INFORME FINAL. Estudio de viabilidad para un estatuto europeo de las PYME

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1 Etude financée par la Commission Européenne INFORME FINAL Estudio de viabilidad para un estatuto europeo de las PYME AETS julio de 2005 Jefe de misión: Gérard Seguin AETS/EBN 1

2 Síntesis Estudio de viabilidad para un estatuto europeo de las PYME: resultados y propuestas AETS Gérard Seguin AETS/EBN 2

3 Síntesis El estudio realizado en los 25 Estados miembros sobre una muestra de empresas ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de particularidades y dificultades relativas a la propuesta de un estatuto para las PYME/PMI de la Unión Europea. Independientemente de los resultados obtenidos y de su interpretación específica en la aplicación de un estatuto para las PYME europeas, este estudio se inscribe en el ámbito de una acción iniciada en Niza, que se prolonga en diferentes proyectos realizados por grupos de expertos (informe Winter), por el MEDEF (Francia) y por VDMA (Alemania), así como en los estudios realizados por la Cámara de Comercio e Industria de París. A fin de prever el posible impacto de un estudio de ese tipo en el conjunto de los grupos de investigación afectados por el proyecto de viabilidad de un estatuto europeo, ha resultado necesario medir a la vez el alcance y los límites inherentes al análisis de los resultados del cuestionario enviado a las empresas segmentadas. En el documento se han tenido en cuenta tres enfoques y propuestas para evaluar las posibilidades de creación o aplicación de uno o más estatutos: - un enfoque jurídico - un enfoque fiscal - un enfoque social. Estos tres enfoques, resultantes del trabajo de tres grupos de expertos, coinciden en lo esencial y ponen de relieve diversos aspectos diferenciadores. En algunos casos, los enfoques son más precisos puesto que incluyen un análisis de los costes-beneficios derivados de la adopción de un estatuto. La propuesta de una guía de las buenas prácticas existentes en los países de la Unión Europea permite completar este trabajo. Por añadidura, y teniendo en cuenta el deseo de la Comisión (véanse los términos de referencia) de que el estudio incluyera un cuestionario destinado a las instituciones, los expertos han llevado a cabo un estudio complementario para comprobar cuál podía ser la relación entre la realidad de los estatutos en vigor en los países de la Unión y la capacidad de los profesionales (instituciones, consejeros, centros Euroinfo) para responder (formación, información, etc.) a las preocupaciones expresadas por los empresarios en relación con la adopción de uno u otro estatuto. En la encuesta han participado 51 instituciones y profesionales. Los resultados corroboran esencialmente las tendencias señaladas en el estudio empírico realizado entre las empresas, aunque ponen de manifiesto la falta de información y de formación (o incluso de profesionalismo) en relación con los sistemas de comunicación que permiten transmitir la información a los responsables de tomar decisiones. Por último, se adjunta un estudio económico sobre la incidencia de un estatuto único para las PYME, que permita establecer un balance provisional de los costes-beneficios de su aplicación en los 25 Estados miembros. Este análisis por país aporta una visión AETS/EBN 3

4 complementaria de las incidencias de la viabilidad del estatuto de la futura SPE y de sus dificultades de aplicación. AETS/EBN 4

5 A. Análisis jurídico La situación de las PYME en Europa se caracteriza por una gran diversidad en cuanto a su dimensión económica y su posición en el entorno internacional. Por lo tanto, es indispensable, por una parte, definir, con ayuda de los resultados del cuestionario, la identidad de las PYME que pueden beneficiarse realmente de un nuevo estatuto y, por otra, esbozar las características de tres modelos de estatuto aplicables a las PYME, teniendo en cuenta sus particularidades y el marco jurídico en el que operan. En la presentación de cada modelo de estatuto, se procederá a un primer análisis «costesbeneficios» y se trazarán las grandes líneas que podrían justificar la adopción del modelo de que se trate. Antes de describir las características generales se presentará un análisis de rentabilidad, aunque esta metodología no pueda aplicarse realmente a un análisis jurídico. Así pues, se hablará de «justificación» para la aplicación de dicho estatuto particular. En cuanto al «análisis del coste», se trata de una herramienta del método económico, que podrá definirse en este ámbito como los efectos que tendría la introducción de cada estatuto en los regímenes jurídicos de los Estados miembros. El análisis se realizará a partir de la distinción ya propuesta en el informe intermedio entre grupos de países. Cabe señalar que un análisis por país (relativo a los efectos concretos de la introducción del nuevo estatuto) es científicamente irrealizable en el marco de un estudio de viabilidad como el que se presenta aquí. En efecto, desde el punto de vista de su contenido, un análisis por país requeriría un estudio exhaustivo de Derecho comparado en los 25 sistemas de Derecho de sociedades de los Estados miembros. En cuanto a su utilidad, no sería decisiva, ya que la primera parte del estudio pone precisamente de manifiesto que existen convergencias y divergencias críticas de las legislaciones que permiten extraer conclusiones básicas. Dicho esto, es obvio que las disposiciones de las Directivas relativas al Derecho de sociedades prevalecerán sobre las disposiciones de los estatutos propuestos. 1. Determinación de las PYME que se beneficiarán de un nuevo estatuto El análisis empírico confirma las contribuciones teóricas de la primera parte del estudio: las PYME entrevistadas se enfrentan más o menos a los mismos obstáculos. Esta constatación va más allá de las características propias de las empresas, es decir, de su tamaño, volumen de negocios y pertenencia a un sistema jurídico «liberal» o «con una reglamentación rigurosa». Por otra parte, estas mismas características (o divergencias) relativas al tamaño de las PYME, a su independencia frente a otras empresas, a su dimensión interestatal y, sobre todo, al marco jurídico del país en el que tienen su domicilio social, demuestran que no existe necesariamente una solución única para estos problemas comunes. La mayoría de las empresas en cuestión comparten idénticas necesidades en cuanto a la mejora del marco jurídico europeo que les es aplicable. Las empresas desean un apoyo jurídico que les permita emprender proyectos ambiciosos, tanto a nivel nacional como intereuropeo, es decir, expandirse y afianzar su posición. AETS/EBN 5

