DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Transcripción

1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 23 de octubre, 2013 DCA-2628 Al contestar refiérase al oficio No Señora Aura Jiménez Hernández Alcalde Municipal a.i. Municipalidad de Puntarenas Estimada señora: Asunto: Se otorga autorización para contratar directamente con las empresas Reco Recicladora S.R.L. y Distribuidora Florida S.A. el tratamiento final de los residuos reciclables, al tenor del artículo 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Damos respuesta a su oficio AM del 07 de octubre del presente año y recibido en esta Contraloría General el 09 de octubre siguiente, vía fax y por medio de un documento electrónico firmado digitalmente, que ingresó a la plataforma institucional, por medio de la cual se requiere la autorización detallada en el asunto del presente oficio. I.- Justificación de la solicitud La Municipalidad de Puntarenas, en esta oportunidad fundamenta la necesidad de realizar una contratación directa, en los siguientes hechos: 1) Que durante el año anterior la Municipalidad estuvo realizando la venta de material de reciclaje, con las empresas Recicladora S.R.L. y Distribuidora Florida S.A., con sustento en lo dispuesto en la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos. 2) Que posteriormente, se promovió un procedimiento de contratación directa, atendiendo al monto de la contratación, para la venta de material reciclable, por medio de la Contratación Directa 2013CD Tratamiento final de los residuos reciclables provenientes del centro de acopio de residuos de la Municipalidad de Puntarenas, el cual fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta, sin que se llegaran a recibir ofertas, de tal forma que se procedió a declarar infructuosa. 3) Que consideran de vital importancia contar con un centro de acopio para el material reciclable, en el que se le brinde al material el tratamiento necesario, con el fin de evitar que este quedé expuesto en las vías públicas o lotes baldíos, ríos, playas, entre otros. Lo que ocasiona una gran contaminación, que termina por afectar a los habitantes del cantón.

2 2 4) Que el centro de acopio con el que cuenta la Municipalidad de Puntarenas, actualmente ha superado la capacidad de almacenamiento de material, ocasionando que el centro actualmente esté colapsado y haya sido intervenido por parte del Ministerio de Salud. 5) Que tanto la empresa Reco Recicladora S.R.L. y Distribuidora Florida S.A. se encuentran anuentes a comprar el material reciclado para lo cual presentaron una propuesta a la Municipalidad, por lo que la administración solicita que se le autorice contratar con ambas empresas al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 6) Que la empresa Reco Recicladora S.R.L. presentó su oferta para adquirir los siguientes materiales en los precios indicados: Material Precio Unidad de Peso Cartón Kilogramo Papel Kilogramo Blanco Escogido Periódico 5.00 Kilogramo Papel Mixto Kilogramo Plástico Bajo Densidad Kilogramo Chatarra Kilogramo Cobre Kilogramo Bronce Kilogramo Baterías Kilogramo Plomo Kilogramo 7) Que la empresa Distribuidora Florida S.A. presentó su oferta para adquirir los siguientes materiales en los precios indicados: Material Precio Unidad de Peso Observación Pet Transparente Kilogramo Superior a 500KG Pet Color Kilogramo Superior a 500KG Lata Aluminio Kilogramo Superior a 500KG Envases Tetrabrik Kilogramo N/A Envases de Hojalata Kilogramo N/A II.- Criterio del Despacho a. Sobre la validez de la los documentos electrónicos suscritos mediante firma digital certificada Como aspecto de primer orden, se debe considerar que en esta ocasión, la Administración remitió el documento original mediante el cual se solicita la autorización mediante un documento electrónico firmado digitalmente por parte de Aura Jiménez Hernández en su calidad del Alcaldesa Municipal. En relación con la validez de los documentos presentados por medios electrónicos, por medio del oficio (DCA-2452) del 04 de octubre del presente año, se indicó que: ( ) de conformidad con la

