1 de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español. 4. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será igualmente aplicable en los supuestos en los que la entidad dominante a que se refiere la letra a) de su apartado 1 sea una entidad que se rija por el derecho de otro Estado. 5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero. 6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los arts. 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo. Cuál es su Naturaleza Jurídica? Se ha dicho que participan de la naturaleza jurídica de la obligación o valor de deuda en tanto su regulación legal las califica como instrumentos de deuda. Partiendo de dicha premisa, encajarían en la naturaleza propia de las obligaciones ex Art. 401 y ss. LSC ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor.

13 Ahora bien, atendiendo a su función financiera y su regulación legal, su naturaleza jurídica resulta mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos; a saber: Por lo que corresponde a su función financiera: computan como recursos propios de la entidad de crédito emisora. están sujetas de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Su nominal no es una deuda del emisor en tanto no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. el dinero captado a través de ellas está invertido en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. Todo ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda en tanto éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. Por lo que corresponde a su regulación legal, la participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley pero es una acción desvirtuada porque resultan en ella excluidos legalmente derechos propios del accionista. Lo expuesto lo confirma la referida Directiva 209/111/CE la cual no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida Disposición Adicional 2 Ley 13/1985: La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito

14 emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre; tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Por ello, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora y también de la sociedad dominante de ésta. Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas pero los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste

15 no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Por otro lado, los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. Es un Valor de Alto Riesgo?, Es un Valor Complejo? Partiendo de todo lo expuesto en el anterior apartado se debe concluir que: La participación preferente es un valor de máximo riesgo. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, aunque sí participa en sus pérdidas. La participación preferente debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del Art. 79 bis 8.a) Ley del Mercado de Valores. Este precepto considera no complejos a dos categoría de valores; a saber: los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Los valores en los que concurran las siguientes tres condiciones: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

16 Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. De hecho, la Comisión Nacional del Mercado de Valores describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que: No confieren participación en su capital. No confieren derecho a voto. Tienen vocación de perpetuidad. Su rentabilidad no está garantizada. Dicha Comisión advierte que son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero, al mismo tiempo, también pérdidas en el capital invertido; son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. Dichas notas de Complejidad y de Riesgo imponen una carga informativa por parte de la entidad comercializadora? Efectivamente dicha nota de complejidad ha hecho que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, a la entidad comercializadora del producto tendente a la protección de los inversores la cual debe desplegarse con carácter previo y con las características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio. Dicha Ley: Hasta reforma operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre (aplicable a contratos celebrados hasta el 21 de diciembre de 2007) Su Art (según redacción Ley 44/2002 de 22 de noviembre) ya obligaba a la entidad de crédito a comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Por ello, también resultaba aplicable el RD 629/1993 de 3 de mayo que desarrolla la Ley el cual ya imponía a las entidades financieras el deber de recabar información para conocer la experiencia inversora del cliente: Art. 4 Anexo: impone a las entidades el deber de solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión cuando sea relevante para los servicios que se van a proveer. Art. 5: impone a las entidades el deber de prestar a todo cliente toda la información relevante para la decisión de la inversión con información

17 clara, concreta, precisa, suficiente...haciendo hincapié en los riesgos de cada operación muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. A partir de la reforma operada por ley 47/2007 de 19 de diciembre (en vigor desde 21 de diciembre de 2007) la cual traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, (aplicable a contratos celebrados a partir del 21 de diciembre de 2007 aunque su Disposición Transitoria Primera -Plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión- establece que: Las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley junio 2008-). Resultan aplicables de la citada Ley: Art 79 bis: impone a la entidad financiera la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Art 79 bis 2: exige a la entidad financiera dar al cliente una información clara, imparcial y no engañosa. Art 79 bis 3: la entidad financiera debe prestar a sus clientes una información adecuada de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Art 79 bis 5 y ss: establece el deber de la entidad de recabar información del cliente relativa a sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente y ello en el caso de instrumento complejo como el que nos ocupa y cliente no profesional sino minorista y merecedor, por ello, de especial protección. Dicho deber de información se ha reforzado todavía más, sobre todo en lo que se refiere a clientes minoristas, con el RD 217/2008de 15 de febrero (en vigor desde 17 de febrero de 2008), el cual traspone, entre otras, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y exige: Art 60: suficiencia de la información. Si la información contiene datos sobre resultados futuros su apartado 5 impone que debe basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos. Art 62: antelación suficiente en su práctica. Art 64: descripción general de la naturaleza y riesgos de los productos financieros. La descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherente a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

18 Art 72 y ss: regulación de la evaluación de idoneidad y de conveniencia: CAPÍTULO III. EVALUACIÓN DE LA IDONEIDAD Y DE LA CONVENIENCIA Artículo 72. Evaluación de la idoneidad A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra. Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional. Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera. Artículo 73. Evaluación de la conveniencia A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el art. anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional. Artículo 74. Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. 2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio. 3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.

19 La Normativa Mifid según Directiva 2004/39 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 y Reglamento 1287/2006 de la Comisión tiene por objetivo determinar las normas de conducta entre la entidad financiera y el cliente según sea o no minorista y, por ello, necesite o no un mayor nivel de protección. Cuál es la consecuencia de que se infrinja el deber de información expuesto sobre el funcionamiento y riesgos del producto? No la dispone la normativa expuesta. No obstante y pese a que no puede establecer una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el consentimiento viciado por error (STS 21 de noviembre de 2012), en cuanto dicha infracción implique que el cliente carece del conocimiento de causa exigido legalmente para tomar su decisión, puede producir un consentimiento no informado y, por ello, viciado por error al no saber o conocer la causa del negocio realmente suscrito. Por ello, debe ser sancionado con la nulidad del contrato prevista en el Art C.Civil si concurre: error esencial: Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad. Dicho error es sin duda el que se refiere tanto al funcionamiento como al riesgo del producto en tanto elementos esenciales del negocio. error excusable: que es el que no es imputable a quien lo sufre pues no puede ser evitado ni aun empleando una diligencia media; vgr. en los casos en que se acredite que el cliente era conocedor o tenía experiencia en productos complejos y de riesgo financiero. La Jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignora (STS Ponte. Ferrándiz Gabriel) Dos puntualizaciones debe hacerse respecto de la acreditación del referido error: En tanto el error es una cuestión de hecho debe resolverse en cada caso según las circunstancias concretas concurrentes STS 26 de febrero de al momento de la perfección del contrato. La carga de la prueba de que el deber de información relativo al funcionamiento y riesgos del producto financiero se ha cumplido con las exigencias legales recae sobre la entidad profesional dado el deber que sobre ella pesa. Por ello procede estimar la pretensión de nulidad ejercitada si queda acreditado que se incumplió el deber de información impuesto legalmente lo cual acontece si queda probado que no existe coincidencia entre:

20 lo ofrecido y previamente informado por la entidad financiera. lo realmente concertado. En ese caso escasa trascendencia puede tener: El volumen negocial empresarial de la parte actora. La calificación profesional de la parte actora o de su legal representación. TERCERO.- Valoración probatoria. La parte actora ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la parte demandada del contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión suscrito con la parte demandada en noviembre de 2007 en los términos que constan en el documento 37 demanda y de los subsiguientes contratos de compra de participaciones preferentes celebrados en noviembre de 2007 en los términos que constan en los documentos 27 a 34 demanda con vicio del consentimiento por error en el marco del asesoramiento financiero referido. En esencia, fundamenta su pretensión en el error esencial del consentimiento sufrido cuando firmó las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes. Justifica dicho error en el hecho de que la parte demandada no le dio, en los términos legalmente exigidos, la información necesaria para poder conocer y entender el funcionamiento del producto que concertaba y los riesgos del mismo. La parte demandada niega los hechos alegando que la parte actora, cuando concertó el producto de autos, conocía y entendía su funcionamiento y riesgos y que la parte demandada no infringió sus obligaciones. Partiendo de dichas premisas, procede determinar si la parte demandada, tal y como he expuesto en el anterior fundamento, ha cumplido con la carga que sobre ella pesa de acreditar que cumplió con su obligación general de diligente asesoramiento y, en concreto, de información en los términos exigidos por la Ley de Mercado de Valores 24/1998 y en el RD que desarrolla dicha Ley. Antes de valorar expresamente el cumplimiento o no de dicho deber debo dejar constancia de 4 extremos que considero probados en los términos que se expresan en la demanda; a saber: Ausencia de preparación técnica de la parte actora en materia de inversiones financieras. No se ha probado por la parte demandada que la parte actora sea una persona experta o, cuanto menos, entendida en inversiones financieras. Su condición de empresario jjj no implica por si misma que cuente con dicha preparación.