6 Las PYME participantes en la encuesta han expresado, en la misma proporción, su opinión sobre la naturaleza y la importancia de los problemas jurídicos, administrativos o fiscales, así como su preocupación con relación a los obstáculos hallados para su implantación en el extranjero. Parece que la necesidad de un nuevo estatuto, si existe, se justifica sobre todo por la voluntad de disponer de un soporte jurídico flexible, independientemente de la dimensión o tendencia europea de la PYME. Así pues, se propondrá para cada estatuto un enfoque independiente del carácter intraeuropeo de la nueva estructura, lo que, por su parte, tendrá consecuencias más importantes para los sistemas jurídicos nacionales. Por último, se verá que, salvo algunas excepciones, la dificultad principal que pretende superarse con la «etiqueta europea», a saber, la falta de información y de confianza entre empresas de distintos países, parece ser un factor clave, independiente de las características propias de las PYME. La reagrupación de las culturas jurídicas a las que se refiere el presente estudio obedece principalmente a consideraciones de orden práctico. A la distinción entre los dos modelos de sociedad, según la cual los países de acogida se designan respectivamente como «liberales» y «con una normativa rigurosa», se añade también una nueva categoría de marco legislativo, la de los nuevos Estados miembros que vienen de una economía, y, por consiguiente, de un sistema jurídico, comunista y a los que se designa como los países «recién llegados». Así pues, estos países, que carecen de una tradición sólida en este ámbito y son fervientes partidarios de la corriente neoliberal, están más abiertos al abanico de soluciones propuestas, aunque tienden sobre todo hacia soluciones liberales y «europeas». Las sociedades de los países «liberales» no parecen, por su parte, muy proclives a utilizar un nuevo estatuto europeo. Consideran que los obstáculos a la movilidad intraeuropea pueden superarse con la armonización del Derecho comunitario en materia de fusiones y de transferencia de sede. Por el contrario, las PYME de los países «recién llegados» parecen más entusiastas por lo que respecta a la adopción de un estatuto europeo. La función de la «etiqueta europea»: El concepto de «etiqueta europea», aunque sea de naturaleza empresarial (comercialización y comunicación) representa una parte del valor añadido que se quiere asociar a este nuevo estatuto. Se considera más fácil, en la práctica, que una PYME letona desarrolle relaciones comerciales con una empresa alemana o francesa y obtenga su confianza- si posee un estatuto europeo cuyas características conoce su socio potencial. Así pues, se puede considerar que, independientemente de las características propias a un nuevo estatuto, habrá siempre una clientela entre las PYME europeas que elegirá este estatuto únicamente por la «etiqueta europea». Esta clientela se encuentra sobre todo entre las PYME más pequeñas, independientemente de su nacionalidad, y también entre las PYME de los países «recién llegados». AETS/EBN 6

7 En cambio, para una determinada categoría de PYME, la «etiqueta europea» no despierta gran interés, y podría incluso percibirse como algo negativo para el desarrollo de sus actividades. Es, por tanto, preferible presentar una serie de medidas jurídicas en vez de limitarse a una única solución que puede consistir bien en una propuesta muy radical (sobre todo a los ojos de los países con fuerte tradición reglamentarista) o en el rechazo de la propuesta de un estatuto autónomo europeo (lo que parece ser el caso para los países de tradición liberal). Las dificultades detectadas por la encuesta para la aplicación de un nuevo estatuto requieren que la solución propuesta presente las siguientes características: i) por una parte, la eliminación de los obstáculos a la movilidad de las empresas en la Unión, ii) por otra, la simplificación del funcionamiento de la PYME, independientemente de su carácter europeo. Nacionalidad de las PYME La nacionalidad de los beneficiarios es el factor jurídicamente más evidente de la diversidad. Así pues, las PYME de los países «recién llegados» parecen ser las más favorables a un estatuto europeo, seguidos por las PYME de los países «liberales». Esto se explica por la voluntad de las primeras en considerarse «europeas», así como por la flexibilidad de su sistema jurídico, y por la dificultad, o incluso la imposibilidad, para las segundas de instalarse fácilmente en países en los que se aplica una normativa rigurosa. Independientemente del carácter del estatuto, debe tratarse la cuestión de si debe llevar un «atributo europeo» o no. A este respecto, se considera que hay dos opciones principales: - La primera consistiría en conceder el estatuto europeo únicamente a las PYME que operan en el mercado de dos o más Estados miembros. Así pues, su utilidad primordial sería facilitar o promover la movilidad intracomunitaria. Sin embargo, podría argumentarse que el obstáculo a la movilidad se puede superar con el proceso de armonización, a través de la aplicación de las Directivas 10ª y 14ª. - La segunda opción tendría por objeto ofrecer a las PYME una herramienta jurídica flexible a disposición de cualquier empresario, sin tener en cuenta su presencia, o su voluntad de estar presente, en distintos mercados nacionales. En este sentido, incluso una pequeña empresa que operase en un mercado geográfico limitado a un barrio urbano, sin clientes ni proveedores fuera de las fronteras nacionales, podría adoptar este estatuto europeo. Análisis metodológico La clasificación por grupos de países, aun cuando pueda resultar arbitraria, se ha establecido únicamente para servir a las necesidades de este estudio, si bien algunos juristas eminentes se inclinan por una clasificación de este tipo. AETS/EBN 7