3 3 Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley No.8454, en su artículo 3, se reconoce la equivalencia entre los documentos que se otorgan, residen o transmiten por medios físicos y cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático. En este mismo numeral, se aclara que en cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento de comunicación, deberá entenderse que esto abarca tanto a los documentos físicos como a los electrónicos. / No obstante, se debe advertir que la utilización de medios electrónicos no dispensa del cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular. Ahora bien, que tratándose de una solicitud de autorización para contratar directamente, es preciso que la solicitud se encuentre suscrita por el Jerarca de la Entidad u órgano, o bien por el funcionario competente. / Tratándose de los documentos digitales, es menester hacer referencia al artículo 10 de la Ley No.8454 en el que se dispone que todo documento o mensaje electrónico asociado a una firma digital certificada, se presume de la autoría y responsabilidad del titular del correspondiente certificado digital, salvo prueba en contrario ( ). Por consiguiente, siendo que el documento mediante el cual se presenta la solicitud para contratar directamente, se encuentra firmado digitalmente, mediante firma digital certificada por parte de la Alcaldesa Municipal, se presume su validez para efectos de la valoración de la solicitud para contratar directamente. b. Análisis comparativo de los procedimientos de urgencia, contrataciones directas autorizadas y situaciones de imprevisibilidad A la luz del escenario fáctico descrito por la Administración en su misiva, siendo que fundamenta la misma en lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 132 de su Reglamento, de previo es necesario analizar si al tenor del cuadro fáctico descrito se configura los elementos necesarios para la autorización de una contratación directa por motivos de urgencia. Para ello resulta conveniente realizar un breve análisis entre los distintos supuestos que prevé la Ley de Contratación Administrativa y su respectivo Reglamento, tratándose de contrataciones directas en las que medien situaciones que se caractericen por su urgencia, imprevisibilidad o razones suficientes para apartarse de los procedimientos de concurso establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. Dentro de esa filosofía, este Despacho mediante el oficio (DCA-1965) del 11 de junio de 2007, contrastó tres supuestos distintos de contratación directa identificados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. En dicho numeral se elaboró el siguiente cuadro comparativo: ( ) Fundamento Jurídico Casos en los que aplica Contrataciones Directas en casos de urgencia Artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 132 de su Reglamento. Situaciones cuya atención sea calificada de urgente. Contrataciones Directas Autorizadas por el órgano contralor Artículo 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y 138 de su Reglamento Situaciones en que se acrediten suficientes razones para considerarla como la Contrataciones Directas en casos de imprevisibilidad Artículo 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 131 inciso k) de su Reglamento Situaciones imprevisibles que amenacen la continuidad de los servicios públicos

4 4 Qué evitar? busca Lesiones del interés público Daños graves a las personas única alternativa viable para alcanzar la debida satisfacción del interés general. Lesiones al interés público Daños al interés público esenciales. Detener la afectación o amenaza grave de la continuidad de los servicios públicos esenciales. Daños irreparables a las cosas Requiere de autorización CGR Forma solicitud Sí Sí No Verbal o escrita Teléfono, fax o correo electrónico Escrita. Debe presentarse justificación y detalle de circunstancias. 10 días hábiles a partir de recepción solicitud Plazo que tiene 5 días hábiles a partir - CGR para de recepción solicitud resolver Fase recursiva No Según lo indique la CGR No Refrendo No Según lo indique la CGR No en atención a criterios de lógica, razonabilidad, ( ) c. Sobre la solicitud para contratar directamente - proporcionalidad eficiencia. En ese sentido, como se extrae de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 132 de su Reglamento, la contratación directa por motivos de urgencia corresponde a un supuesto excepcional de aplicación restrictiva, que puede ser utilizado única y exclusivamente a las situaciones cuya atención debe ser inmediata. En ese entendido, para la configuración de este supuesto, el hecho generador debe ser el acontecimiento de una situación cierta y presente, que ocasione un perjuicio real particularmente irreparable o grave- al interés público, a las personas o a las cosas. Al respecto, corresponde agregar que por urgencia, se entiende: ( ) el carácter que presenta un estado de hecho, susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable sino se le pone remedio a breve plazo 1 ( ). No obstante, para la aplicación de este supuesto no basta con que exista una necesidad que requiera atención inmediata, sino que correlativamente es necesidad observar la naturaleza de la necesidad de la que se trate. En concreto, se debe prestar atención a la magnitud del perjuicio que su desatención podría ocasionar, por cuanto la causal de procedimiento de urgencia es de carácter excepcionalísima y su utilización se restringe a casos muy puntuales. y 1 Capitan, Henri. Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos Aires Argentina. Página 559

