DELITO TRIBUTARIO COMO DELITO PRECEDENTE AL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

Transcripción

1 DELITO TRIBUTARIO COMO DELITO PRECEDENTE AL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Dra. Mónica Benites Mendoza Socia del Benites & Abogados S.A.C.

2 INTRODUCCIÓN En el problema de lavado de capitales reside una de las cuestiones criminológicas de mayor gravedad institucional, gran impacto social y grave daño comunitario. La trascendencia criminológica del lavado de capitales ha evolucionado en directa relación con el aumento de los niveles de circulación económica que ha posibilitado y generado el crimen organizado, posiblemente, potenciado por los efectos nocivos de la llamada globalización que también ha llegado al fenómeno criminal.

3 DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS El lavado de activos es un proceso complejo y de carácter económico, contable, financiero, bursátil, societario, comercial y mercantil que involucra varias etapas entre lazadas, dentro de las cuales se realizan las actividades y operaciones tendientes a dar apariencia de legitimidad al dinero, bienes, efectos o ganancias para que se inserten al ámbito económico legal.

4 DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS En todo acto de lavado está implícitamente la idea de ocultamiento de la génesis en la adquisición de un bien, dinero, ganancia, efecto o capital.

5 AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS La cuestión de la autonomía del delito de lavado de activos se relaciona, pues, con la carga de la prueba del delito anterior (delito fuente). Es por ello, que resulta importante que se establezca cuales son los requisitos que serán objeto de la actividad probatoria en el proceso penal, pues solo así podrá acreditarse tal circunstancia.

6 DELITO FUENTE DEL LAVADO DE ACTIVOS En un comienzo solo se consideraba como delito previo del lavado de activos al delito de tráfico ilícito de drogas, posteriormente, se amplían los ilícitos que pueden considerarse delitos fuente de donde se originan los activos objeto de lavado.

7 ANÁLISIS DEL DELITO FUENTE O PREVIO No es necesario que el delito previo sea punible o que se tenga que comprobar la culpabilidad del delincuente, solo que exista un comportamiento típico antijurídico, de lo que se deduce que el delito de lavado de activos deberá sostenerse en el tipo de injusto del delito previo, por lo que cuando no exista un hecho típico o se presenta alguna causal de justificación en la conducta no se configurará el delito de lavado de activos.

8 PRUEBA DEL DELITO FUENTE Conforme al Acuerdo Plenario Nº , el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipicidad. En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más llamativos del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10 primer párrafo del D. Leg. Nº 1106, el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria.

9 PRUEBA DEL DELITO FUENTE Sobre lo mencionado, se debe tener en cuenta que al momento de iniciar una investigación por lavado de activos contra una persona lo primero que debería verificar el Fiscal es la concurrencia de indicios acerca de la existencia del llamado delito previo; ya que, si no existe un delito previo que haya servido de fuente generadora de una riqueza o un beneficio económico ilícito, no existirá el objeto sobre el cual pueda recaer la propia acción del lavado de dinero.

10 CLASIFICACIÓN DEL DELITO PREVIO Existen diversos modelos y técnicas para proceder a la clasificación de los delitos previos vinculados al delito de lavado de activos.

11 CLASIFICACIÓN DEL DELITO PREVIO Primer modelo: Señala una detallada relación de delitos previos, el cual puede considerarse númerus clausus o sistema cerrado. Este modelo fue empleado en un primer momento por la normativa internacional.

12 CLASIFICACIÓN DEL DELITO PREVIO Segundo modelo: se limita a indicar una categoría específica de delitos que deberán ser considerados como delitos previos, se describe con una mayor apertura que el modelo anterior, pero encuentra como limitación una circunstancia cualitativa (de acuerdo a su gravedad).

13 CLASIFICACIÓN DEL DELITO PREVIO Tercer modelo: considera como delito previo a la totalidad de delitos señalados en el Código Penal. El delito previo podría ser cualquiera de los delitos señalados en la legislación penal o un grupo genérico de delitos. Este modelo muestra una mayor amplitud y por lo tanto evita que se creen espacios de impunidad.

14 LEGISLACIÓN EXTRANJERA SOBRE EL DELITO PREVIO Alemania considera como delitos fuente, al tráfico de estupefacientes, el contrabando de alcohol y cigarrillos, el tráfico ilegal de armas, la extorsión, la prostitución y el fraude de inversiones.

15 LEGISLACIÓN EXTRANJERA SOBRE EL DELITO PREVIO En Argentina, sanciona las operaciones económicas realizadas con bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto, o en la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

16 LEGISLACIÓN EXTRANJERA SOBRE EL DELITO PREVIO El Código Penal colombiano, precisa las actividades económicas que tienen origen mediato o inmediato en delitos previos o fuente, como: extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública o vinculado con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se trata de un sistema númerus clausus.

17 ANÁLISIS DEL DELITO PREVIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN El artículo 10 del Decreto Legislativo No. 1106, sumillado como Autonomía del delito y prueba indiciaria enumera, primero, una serie de delitos que configuran el delito fuente, repitiendo los delitos de la norma anterior, e incorpora además el delito de minería ilegal y el delito de tráfico de armas. En segundo lugar, el legislador sustituye la cláusula que señala otros [delitos] similares que generen ganancias ilegales por cualquier otro [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales, ampliando la lista de los delitos determinantes de peligro abstracto.

18 MEDIOS DE PRUEBAS PARA EL INICIO DE UN PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS La Corte Suprema de nuestro país, a través del Acuerdo Plenario No. 3/2010, destaca que el Informe de Inteligencia emitido por la UIF no puede asimilarse a una Auditoría Especializada de carácter financiero o pericia institucional en función a las limitaciones y rasgos propios con el que ha sido regulado. Más adelante señala que los anexos del mencionado informe, los mismos que son el sustento de la información producto del desarrollo del trabajo de inteligencia, pueden ser empleados en el proceso jurisdiccional cuando la UIF lo autorice expresamente.

19 MEDIOS DE PRUEBAS PARA EL INICIO DE UN PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS En ese sentido, la decisión de incorporar los anexos del Informe de Inteligencia Financiera en el proceso recae únicamente en la UIF, no habiéndose establecido en el referido Acuerdo Plenario criterios en virtud de los cuales se pueda objetivamente decidir si el Informe de Inteligencia debe o no ser incorporado en el proceso.

20 MEDIOS DE PRUEBAS PARA EL INICIO DE UN PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS El Ministerio Público, al formalizar la denuncia penal, lo hace teniendo en cuenta el Informe de Inteligencia. No obstante, en el proceso no podrá utilizar dicho informe como medio probatorio, quedando la disposición de ese uso exclusivamente en manos de la UIF. Al ser una decisión que podría conllevar a la afectación de una serie de derechos fundamentales y principios procesales, deberían establecerse ciertos criterios a fin de poder determinarse objetivamente cuando se debe evitar incorporar el Informe de Inteligencia en el proceso.

21 MEDIOS DE PRUEBAS PARA EL INICIO DE UN PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS Por otro lado, en el Acuerdo Plenario No. 3 se ha omitido pronunciamiento en relación al ROS. Al respecto el artículo 10- A de la Ley No señala El reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), es un documento de trabajo de la UIF-Perú, reservando únicamente para el uso de dicha entidad en el inicio del tratamiento y análisis de la información contenida en dichos reportes; información que luego del análisis e investigación respectiva, se tramitará al Ministerio Público en los casos en que se presuma haya vinculación con actividades de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo.

22 SOBRE EL DEBER DE RESERVA El deber de reserva señalado en el artículo 13.1 del Decreto Supremo No JUS exige confidencialidad respecto de 3 situaciones específicas: (i) La información recopilada para la elaboración del ROS y de este documento en sí mismo; (ii) La entrega o pedido de información de la UIF; y, (iii) La identidad de la entidad obligada y la del OC que reporta. En ese sentido, el deber de reserva no se encuentra restringido a la información recopilada para la elaboración del ROS o a este documento, sino que se extiende a cualquier información solicitada o entregada a la UIF, como es el caso del Registro de Operaciones. Básicamente, el artículo 12 de la Ley No establece la prohibición de poner en conocimiento de cualquier persona, bajo cualquier medio o modalidad el hecho de que alguna información haya sido solicitada o proporcionada a la UIF-Perú.

23 SOBRE EL DEBER DE RESERVA El deber de reserva no se limita al Oficial de Cumplimiento. Este deber es impuesto a los sujetos obligados, sus accionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores o terceros con vinculo profesional con los sujetos obligados, bajo responsabilidad. No se establece la confidencialidad o reserva del contenido del ROS, siendo posible que dicho contenido sea conocido por terceros, aunque protegiéndose la identidad del Oficial de Cumplimiento a través de códigos secretos. Las dudas interpretativas evidencian la necesidad de un pronunciamiento judicial que zanje estos temas. Mas aún cuando las restricciones de acceso al ROS e Informe de Inteligencia limitan en gran magnitud el derecho de defensa que protege la Constitución, toda vez que el imputado no puede conocer la base material de la imputación por lavado de activos que se realiza en su contra.

24 SOBRE EL DEBER DE RESERVA El último párrafo del Acuerdo Plenario No. 3 donde se señala lo siguiente: ( ) Así las cosas es evidente que si el Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes y al órgano jurisdiccional-en la medida en que así lo decida la UIF-Perú; y, en tanto está acompañado de la documentación, análisis financieros contables, y diversa información bancaria y comercial, así como las de las conclusiones y valoraciones consiguientes ( ). Se resalta que el Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes en abierta contradicción con lo señalado en párrafos anteriores, donde se expresa claramente que el Informe de Inteligencia tiene carácter reservado y únicamente los anexos del mismo pueden ser incorporados al proceso en caso la UIF lo autorice. De esta manera, se genera una confusión entre el informe mismo y los anexos del informe.

25 SOBRE EL DEBER DE RESERVA La confusión se evidencia al señalarse que éste informe, está acompañado de documentación, análisis financieros contables, y diversa información bancaria y comercial, así como de las conclusiones y valoraciones consiguientes. Evidentemente, con ello no se puede estar haciendo referencia a los anexos ya que los anexos no están acompañados de la documentación que sustenta el informe. De esta manera, no se llega a dejar en claro si son los anexos o el informe los que son de libre acceso a las partes y al órgano jurisdiccional.

26 SOBRE LA PROTECCIÓN A LOS OFICIALES DE CUMPLIMIENTO Un aspecto problemático relacionado al delito de lavado de activos y a los Oficiales de Cumplimiento, es la falta de protección y garantías para la cautela de la identidad de estos funcionarios. Como se sabe el Oficial de Cumplimiento es el único funcionario que puede calificar una operación bancaria como sospechosa y proceder a su comunicación a la SBS, de esta manera, al tener deberes especiales frente al Estado, no solo debería gozar de absoluta autonomía e independencia en el ejercicio frente al Estado, no solo debería gozar de absoluta autonomía e independencia en el ejercicio de sus responsabilidades y funciones asignadas, sino que la ley debería establecer reales garantías de protección.

27 SOBRE LA PROTECCIÓN A LOS OFICIALES DE CUMPLIMIENTO Los problemas de protección de identidad del Oficial de Cumplimiento se evidencian en el proceso penal cuando el nombre, apellidos, domicilio, y otros datos que pudieran servir para la identificación del mismo, constan en las actas de las diligencias.

28 CIRCULAR REFERIDA A LA RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO En vista que se había venido evidenciando que las garantías normativas de la confidencialidad y reserva a favor del Oficial de Cumplimiento no se ha venido cumpliendo por los órganos de la justicia penal en los casos por delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, al convocar, de manera oficioso o por iniciativa de parte, a los Oficiales de Cumplimiento a fin de que presten declaración testimonial en los procesos penales. Asimismo, precisó que los actos de investigación o de instrucción y enjuiciamiento no pueden contravenir las reglas de confidencialidad y reserva contempladas en las normas administrativas que regulan la intervención del Oficial de Cumplimiento, por lo que se deberán adoptar las medidas necesarias para cumplir dichas exigencias.

29 Desarrollo del Acuerdo Plenario El Acuerdo Plenario Nº /CJ-116 (en adelante el AP ) complementa el Acuerdo Plenario Nº /CJ-116, que fue el primer precedente que enfrentó el tema del delito de lavado de activos. El AP aborda tres aspectos concretos: i) el delito fuente en el lavado de activos, ii) el agotamiento de este ilícito, y iii) las medidas de coerción de carácter real en el blanqueo de capitales. Y los analiza teniendo como hilo conductor las consecuencias de estos aspectos en la actividad cautelar real.

30 PRIMER CASO ARGENTINO Banda de narcotraficantes que operaban en el país, integrada por argentinos y colombianos, que habrían lavado US$ 112 millones aprox. Los activos utilizados provenían de las exportaciones de cocaína a los Estados Unidos, entre los años 2004 y La unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda, recopiló datos, los cuales le permitieron a la Fiscalía desarrollar la más grande operación de extinción del cartel, valorada en $ 1,2 billones.

31 PRIMER CASO ARGENTINO Al verificar escrituras, registros notariales, movimientos de dinero e inversiones de los implicados y 18 de sus colaboradores, se pudo establecer como las multimillonarias ganancias de la mafia terminaron en una gigantesca operación de lavado de dinero, concentrada en 205 bienes y numerosas sociedades. Así también, se dio a conocer la lista de nombres de los testaferros de esta organización, los cuales figuran en registros de Cámara y Comercio en las juntas directivas o como representantes legales de casi una veintena de sociedades de la organización

32 SEGUNDO CASO ARGENTINO El dinero salía del Ministerio de Planificación, estos eran enviados a los distritos (municipios o provincias), que contrataban a las Madres para realizar las obras mediante un convenio, sin licitación previa. El balance del plan de vivienda arrojó que un 33% fueron entregadas (822 de las 2470 auditadas) cuando en total eran 4757 proyectadas. Entre las operaciones que despertaron sospechas se encontraba, que una sola persona cobró 4 millones de pesos, mediante 85 cheques y que se efectuaron pagos a personas físicas que cobraron cheques por sumas inferiores a pesos por ventanilla bancaria, por un monto total de de pesos.