8 Este instrumento metodológico permite agrupar los principales efectos derivados de la introducción de nuevos estatutos, en función de las principales características de la organización del sistema jurídico del país de acogida, evitando el análisis país por país, cuyo resultado evidente será proyectar las divergencias entre legislaciones y no serviría, por consiguiente, para definir las verdaderas consecuencias y riesgos que tienen que ver con las normas más o menos comunes a grupos de países en la Unión. Además, si se proponen varias versiones de un nuevo estatuto europeo, la filosofía de éstos tendría efectos diversos en función de su tendencia «flexible» o «rígida». Es evidente que la introducción de un estatuto más regulado, tal como ocurre con la S.A.S. francesa, encontraría un eco favorable entre los países de tradición romana, pero sería considerada con reservas por los empresarios que opinan que un estatuto más liberal crearía más dificultades que aquéllas a las que están acostumbrados. 1. El estatuto radical: el modelo de sociedad «aligerada ultra liberal» Dos elementos de la actual realidad jurídica conducen a esta solución. La tendencia de varios Estados europeos a crear una «estructura ligera» para las PYME y el caso de estudio americano relativo a la sociedad LLC Delaware (sociedad de responsabilidad limitada). La voluntad de los empresarios europeos tiende hacia un marco de actividad lo más flexible y liberal posible, tal como demuestran los resultados del estudio empírico. Además, se puede constatar actualmente una clara preferencia de las PYME hacia relaciones contractuales más estructuradas (contratos marcos «generales») con vistas a su establecimiento en otro país de la Unión. Las empresas de los países «liberales» que utilizan estatutos «aligerados» parecen ser las menos dispuestas a utilizar una forma jurídica europea. Estas empresas se muestran satisfechas con sus estatutos nacionales, liberales y flexibles, que ofrecen a sus directores una gran libertad de actuación. Sin embargo, la prueba más flagrante que corrobora nuestra posición es la escasa existencia de obstáculos jurídicos en opinión de los empresarios de los países «liberales» (9,4 %) frente a sus colegas de los países «con una normativa rigurosa» (44,2 %). En opinión de los encuestados, el concepto de «sociedad europea» parece ser, naturalmente, el de una sociedad regulada, tal como ocurre con otras estructuras autónomas europeas existentes, como las AEIE (agrupaciones europeas de interés económico) y, principalmente, la SE (sociedad anónima europea). Más allá de la voluntad de los empresarios y de la necesidad económica, una versión «ultraliberal» de un estatuto para las PYME puede resultar crucial para la competencia legislativa nacional, ya que varios Estados Miembros comienzan a crear estructuras adaptadas a las empresas que no cotizan en bolsa. Los Países Bajos, Suecia e incluso Bélgica muestran cierta inclinación por una estructura aligerada. Esta tendencia obedece a la presión de las asociaciones profesionales, que expresan la voluntad de los operadores del mercado, representada teóricamente por la denominada escuela «contractual». El modelo que provoca la competencia: la «private limited» anglogalesa AETS/EBN 8

9 Esta tendencia, que caracteriza los ordenamientos jurídicos centroeuropeos, pone de manifiesto la preferencia que muestran las empresas de estos países por un modelo aligerado que se traduce, en la práctica, en la forma jurídica de la «private limited» del Derecho anglogalés. Dicha tendencia constituye el más serio competidor de los otros modelos de empresa y puede ser su referencia. La «private limited» inglesa es muy flexible y no se enfrenta a obstáculos administrativos ni de procedimiento. Así pues, la situación y la dinámica de los ordenamientos jurídicos nacionales apuntan a una primera versión «aligerada» de un estatuto para las PYME, que entraría en competencia con la realidad de las legislaciones de cada país. Derecho internacional comparado: el «estatuto aligerado» de Delaware. Un análisis de Derecho comparado que tenga en cuenta un entorno económico similar al de la Unión Europea, es decir, el de los Estados Unidos, puede resultar primordial para respaldar la opción del estatuto «aligerado». Desde hace una década, la Delaware LLC (sociedad de responsabilidad limitada) ha pasado a ser la forma jurídica preferida de los empresarios americanos y de muchas empresas internacionales. La LLC introduce un estatuto relativamente nuevo en la realidad americana. Combina las ventajas principales de la «corporation» y de la «partnership» La característica esencial de la «corporation» es la responsabilidad limitada de los propietarios y la de la «partnership» es la flexibilidad de la gestión y la transparencia fiscal de la sociedad y de sus accionistas. La LLC se rige principalmente por los principios de la libertad contractual y no tanto por estatutos estrictamente definidos por la legislación pública. Según la «Delaware LLC Act» (ley relativa a la sociedad de responsabilidad limitada), casi todos los aspectos de la gestión y organización de la empresa son variables y pueden definirse mediante acuerdo entre los socios accionistas. La ley contiene disposiciones tipo, pero se aplican solamente a falta de acuerdo específico entre los socios o en caso de que éstos no apliquen su propio acuerdo El punto máximo de flexibilidad y libertad se refleja en el procedimiento de constitución de la LLC. Basta con cumplimentar el «Certificate of Formation» (certificado de constitución) en el Ministerio de Interior de Delaware. Además, este tipo de empresa no está obligada a publicar sus cuentas u otros datos financieros. El principal punto débil (y posiblemente el único) que los juristas atribuyen a la LLC de Delaware es la dificultad para convertirse en una sociedad que recurre públicamente al ahorro. Sin embargo, este elemento apenas tiene importancia para el presente estudio, que se consagra exclusivamente a las empresas privadas. Características del estatuto «ultraliberal aligerado» El principio que rige un estatuto «aligerado» consiste en considerar que casi ningún aspecto debe regularse de manera obligatoria. Estos estatutos no remitirán en ningún momento a la legislación nacional. La sociedad europea «aligerada» será una sociedad de tipo «private limited» de Inglaterra y del País de Gales o del tipo «LLC Delaware». En este caso, el contrato entre los socios regula todos los aspectos relativos a la organización, la decisión y la gestión, y los gestores tendrán la máxima libertad para quedar exentos de toda responsabilidad. AETS/EBN 9