5 5 Lo anterior, en virtud que para la utilización de dicho supuesto se restringen garantías a los potenciales oferentes, como se manifiesta en la ausencia de vías recursiva en su tramitación, y del mismo modo se presenta una reducción del principio de transparencia, el cual se ve fortalecido por medio de la existencia de los mecanismos de impugnación, a través de los cuales se pueda revisar las decisiones administrativas. Conviene advertir, que más allá de los expuesto, el supuesto de la urgencia, resulta aplicable más allá de las causas que la originan, consecuentemente, su aplicación es posible, aún tratándose de aquellos casos en los cuales la urgencia es provocada por una mala planificación o gestión administrativa, permitiéndose así que una situación de este tipo encuentre una solución jurídica, sin perjuicio de la adopción de las medidas sancionatorias y correctivas que procedan. De esa forma, se refuerza la tesis, según la cual, al analizar la solicitud para aplicar un procedimiento de urgencia, adquiere especial relevancia a la dimensión que alcanzaría el perjuicio, en caso de no aplicar un procedimiento de urgencia. Partiendo de lo expuesto, para el caso bajo análisis, debemos manifestar que dentro del caso que nos ocupa, esta División es conciente de la necesidad que existe por contar con una empresa que se encargue de dar tratamiento a estos desechos, máxime cuando además de los beneficios que tiene para el medio ambiente el reciclaje se puede obtener algún beneficio económico, pero no se han acreditado las razones por las cuales se estima que la situación fáctica clasifica dentro del supuesto de la urgencia. Por consiguiente, al no haberse expuesto las circunstancias por las cuales se considera procedente la utilización de dicha causal, no resulta factible para este órgano contralor conceder una autorización como la requerida. Sin detrimento de lo anterior, los servicios de tratamiento final de residuos reciclables, se convierten en un aspecto vital dentro de una política de atención a los desechos producidos en el cantón, máxime ante los diferentes problemas que la Municipalidad ha venido arrastrando en los últimos años con respecto a este tema y el problema de salud pública en que se podría convertir. Por ello, se procede a valorar la viabilidad de conceder una autorización para promover una contratación directa autorizada con base en lo dispuesto en el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa y 138 de su Reglamento. d. Sobre la autorización para contratar directamente Como regla general establecida en nuestra Constitución Política, todas las compras realizadas con fondos públicos, deben observar el procedimiento ordinario de licitación que corresponda aplicar de acuerdo al monto. No obstante, preponderando el interés público de los habitantes sobre los formalismos que pretenden garantizar ese interés, el legislador moldeó en los artículos 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y el 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la facultad de la Contraloría General para autorizar de forma excepcional la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor o la única forma de satisfacer el interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. Teniendo el cuadro fáctico que se presenta, es claro que corresponde a la Municipalidad de Puntarenas, buscar los medios para efectos de darle un adecuado tratamiento a los desechos que se generen en el cantón, dentro de lo cual resulta ser indispensable el adecuado tratamiento de los desechos

