Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development

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1 Unclassified Spanish - Or. English Unclassified DAF/COMP/LACF(2010)8 Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development 18-Aug-2010 Spanish - Or. English DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETITION COMMITTEE Cancels & replaces the same document of 12 August 2010 LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version) FORO LATINO AMERICANO DE COMPETENCIA -- Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales -- Contribución de México El documento adjunto de México será circulado PARA SU DEBATE en la sesión I del Foro Latino Americano de Competencia que se llevará a cabo en San José (Costa Rica) los dias 8 y 9 de septiembre de Contacto: Sra. Hélène Chadzynska, administradora, directora del programa del LACF Tel.: +33 (01) ; Fax: +33 (0) ; Correo electrónico: helene.chadzynska@oecd.org JT Document complet disponible sur OLIS dans son format d'origine Complete document available on OLIS in its original format

2 FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA 8-9 de septiembre, San José (Costa Rica) Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales -- CONTRIBUCIÓN DE MÉXICO -- Resumen 1. La legislación mexicana sobre regulación y competencia no aborda explícitamente el concepto de insumo esencial, pero lo hace de manera indirecta al prohibir las prácticas de desplazamiento y establecer la obligación de acceso no discriminatorio a infraestructura sectorial específica. La legislación de competencia faculta a la Comisión Federal de competencia (CFC o Comisión) para sancionar conductas unilaterales que limiten el acceso a insumos requeridos para competir de manera efectiva. Por su parte, las legislaciones sectoriales de transporte, telecomunicaciones, energía y banca al menudeo, establecen la obligación de acceso no discriminatorio a infraestructura específica que coincide con lo que se considera infraestructura esencial. La CFC y los reguladores sectoriales han intervenido en múltiples casos para promover acceso competitivo a insumos esenciales, pero es necesario mejorar la coordinación entre estas agencias. 1. Legislación de competencia sobre insumos esenciales 2. La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) no se refiere explícitamente a infraestructura o insumos esenciales. Sin embargo, faculta a la CFC para investigar y sancionar conductas relativas (unilaterales) que limitan injustificadamente el acceso a un insumo requerido para competir de manera efectiva. Específicamente, el artículo 10 de esta ley prohíbe diversas prácticas establecidas por agentes con poder sustancial de mercado con el objeto o efecto de desplazar competidores del mercado; entre estas prácticas se encuentran la negativa de trato, la discriminación de precios y el incremento de costos, que pueden utilizarse como medios para limitar el acceso a insumos esenciales. 2

3 3. La CFC puede determinar si un insumo es esencial como parte de un proceso de investigación de conductas unilaterales que limitan el acceso a ese insumo. Si el insumo en cuestión no tiene sustitutos viables, generalmente se define el mercado relevante como la provisión de ese insumo y se determina en qué medida el responsable de la práctica tienen poder sustancial en dicho mercado (PSM). Asimismo, se analiza el posible efecto de desplazamiento de la conducta en ese mercado o uno relacionado río abajo o río arriba. Finalmente, cuando el agente responsable tiene PSM y existe un objeto o efecto de desplazamiento, se ordena el acceso no discriminatorio al insumo, excepto que el responsable justifique la práctica con base en ganancias de eficiencia. 4. La experiencia de la CFC en casos de prácticas relativas que incluyen insumos esenciales, se ha acumulado principalmente a partir de investigaciones sobre acceso a redes de telecomunicaciones, contenidos audiovisuales, transporte de gas, aeropuertos y puertos. 2. El papel de la CFC y los reguladores sectoriales 5. Como se mencionó antes, la CFC puede declarar instalaciones esenciales y ordenar el acceso no discriminatorio a través de un procedimiento de investigación y sanción de prácticas unilaterales. Por su parte, los reguladores sectoriales no están facultados para declarar instalaciones esenciales, pero las leyes sectoriales especifican cuál insumo es de acceso obligatorio y bajo qué condiciones. 6. Adicionalmente, en la LFCE se contempla el procedimiento de declaratoria de poder sustancial, que faculta a la CFC a investigar y en su caso declarar a un agente como dominante en un mercado relevante, con el fin de que los reguladores sectoriales de diversos mercados puedan establecer regulaciones sobre términos y condiciones de acceso a insumos esenciales. 7. Por otra parte, en sectores caracterizados por insumos esenciales como los de transporte, telecomunicaciones, energía y banca al menudeo, existe un traslape frecuente de jurisdicciones entre el regulador sectorial y la CFC. En estos sectores, la obligación de acceso está generalmente prevista en la regulación sectorial, por lo que en caso de negativa los agentes afectados pueden acudir al regulador sectorial. Sin embargo, también pueden denunciar la práctica ante la CFC, pues ésta tiene jurisdicción en sectores regulados. Como consecuencia, ambas agencias han iniciado procedimientos en paralelo por la misma conducta, siendo esto particularmente frecuente en el sector telecomunicaciones. 8. En la actualidad no existe un mecanismo de coordinación formal para evitar conflictos de jurisdicciones o duplicación de casos. Los mecanismos informales de colaboración existen pero en la práctica tienen poco alcance, limitándose al intercambio de información. 3. Regulación de infraestructura esencial en sectores específicos 3.1. Telecomunicaciones 9. La Ley Federal de Telecomunicaciones establece que los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones deben otorgar interconexión a competidores en condiciones no discriminatorias. Los concesionarios pueden acordar entre ellos los términos y condiciones de la interconexión. En caso de desacuerdo, el regulador sectorial puede fijar las condiciones y términos no acordados Ferrocarriles 10. La Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que los concesionarios deberán prestar a otros concesionarios los servicios de interconexión y de terminal requeridos para la prestación del servicio público de transporte ferroviario, así como los derechos de arrastre y de paso. En caso de 3

4 desacuerdo, la Secretaria de Comunicaciones y Transporte (SCT) establecerá las condiciones y contraprestaciones conforme a las cuales deberán prestarse dichos servicios Gas 11. La Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo establece la regulación del transporte, almacenamiento y distribución de gas (TADG), así como ventas de primera mano de gas (VPMG). Sobre TADG por medio de ductos, el acceso debe ser no discriminatorio y en condiciones competitivas. La Comisión Reguladora de Energía está facultada para (i) regular los precios de la VPMG, a menos que a juicio de la CFC existan condiciones de competencia efectiva, o que sean establecidos por el Ejecutivo Federal, y (ii) aprobar y expedir los términos y condiciones a que deberá sujetarse la prestación de los servicios TADG Puertos marítimos 12. La Ley de Puertos establece que en puertos y terminales públicas, los servicios portuarios se prestarán a todos los usuarios solicitantes de manera no discriminatoria y en condiciones competitivas, a menos que sea por causas de interés público o por razones de prioridad. Además, la SCT puede regular tarifas y precios del uso de instalaciones y servicios cuando no exista un ambiente competitivo. En la regulación se podrán establecer tarifas y precios máximos específicos o conjuntos, así como mecanismos de ajuste y periodos de vigencia. La regulación de precios o tarifaria está sujeta a la opinión de la CFC Aeropuertos 13. La Ley de Aeropuertos establece que en aeródromos civiles, los servicios aeroportuarios y complementarios se prestarán a todos los usuarios solicitantes en condiciones no discriminatorias y competitivas, de acuerdo con los criterios señalados por la SCT. Además, los prestadores de dichos servicios deben ser personas distintas al administrador del aeródromo. Por último, la SCT puede regular tarifas y precios cuando, de acuerdo con la opinión de la CFC, no existan condiciones de competencia. La regulación establece precios máximos individuales o globales, así como mecanismos de ajuste y períodos de vigencia Banca al menudeo 14. La Ley para la Trasparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros (LTOSF) y regulaciones secundarias asociadas garantizan el acceso no discriminatorio a la infraestructura de pagos, cámaras de compensación y sistemas procesamiento de operaciones de pago. Asimismo, la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia establece que las Sociedades deberán ofrecer el servicio a todos los clientes que así lo soliciten y deberán proporcionar su base de datos a cualquier otra que la requiera. La misma establece, además, que en caso de no alcanzar un acuerdo, el precio de dicha base se definirá bilateralmente con intervención de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. 4. Facultades para separar o restringir monopolios verticalmente integrados 15. La CFC no tiene facultades para ordenar la desincorporación de instalaciones esenciales, pero puede imponer restricciones verticales a través de la aplicación del artículo 10 de la LFCE que prohíbe la negativa de trato, discriminación y acciones que incrementen los costos de los competidores, entre otras. En la práctica esta autoridad también puede influir a través de su participación en procesos de privatización y con el condicionamiento para la aprobación de concentraciones. 16. En diversos procesos de privatización, la CFC ha recomendado exitosamente la inclusión de restricciones verticales en las empresas privatizadas. Por ejemplo, limitó la propiedad común de puertos y 4

5 navieras, así como de aeropuertos y líneas aéreas. En ferrocarriles se recomendó la imposición de derechos de paso, arrastre e interconexión. 17. Además, esta autoridad ha impuesto restricciones verticales como resultado de condicionamientos en la autorización de concentraciones. Por ejemplo, se condicionó la concentración de Televisa - principal productor, distribuidor y comercializador de contenidos en habla hispana - con TVI y Cablemás - operadores regionales de TV restringida por cable. En 2008 Televisa tenía el 69% de los ingresos de publicidad de la televisión abierta y el 45% de los subscriptores de TV restringida. Asimismo, poseía el único servicio vía satélite a través de la empresa SKY. Por ello, la CFC condicionó la concentración a que Televisa i) ofreciera a otros operadores un paquete con sus señales abiertas en condiciones no discriminatorias, ii) transmitiera en sus redes las señales de los concesionarios de TV abierta que así lo solicitaran, y iii) evitara que los miembros de sus consejos de administración fuesen parte de los órganos de administración y operación de otros concesionarios de redes de telecomunicaciones. Las señales de Televisa incluían los canales abiertos más populares de México que los operadores de cable consideraban como un insumo indispensable para poder competir. 18. Finalmente, la CFC ha impuesto restricciones por medio de la aceptación de compromisos. Por ejemplo, cerró anticipadamente una investigación de negativa de trato contra PCTV, empresa que adquiere señales de televisión para revenderlas en paquetes a operadores de cable locales. Los accionistas de PCTV son en su mayoría los mismos clientes operadores de sistemas de cable, excepto por un grupo de operadores independientes. Algunos de estos últimos denunciaron la negativa de PCTV a proporcionar señales que estaban regularmente disponibles para los socios. La CFC determinó que sin esas señales los operadores de cable no podrían ofrecer paquetes competitivos a los usuarios. 5. Controversias en la declaración de una infraestructura como esencial 19. Dado que la LFCE no menciona explícitamente la infraestructura o insumos esenciales, las controversias sobre la correcta determinación de la infraestructura esencial no se han dado en esos términos. En su lugar, la atención se ha centrado en las definiciones de mercado relevante, poder sustancial y objeto o efecto anti-competitivo. 20. El regulador de telecomunicaciones se encuentra actualmente en una controversia legal con el grupo Telmex, el mayor operador de redes de telefonía fija y móvil, a raíz de que el regulador aprobó el Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad. En ese plan se establece que la red pública de telecomunicaciones de mayor tamaño en el área de la concesión debía interconectarse con las redes más pequeñas o entrantes en esa área y proporcionar el servicio de tránsito en condiciones no discriminatorias de calidad y precio. La finalidad es que esas redes no necesiten interconectarse con todas las otras redes, sino que utilicen el tránsito de Telmex. En conclusión, el regulador implícitamente considera que la red de mayor tamaño es un insumo esencial necesario para la sobrevivencia o entrada de operadores pequeños. La impugnación de Telmex se encuentra en el poder judicial pendiente de resolución. 6. Investigaciones que involucran clientes/competidores aguas abajo 21. La Comisión ha investigado y sancionado a propietarios de instalaciones o insumos esenciales por negativa de acceso en alguna de sus variantes. Por ejemplo, investigó al grupo Telmex en varias ocasiones por: (a) negar el acceso a su red de larga distancia; (b) negar y retrasar el acceso a troncales digitales de su red de telefonía local; (c) negar la interconexión; (d) ofrecer el servicio de transporte interurbano en condiciones no competitivas; y (e) cobrar una tarifa de terminación de llamadas en su red móvil mayor a la cobrada a sus usuarios finales. 5

6 22. En otro ejemplo, en 2002 la CFC sancionó a Telmex por cobro excesivo del servicio de transporte interurbano, por restringir o degradar la calidad de acceso a varios elementos y por discriminación de precios (entre usuarios finales y operadores). La Comisión encontró que Telmex era operador dominante en los mercados de transporte interurbano y de acceso, porque en cada mercado tenía una alta participación, capacidad de fijar precios y restringir la oferta de forma unilateral de los elementos no contemplados por la regulación sectorial. Además se determinó que la red de Telmex era un insumo necesario para el transporte interurbano, pues los competidores se enfrentaban a un alto costo económico y financiero para replicar dicha infraestructura, lo que además resultaba ineficiente. En ese momento, la red de Telmex era el insumo principal que requerían los operadores de larga distancia para acceder a los usuarios finales de Telmex, quienes representaban más del 90% del total de usuarios de telefonía fija. Por último, la investigación arrojó que el objeto o efecto de las conductas era desplazar a operadores de larga distancia. 23. En el 2009, la CFC multó con 47 millones de pesos (US$ 3.7 millones) a Televisa por negar sus señales de TV abierta a un operador de cable regional, con el que competía a través de SKY (subsidiaria de Televisa). La Comisión determinó que las señales abiertas de Televisa eran un insumo esencial para ofrecer paquetes competitivos, ya que esas señales son las más populares en México, no son fácilmente sustituibles por otras señales y el costo de la producción de contenidos enfocados para el televidente mexicano es elevado. Comentarios finales 24. Aunque la legislación mexicana no aborda explícitamente el concepto de insumo o infraestructura esencial, este tipo de insumos está sujeto a diversos controles regulatorios. Por un lado, la LFCE prohíbe las prácticas que restringen el acceso a insumos necesarios para competir. Por otro, diversas regulaciones sectoriales establecen obligaciones de acceso a infraestructura específica que coincide con la que normalmente se denomina esencial. 25. La Comisión también puede promover el acceso competitivo a insumos esenciales al aprobar concentraciones, emitir recomendaciones sobre procesos de privatización y licitación de activos públicos, y declarar la presencia de jugadores dominantes en sectores regulados. 26. La CFC y los reguladores sectoriales han acumulado una vasta experiencia en las prácticas que limitan el acceso competitivo a insumos esenciales. Sin embargo, es necesario mejorar los mecanismos de cooperación y coordinación que reduzca traslapes ineficientes de asuntos entre agencias y mejore la implementación de los principios de competencia. 6