10 Este tipo de sociedad flexible no estará obligada a disponer de unos estatutos ni a publicarlos, incluso si se trata de un simple contrato entre accionistas/propietarios. La constitución de esta nueva forma jurídica de empresa se hará mediante un documento jurídico o reglamento que contenga normas simples, tales como ausencia de capital mínimo, autonomía jurídica, creación mediante contrato, registro del nombre y publicación en el DOCE, contribución financiera y en especie por parte de los accionistas, ningún derecho de minoría (salvo si estuviera previsto en el contrato), procedimiento de toma de decisiones no definido, ausencia de control contable por terceros, negación del derecho de participación de los trabajadores, etc. Efectos de la introducción de un «estatuto ultraliberal aligerado» - Impacto global Competencia con los estatutos nacionales. Aplicación «intramuros» del estatuto propuesto La consecuencia más importante de un estatuto de este tipo dependerá del éxito que pueda realmente preverse, dado el grado de libertad que confiere a los empresarios. En los países en los que existe un marco jurídico similar al que introduciría el nuevo estatuto «ultraliberal» se produciría una competencia entre ambos. Se trata de los países de tradición anglosajona cuyas sociedades podrán adoptar este estatuto si consideran interesante el valor añadido que puede aportar la «etiqueta europea». Apropiación del estatuto por las grandes empresas Otro efecto global sería la utilización de este estatuto destinado exclusivamente a las PYME por las grandes empresas que no coticen en bolsa. En efecto, nada podría impedir la utilización del estatuto por parte de una empresa que no cumpla los criterios económicos establecidos por la Comisión para considerarse una PYME, pero que, sin embargo, cumpla los criterios jurídicos del estatuto que proponemos, es decir, que permanezca cerrada al público con el fin de no caer en el ámbito de aplicación de la Societas Europaea. - Consecuencias para el blanqueo de dinero y la delincuencia organizada Un estatuto aligerado, y sobre todo sus disposiciones (o más bien la ausencia de éstas) en materia de publicidad y control, sería perjudicial para un interés general y común a los países de la Unión como es la seguridad y la lucha contra la delincuencia organizada. A pesar de las medidas pertinentes que la Unión ha adoptado o está adoptando, es evidente que esta estructura ultraliberal puede facilitar el blanqueo de dinero procedente de actos delictivos o, incluso, su financiación. - Impacto en los países «liberales» Los efectos de la introducción de este estatuto en los países «liberales», en particular Reino Unido, Irlanda y Chipre, serán ciertamente menos visibles que en los demás Estados miembros. Sin embargo, como acabamos de señalar, el valor añadido que aporta, es decir, la «etiqueta europea», llevará a muchas sociedades con forma jurídica nacional a adoptar la nueva estructura. AETS/EBN 10

11 - Impacto en los países «con una reglamentación rigurosa» Los sistemas «con una reglamentación rigurosa» serán los que más sientan los efectos de la introducción de este estatuto. El nivel de impacto variará en función de si se aplica o no el criterio de «dimensión comunitaria». Así, en caso de que el nuevo estatuto para las PYME sea de aplicación universal y obligatoria, es muy probable que algunos empresarios (sobre todo los que son accionistas en empresas con una pequeña dispersión de capital) adopten este estatuto ligero y maleable. - Impacto en los países «recién llegados» Tanto del análisis teórico como de los resultados del cuestionario se desprende que esta categoría de países será la menos afectada, en parte porque muchos ya han optado por un Derecho de sociedades «liberalizado» con objeto, lógicamente, de atraer al mayor número posible de inversiones y, por otra, porque muchos no tendrán ninguna dificultad para adoptar un sistema liberal al carecer de una cultura jurídica sólida. Además, el poder de atracción de inversiones, que probablemente generaría la introducción de un estatuto de este tipo, será la razón principal de su éxito entre las empresas. 2. Las soluciones «conservadoras»: la sociedad europea simplificada No se puede olvidar que los empresarios dirigentes y accionistas socios de PYME europeas pueden mostrarse muy conservadores y querer preservar algunas prerrogativas y garantías, más o menos esenciales, en lo que respecta a la forma y al funcionamiento de su empresa nacional. Dos tipos de soluciones podrían satisfacer las necesidades de esta tendencia «conservadora»: la no adopción de un nuevo estatuto europeo a condición de que se aplique el sistema previsto en las Directivas 10ª y 14ª o la adopción de un estatuto con características similares a la mayoría de los estatutos adoptados hasta ahora por las PYME europeas, sobre todo en los países de tradición jurídica romana. La armonización del Derecho de sociedades Así pues, parece posible que una vez solucionados los problemas principales de movilidad de las empresas dentro de la Unión, es decir, la fusión transfronteriza y la transferencia de sede, las PYME puedan satisfacer sus necesidades con sus estatutos nacionales, sobre todo teniendo en cuenta que, como se acaba de examinar, las tendencias legislativas nacionales se inclinan por la aligeración de los estatutos de las empresas privadas. En realidad, una PYME dinámica optaría preferiblemente, como ponen de manifiesto los resultados del estudio sobre el terreno, por un estatuto de tipo «private limited», es decir, el modelo anglosajón. Esta tesis viene corroborada también por el hecho de que más del 80 % de las PYME preguntadas declararon que no querían adoptar un estatuto europeo. Se trata, claro está, de los estatutos existentes y no de un nuevo único estatuto para las PYME. Otro argumento en favor de esta posición es que el 51,70 % de las PYME encuestadas están satisfechas con el sistema previsto en las Directivas 10ª y 14ª, lo que denota la voluntad de los empresarios de permanecer al amparo de un estatuto nacional. Adopción de un estatuto similar a los estatutos nacionales de los países «con una reglamentación rigurosa» AETS/EBN 11

12 Justificación No se puede olvidar que la mayoría de las PYME preguntadas han expresado su intención de utilizar un único estatuto europeo y, por lo tanto, de optar únicamente por la armonización. Este estatuto puede también inspirarse en las recientes iniciativas legislativas en algunos Estados miembros, por ejemplo: - la ley francesa sobre la iniciativa económica, de 1 de agosto de 2003, que tiene por objeto la supresión de los obstáculos administrativos y la introducción del nuevo estatuto de la S.A.S; - la nueva ley neerlandesa, de 9 de julio de 2004, sobre la posición de los accionistas - las nuevas disposiciones del Código de Sociedades Belgas de 1999; - la nueva proposición de ley griega para una versión de la SARL «aligerada». Por consiguiente, a fin de satisfacer la tendencia «conformista», en caso de que ésta se imponga, este estatuto «conservador» debería mantener disposiciones de protección de las modalidades de decisión, los socios minoritarios, las terceras partes, etc., como las que se encuentran en las formas jurídicas más utilizadas por las PYME europeas (como la SARL, GmBh, la SA o la S.A.S.) procurando al mismo tiempo «corregir» algunas características de los estatutos nacionales que pudieran obstaculizar las operaciones de una PYME dinámica con tendencia europea. Características del estatuto de «Sociedad europea simplificada» Establecimiento por una o más personas físicas, con o sin dimensión europea, de un capital mínimo de euros; inscripción en el registro de sociedades del país en el que tenga su sede la empresa, publicación del nombre de la empresa en el DOCE, existencia de una administración en el país de la sede y de una gestión con representante, consejo de administración o ambos, derecho de voto proporcional al valor de las acciones, derechos de minoría, publicación obligatoria de las cuentas anuales, consulta de los trabajadores cuando la empresa cuente con más de 50 empleados, etc. Efectos de la introducción de un estatuto «simplificado» - Impacto global - Flujo de jurisprudencia y costes legales La única remisión a los ordenamientos jurídicos nacionales que prevé este tipo de estatuto provocará un flujo de jurisprudencia, ya que los mismos aspectos serán tratados de diferente manera por las distintas legislaciones nacionales. - «Law shopping» (compra de legislación) La remisión a las legislaciones nacionales creará un efecto «perverso»: la compra de legislación. En efecto, los Estados miembros pueden caer en la tentación de reforzar los particularismos nacionales, cuando lo que se pretende con el estatuto es facilitar la unificación o por lo menos la armonización del Derecho a escala europea: - Competencia con los estatutos nacionales. Aplicación «intramuros» del estatuto propuesto AETS/EBN 12

13 En el caso de que se adoptara un estatuto de estas características, y a pesar de que su aplicación fuera de carácter universal, es decir sin dimensión comunitaria, los efectos en el mercado de las sociedades nacionales no serían radicales. Así pues, si se considera que las características de este estatuto se asemejan a la mayoría de las formas jurídicas de los países «con una reglamentación rigurosa» su desvío hacia el liberalismo sería insignificante. En esta categoría de países, es probable que la competencia se refleje sobre todo en dos ámbitos principales: - Con respecto a las PYME que se hayan establecido o deseen establecerse en otros Estados miembros, el hecho de que el estatuto les ofrezca la posibilidad de instalarse libremente o de fusionarse parece motivo suficiente para su adopción. - Con respecto a las PYME puramente nacionales que elijan este estatuto, el motivo principal será el aspecto de la «etiqueta europea». Así pues, en el caso de los países «con una reglamentación rigurosa», no se puede realmente hablar de coste sino de beneficio. En cambio, no parece que este estatuto tendría un éxito particular en los países liberales porque sus disposiciones fueran más rigurosas que las contenidas en los estatutos de las sociedades de dichos países. En el caso de que se adoptaran las Directivas 10ª y 14ª, la elección de un estatuto «conservador» por parte de una PYME parece una posibilidad bastante remota. Por último, la «etiqueta europea» puede desempeñar un papel fundamental en la opción que elijan los países «recién llegados», cuyo marco jurídico es más flexible y su economía más dinámica y proeuropea. De este modo, a falta de otra elección, y siempre que este estatuto no se someta a la condición de «dimensión europea», cabe esperar que tenga bastante éxito, ya que, en cualquier caso, sería menos rígido que, por ejemplo, el de la SE. 3. El estatuto «cómodo»: la solución de la Sociedad privada europea Justificación La última versión posible de un único estatuto único para las PYME europeas se inspira en la propuesta de Sociedad Privada Europea (SPE). Este estatuto, resultado de años de investigación, responde principalmente a los deseos de los empresarios de los países «con una reglamentación rigurosa». Sin embargo, puede también ajustarse perfectamente a las necesidades de los países «recién llegados», ya que, además del hecho de que ofrecerá la «etiqueta europea» a las PYME de estos países, es lo suficientemente flexible. Este modelo de estatuto se presenta como un compromiso entre liberalismo y conformismo, con la pretensión de salvaguardar el núcleo de los derechos de los accionistas minoritarios y de terceros. Según sus creadores, la SPE es una empresa de libre acceso siempre con opción de compra independientemente de las situaciones previstas por los empresarios: constitución inicial, filiales comunes, transformación de las sociedades existentes, filiales de grupos, fusión o escisión. Actualmente, deben excluirse únicamente las sociedades que cotizan en bolsa, por eso se le da el nombre de sociedad privada europea, que abre una perspectiva a la inmensa mayoría de las empresas. La SPE debe ofrecer a sus usuarios toda la flexibilidad esperada de una forma social realmente europea, garantizándoles la posibilidad de establecerse en el país de su elección, siempre y cuando la sede y la dirección efectiva de la empresa estén localizadas en dicho país, y, en su caso, de transferirla sin muchas dificultades a otro país, siempre que lo exija su AETS/EBN 13

14 expansión o para facilitar su gestión. Una condición esencial de su eficacia es que estas estructuras deben ser fluidas y adaptables al caso particular de cada empresa. Este doble objetivo llevó a definir un marco jurídico tan flexible como lo permite el respeto del derecho de terceras partes. Puesto que su objetivo es únicamente satisfacer las necesidades expresadas por las empresas europeas, este estatuto se encuentra naturalmente sujeto a las normas fiscales, sociales (en particular, relativas a la participación de los empleados) y penales del país en el que está implantada la empresa. Esta forma jurídica ofrecida sin condiciones a las empresas sería, por una parte, una herramienta eficaz para abordar el mercado europeo y, por otra, un factor indirecto de evolución y armonización de los ordenamientos jurídicos nacionales. Las grandes empresas y los grupos empresariales también han mostrado interés por este proyecto. Su estructura está siempre compartimentada en sociedades de cartera, filiales y subfiliales, la mayoría de las cuales no recurren públicamente al ahorro y muchas de la cuales son comunes a varios grupos. Constituyen, por tanto, un punto de convergencia de cooperaciones diversas, que pueden ser temporales o evolutivas. Según sus creadores, el estatuto SPE se limita a la definición de un régimen jurídico de sociedad cerrada y no aborda los problemas vinculados al derecho de establecimiento, es decir, a la ausencia de reglamentación europea en materia de fusiones transfronterizas y transferencias de domicilio social. Se trata de un derecho garantizado a todas las empresas por el Tratado, y que sólo puede ser objeto de una solución de Derecho común. Por último, para evitar el flujo de jurisprudencia que un estatuto europeo podría generar en cada país con una cultura jurídica diferente, el proyecto dispone expresamente que los estatutos deben regular toda cuestión pertinente a la gestión y organización de la sociedad pudiendo aplicarse, en su defecto, estatutos tipo. Características del estatuto SPE Las características del estatuto SPE se describen en el proyecto de reglamento presentado por sus creadores. La sociedad privada europea (SPE) está constituida por una o más personas físicas o jurídicas, nacionales o no de un Estado miembro. Cada socio es responsable hasta un total equivalente a su aportación. El capital de la SPE se divide en acciones de un importe determinado y debe ser, como mínimo, de euros o una cantidad equivalente. La sede de la SPE debe estar en el territorio de la Unión Europea y debe coincidir con la sede de su administración central. La sociedad está representada frente a terceros por una o más personas físicas o jurídicas, investidas de amplios poderes para actuar en cualquier circunstancia en nombre de la sociedad, etc. Efectos de la introducción de un estatuto SPE - Países «liberales» Se pueden prever dos categorías de empresas de estos países que optarían por este modelo de estatuto: - las que lo preferirán por su «presentabilidad», es decir, por su facilidad de aceptación por las administraciones de los países «reglamentaristas», así como por las PYME -socios comerciales con sede en estos países; - las PYME con gran dispersión de capital que tienen en sus estatutos disposiciones ya reguladas y conformes al estatuto SPE. AETS/EBN 14

15 - Países «con una reglamentación rigurosa» En los países «con una reglamentación rigurosa» será la legislación nacional (sobre todo cuando el estatuto no se sometiera a la condición de «dimensión europea») la que tendrá probablemente que adaptarse a esta nueva situación de competencia. Es posible que la competencia entre la SPE y las formas nacionales de sociedades sea más fuerte que la competencia con un estatuto ultraliberal, ya que el estatuto SPE es similar a los ya conocidos por los empresarios nacionales (SARL, GmBh, etc.). Cabe afirmar asimismo que el estatuto SPE, incluso tras la aprobación de las Directivas 10ª y 14ª, servirá de herramienta para las PYME de tamaño más modesto. Países «recién llegados» Los análisis anteriores ponen de manifiesto que los efectos jurídicos en esta categoría de países serán más visibles, dada la sensibilidad «europea» de sus legislaciones y sus empresarios. Puesto que los empresarios de estos países parecen inclinarse por el estatuto de tipo «private limited» (según los resultados de nuestro cuestionario), el silogismo anterior se aplica también en este caso, ya que las PYME que no dispongan de los medios prácticos para desplazarse hacia un país en el que pueda aplicarse el estatuto «private limited», optarán por la segunda opción más liberal, a saber, la del estatuto SPE. Por último, además de la «etiqueta europea» esta elección les proporcionará un reconocimiento por parte de los empresarios de los países de tradición reglamentarista, que, gracias a la instauración de un estatuto europeo universal, sabrán con quién pueden tratar. 4. Evaluación de las ventajas y consecuencias de la introducción de un nuevo estatuto La versión «ultraliberal»: la verdadera intención de los empresarios? Se ha considerado necesario introducir una versión «liberal» en nuestra serie de propuestas, por motivos que van mucho más allá de consideraciones teóricas o políticas. En efecto, se ha tenido en cuenta la intención expresada por los empresarios (estudio de los resultados del cuestionario), así como su preferencia en la práctica por un marco «liberal». Sin embargo, se sabe que los efectos de la introducción de un estatuto de este tipo serían considerables, sobre todo en las legislaciones de los países centroeuropeos, llegando probablemente a una modificación esencial de la estructura de su Derecho de sociedades, pero a qué coste?. No introducción de un estatuto: la función de la armonización La solución que no podía excluirse (conforme a los resultados de nuestro cuestionario) es la renuncia a la introducción de un nuevo estatuto. En efecto, podría darse el caso de que solamente con el proceso de armonización del Derecho de sociedades con el Derecho comunitario, una vez adoptadas las Directivas 10ª y 14ª, algunos beneficiarios (sobre todo de los países «liberales» y de tendencia europea) podrían elegir libremente el marco jurídico que más les conviniera de entre los distintos sistemas vigentes en los Estados miembros. Sin embargo, esta elección implicará la ausencia de un carácter europeo de las empresas en cuestión, que no podrían beneficiarse de la «etiqueta europea» y de la alternativa de un «cortocircuito» jurídico. AETS/EBN 15

16 La versión «simplificada»: la cuestión del valor añadido Por su parte, la versión «simplificada» tendría efectos negativos limitados, incluso nulos, ya que este tipo de estatuto estaría próximo de las formas de sociedades ya existentes en estos países. Sin embargo, lo que más debe preocupar es la ausencia de un valor añadido de este estatuto, o incluso de ventajas. En efecto, el éxito de esta versión «simplificada» dentro de las fronteras de algunos países se debería, principalmente, a la ausencia de un competidor más «aligerado». La versión SPE: in media res? Los creadores de la «Sociedad privada europea» piensan haber encontrado la herramienta jurídica que representa un compromiso entre las tendencias ultraliberales de los empresarios y las de las administraciones que prefieren cierta seguridad jurídica. El estatuto de la SPE es más liberal que el estatuto más «aligerado» de los países «reglamentados», con lo que se corre el riesgo de crear una innegable competencia jurídica con los estatutos nacionales. Además, al no ser completamente «europeo» y estar alejado del Derecho nacional, este estatuto podrá introducir el riesgo de «compra de legislación». Por último, si bien el estatuto SPE sigue estando bastante regulado en comparación con los «estatutos ultraliberales aligerados», es probable que una parte considerable de las PYME europeas, sobre todo las PYME de los países anglosajones, sean reticentes a adoptar esta forma jurídica. B. Análisis fiscal En la primera etapa del estudio, el análisis de los puntos fuertes y débiles, las ventajas y los riesgos a nivel fiscal demostró que la introducción de un nuevo estatuto para las PYME parece justificarse, en principio. Por otra parte, los resultados del cuestionario ponen de manifiesto que los problemas fiscales vinculados a la actividad intraeuropea de las PYME son reales. 1. Principales resultados en materia de fiscalidad Los resultados del cuestionario no parecen ser determinantes desde el punto de vista general y fiscal. La propuesta de un nuevo estatuto no tendrá efectos negativos o perjudiciales para las empresas que no lo adopten ni para las que no se enfrentan a problemas transfronterizos, mientras que las demás podrán beneficiarse de las medidas fiscales propuestas. El resultado más interesante se refiere a la percepción de la fiscalidad, que constituye una cuestión vital para las PYME cuando desean establecerse en el extranjero. Un punto sensible está vinculado al comportamiento de los directores de las PYME que se sienten afectados por el tipo de imposición aplicable a sus empresas. Entre los problemas fiscales que interesan a los directores de las PYME figuran los trámites administrativos y contables, la imposición múltiple, la práctica de la retención en origen y la ausencia de compensación de las pérdidas transfronterizas. Por otra parte, el estudio también pone de manifiesto que las PYME están bastante preocupadas en materia de retraso de reembolso de los impuestos debida o indebidamente pagados. Se trata de una cuestión práctica que afecta efectivamente a las PYME más que a las otras empresas debido a la ausencia de un fondo de reserva. Si las respuestas a la pregunta relativa a la posible adopción por las empresas de un estatuto jurídico como el de la SE, la SCE, la AEIE, etc. son en gran parte negativas, ello se debe probablemente a la ausencia de disposiciones fiscales en dichos estatutos. AETS/EBN 16

17 Si se propone un nuevo estatuto único para las PYME, éste deberá prever la mejora de la realidad fiscal, como desean las propias PYME, en particular, para las empresas con un volumen de negocios escaso (inferior a un millón de euros). Antes de presentar propuestas legislativas concretas acompañadas de un informe justificativo, convendría, por tanto, destacar en primer lugar el fundamento jurídico de un nuevo estatuto, sus características, las fuentes de inspiración por lo que respecta a las medidas fiscales que deben proponerse, así como las cuestiones que se plantearían en el momento de su aplicación. Las propuestas que deben formularse son dos: una más conservadora y otra más progresista. Fundamento jurídico de las medidas que deben proponerse: la legitimidad del estatuto Si el enfoque de viabilidad ha demostrado que el derecho positivo en materia de fiscalidad constituye una oportunidad, ya que su campo de intervención es limitado, garantiza sin embargo la legitimidad de una intervención comunitaria con vistas a la creación de un nuevo estatuto para las PYME. Principios generales del Derecho La situación fiscal y las necesidades particulares de las PYME, analizadas en la primera fase, exigen la aplicación de los principios del Derecho fiscal generalmente aceptados por los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Se trata de los siguientes principios generales: El principio de la legalidad de los impuestos. El principio de la igualdad ante los impuestos públicos. El principio de la proporcionalidad. Las disposiciones del Tratado El Tratado de la UE no contiene disposiciones que se refieren directamente a los impuestos directos, a excepción del artículo 293. Principios que rigen la propuesta fiscal del estatuto: optimización del estatuto Con objeto de definir las disposiciones fiscales de un estatuto para las PYME, conviene considerar los principios que formarán un marco de evaluación de las medidas que deben proponerse. Los trabajos de la Comisión y las necesidades de las empresas pueden converger. Ahora bien, por lo que se refiere a la cuestión de la fiscalidad, el estatuto propuesto debe ser: i) atractivo ii) funcional y flexible iii) simple y seguro iv) racionalmente coherente y homogéneo v) innovador. Naturaleza de las medidas fiscales que deben proponerse: la elaboración del estatuto - La problemática y las fuentes utilizadas en la elección de las medidas Entre los problemas que deben resolverse cabe señalar los que se indican a continuación. - Cómo garantizar la simplicidad y la unidad del sistema fiscal? Propuestas como la ampliación del ámbito de aplicación de las directivas fiscales, la compensación de las pérdidas entre las sociedades del grupo, la imposición con arreglo a las normas del Estado de residencia y la introducción de una base imponible común consolidada parecen soluciones adecuadas. En materia de imposición existen dos opciones posibles: AETS/EBN 17

18 - plantear la posibilidad de crear un nuevo impuesto, distinto, único y europeo para las PYME o; - crear un sistema europeo opcional que se añada a los sistemas nacionales sin sustituirlos. La primera opción es más ambiciosa en la medida en que es más completa y consistiría en suprimir, en el ámbito de la fiscalidad de las PYME, las normas fiscales nacionales. Las principales cuestiones que plantea tal hipótesis son las siguientes: - definición de los ingresos imponibles, - definición del método del cálculo del beneficio imponible, - fijación de los gastos deducibles, - tratamiento de las pérdidas, - tratamiento contable y fiscal de los activos en el momento de la contabilización, - evaluación y determinación del valor contable, - importes de las amortizaciones que deben constatarse. La contribución de los expertos no podría abarcar mucho más, puesto que ya existe el «Common Consolidated Corporate Tax Base Working Group» que trabaja en este sentido desde noviembre de Introducir un sistema de transparencia fiscal o no? La transparencia fiscal se refiere a la práctica según la cual determinadas sociedades se consideran inexistentes, ya que sus beneficios son imputados a sus socios. A quién será aplicable el nuevo sistema? Solamente a la SPE o a todas las sociedades vinculadas a ésta, así como a sus socios o accionistas aunque no tengan estatuto de SPE. Establecer un sistema privilegiado de incentivos fiscales? La respuesta aquí es clara y sólo puede ser negativa, aunque los expertos hayan reflexionado sobre paradigmas como el de la sociedad Delaware. Sin embargo, el sistema que se proponga deberá generar competitividad para la economía europea tal como se definió en la Cumbre de Lisboa. Incluir disposiciones sobre el IVA, el tratamiento fiscal aplicable a las aportaciones y otros impuestos indirectos? Los expertos consideran que los impuestos indirectos ya están regulados por los órganos de la Unión Europea de manera uniforme y general e independiente de la forma o el tamaño de las empresas. Se menciona por otra parte que las autoridades europeas trabajan sobre la mejora del sistema de IVA, con el proyecto de «ventanilla única». Por lo tanto, no se justifica una intervención en este ámbito. En general, la contribución de este estudio se limita a la fiscalidad directa sobre los rendimientos de las PYME, aunque existan otros problemas más graves como el retraso en el reembolso del IVA en sus transacciones intraeuropeas. Origen de las medidas que deben proponerse para el estatuto de las PYME Las medidas previstas por la Comisión ya se han elaborado y puesto en conocimiento de los servicios de los Estados miembros que, por lo tanto, podrían transponerlas fácilmente. Las opciones elegidas A título ilustrativo, cabe mencionar las hipótesis siguientes: carácter opcional u obligatorio del estatuto fiscal; aplicación del sistema del país en el que tiene su sede la sociedad matriz o la posibilidad de optar por el sistema de otro Estado miembro; AETS/EBN 18

19 aplicación solamente de un sistema de base imponible consolidada y remisión a las normas nacionales para el resto, sin introducir un único régimen fiscal completamente nuevo y único. Las medidas fiscales pueden referirse a: i. la aplicación de las disposiciones de las directivas fiscales al nuevo estatuto de las PYME; ii. la aplicación del sistema de sede de la sociedad matriz; iii. la introducción de un nuevo régimen fiscal, único y propio de las PYME, que sustituya a las normas nacionales y establezca un tipo de impuesto común; iv. la previsión de compensación de las pérdidas; v. el establecimiento de un carácter fiscal no transparente. Cuestiones sobre el procedimiento de aprobación del estatuto: aplicación del estatuto Todo esfuerzo de aplicación de un nuevo estatuto para las PYME deberá responder a cuestiones de procedimiento de adopción. El nivel de la implicación fiscal europea definirá el procedimiento de adopción por las instancias comunitarias. Por otra parte, la adopción del estatuto por los ordenamientos jurídicos de los Estados, además de las medidas jurídicas que implicaría, exigiría medidas de promoción e información, es decir, determinadas actividades de «marketing». 2. Propuestas sobre la fiscalidad del estatuto europeo para las PYME En virtud de los principios de autonomía y realismo del Derecho fiscal, las soluciones fiscales previstas no están relacionadas con las soluciones elegidas en el Derecho de sociedades ni en la legislación social. Esto significa que las disposiciones fiscales propuestas a continuación son más o menos independientes de las de los demás apartados. 1ª propuesta (conservadora) sobre la fiscalidad del estatuto europeo para las PYME Podría tener el siguiente contenido: Presentación sucinta - Aplicación a las SPE de lo dispuesto en las Directivas fiscales. - Determinación de la base impositiva y de la base imponible, según el sistema de la sede de la SPE. - Redacción de las cuentas consolidadas. - Acuerdo de los Estados sobre un mecanismo de reparto del impuesto recaudado. - El tipo del impuesto, los procedimientos fiscales, los trámites contables y los controles fiscales siguen estando regulados por las legislaciones internas. - Introducción de un carácter no transparente fiscal de la SPE. La armonización de la legislación sobre la fiscalidad directa de los Estados miembros tiene su fundamento jurídico en el artículo 94 del Tratado CEE y en el artículo 293, que se refieren a la supresión de la doble imposición, sabiendo que esta última es el principal factor de divergencia entre las legislaciones fiscales nacionales. AETS/EBN 19

20 La prohibición de discriminación es uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario en su conjunto. Las pequeñas y medianas empresas pueden ser gravadas con el mismo tipo impositivo que las grandes, dependiendo de su forma jurídica. El coste del cumplimiento de la normativa fiscal (trámites, criterios contables que han de respetarse, etc.) parece disminuir en relación inversamente proporcional a las dimensiones de las empresas; en consecuencia, parece muy elevado para las PYME. Por lo general, los obstáculos fiscales a la actividad transfronteriza de las empresas, observados hasta ahora, son mayores para las pequeñas y medianas empresas que para las de mayores dimensiones. Además, la mayoría de los Estados miembros aplican a nivel nacional disposiciones especiales a las pequeñas empresas, y es preciso tenerlas en cuenta. Dichas disposiciones se centran básicamente en el cálculo de la base impositiva, la aplicación de tipos uniformes o de métodos simplificados de determinación del beneficio imponible. Algunos Estados miembros también aplican tipos específicos más bajos. En muchos casos, los efectos de la competencia fiscal entre los Estados parecen ser desfavorables para las pequeñas y medianas empresas porque, en general, no se hallan en condiciones de poder aprovechar las oportunidades que ofrecen algunos regímenes fiscales específicos. Por lo general, no tienen las mismas posibilidades de planificación fiscal que las grandes empresas. La introducción de un estatuto europeo común para las PYME en virtud del cual se prevé aplicar a las PYME lo dispuesto en las Directivas fiscales, la aplicación de la sede de la sociedad matriz para determinar la base impositiva y la base imponible, la previsión de compensación de las pérdidas entre los grupos de sociedades que tengan su sede en varios Estados miembros y el establecimiento de un carácter no transparente fiscal del estatuto de las PYME europeas establecen un régimen fiscal simplificado y común. Por lo que respecta a los procedimientos administrativos, los trámites contables y los controles fiscales, cabe señalar que seguirán estando regulados por las legislaciones internas. La idea central del texto es prescribir normas que establezcan un medio común de determinación de los ingresos sujetos al impuesto, de gastos deducidos, del tratamiento de los activos y de las amortizaciones, pero también del cálculo de la imposición (tomando como base las normas aplicables en el Estado en el que la SPE tenga su domicilio social) de los beneficios obtenidos a través de sus establecimientos estables ubicados en varios Estados miembros o de la sociedad matriz en un grupo de sociedades. En este contexto, los Estados podrán seguir teniendo el poder de determinar el tipo fiscal. La ventaja para las PYME será considerable y consistirá en la simplificación del sistema fiscal, la evitación del coste de adaptación a las normas del Estado en el que tengan previsto desarrollar su actividad y, sobre todo, en la posibilidad de compensar los beneficios de la sociedad matriz con las pérdidas de las sucursales o filiales de un Estado distinto de aquel en el que la empresa tenga su domicilio social. Los ingresos obtenidos en terceros países no se hallan dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones anteriormente citadas, y deberían tenerse en cuenta con arreglo a las normas habituales. La justicia fiscal y la supresión de las condiciones que fomentan la competencia fiscal entre los Estados obliga a que elijan de común acuerdo un mecanismo de distribución que haga posible que una sociedad pueda otorgar una fracción de la base consolidada de imposición a cada Estado miembro de que se trate, el cual lo impondrá al tipo legal nacional que aplique. El establecimiento de un carácter no transparente fiscal para la SPE contribuye a la sencillez del sistema, a la disminución del coste de contabilidad y a la supresión de las posibles dobles imposiciones. 2ª propuesta (liberal) sobre la fiscalidad del estatuto europeo para las PYME AETS/EBN 20

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