6 6 reciclables. Sobretodo, cuando se trata de un servicio que viene a coadyuvar con la eliminación de los desechos y su reutilización para disminuir la contaminación que generan los desechos y los efectos que puede traer a mediano plazo en la salud de los habitantes del cantón. Al respecto, esta División entiende las razones de interés público inmersas dentro del escenario que se extrae de la gestión bajo estudio, en cuanto a que existe una necesidad imperante de dotar a la municipalidad con los instrumentos necesarios para cumplir cabalmente con la prestación del servicio tratamiento de materiales reciclables, por lo que al identificarse los elementos necesarios para autorizar la contratación que se requiere con las empresas antes mencionadas. Lo anterior considerando que la Administración promovió el procedimiento de contratación ordinario que resultaba aplicable de conformidad con el monto y no lograron obtener oferentes idóneos, mientras que las dos empresas mencionadas en los antecedentes, ofrecieron ajustarse a las condiciones del procedimiento ordinario promovido y presentan condiciones en cuanto precio que la Administración ha considerado razonables. En ese orden, tomando en consideración los antecedentes y justificaciones enunciadas, en aras de proteger al interés público, se procede a otorgar la autorización solicitada, para contratar directamente con las empresas Reco Recicladora S.R.L. y Distribuidora Florida S.A. tratamiento final de los residuos reciclables, al tenor del artículo 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. III.- Condiciones bajo las cuales se otorga la autorización En cuanto a la autorización concedida, se proceden a efectuar los siguientes condicionamientos a los que queda sujeta la autorización otorgada por este División, cuya verificación será responsabilidad exclusiva de la Aura Jiménez Hernández en su calidad de Alcalde Municipal de San Ramón, o en su defecto de quien ejerza este cargo. En caso de que el funcionario mencionado no resulte competente para verificarlas, será su responsabilidad instruir a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos señalados a continuación: 1. Se concede autorización para contratar directamente con las empresas Reco Recicladora S.R.L. y Distribuidora Florida S.A. el tratamiento final de los residuos reciclables, al tenor del artículo 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, con los precios detallados en los puntos 6 y 7 del apartado I. Justificación de la solicitud del presente oficio, respectivamente. 2. La Administración debe levantar un expediente administrativo que contenga la totalidad de las actuaciones que se realicen en relación con la contratación que se autoriza. 3. Queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración, la verificación efectiva de la existencia de contenido presupuestario suficiente, disponible y reservado para hacer frente a la totalidad de las erogaciones derivadas de la presente autorización. Asimismo, la procedencia de los recursos presupuestos queda librada a la responsabilidad de la Administración. 4. Del mismo modo, queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración la conveniencia de realizar la contratación que se autoriza por medio de este oficio, para solventar las necesidades expuestas. 5. Queda bajo exclusiva responsabilidad de la administración, la idoneidad técnica y financiera de los contratistas, aspecto que deberá quedar acreditado en el expediente que se confeccione a esos

7 7 efectos por parte de la Administración. En ese sentido, también queda bajo responsabilidad de la Administración la razonabilidad de los precios acordados. 6. Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluyendo aumentos y disminuciones se regirán únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 200, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...). 7. Corresponde a la Administración verificar que se cumpla el régimen de prohibiciones por parte de los contratistas. Además deberá señalar en el expediente que los contratistas no se encuentran inhabilitados para contratar con la Administración. 8. Corresponde a la Administración verificar que los contratistas no se encuentren inhabilitados y cumplan con el régimen de prohibiciones contenido en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa y que éstos se encuentren al día con las obligaciones con la seguridad social y FODESAF que le correspondan. Además deberá acreditar en el expediente que los contratistas se encuentran al día en el pago de los impuestos correspondientes. 9. Al ser un procedimiento excepcional, autorizado sobre la base de las explicaciones acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 201 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 10. En materia recursiva, en virtud de la agilidad con la que se requiere realizar la contratación, al no contar actualmente con el servicio y por tratarse de una contratación con un proveedor en específico, se exime la contratación del régimen recursivo contenido en la Ley de Contratación Administrativa. 11. Se exime de refrendo contralor el presente procedimiento administrativo de contratación, en razón de la ligereza con que se requiere efectuar la contratación de marras, con el fin de evitar que se comprometa la salud de los habitantes del Cantón de Puntarenas. Sin embargo, sí debe contar con la aprobación interna por parte de la asesoría jurídica de dicha entidad. Atentamente, Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador AAA/ymu Ci: Archivo Central NI: G: