DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 13 de enero, 2012 DCA-0060

Transcripción

1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 13 de enero, 2012 DCA-0060 Al contestar refiérase al oficio Nº Señor Dionisio Miranda Rodríguez Director Ejecutivo INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORÍA MUNICIPAL (IFAM) Estimado señor: Asunto: Se emiten recomendaciones en torno a la propuesta del Reglamento del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, Regulación de Contratos de Leasing Damos respuesta a su oficio DE de fecha 11 de noviembre del año recién pasado, complementado con el oficio DE del 12 de diciembre último, mediante el cual remite para recomendación de esta Contraloría General una copia del acuerdo tomado por la Junta Directiva de ese Instituto en la sesión extraordinaria No del 01 de noviembre del 2011, y mediante el cual se aprobó el Reglamento del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, Regulación de Contratos de Leasing. I. Normativa aplicable: De previo a emitir el criterio solicitado sobre el reglamento en cuestión, resulta necesario mencionar las normas que delimitan el marco de acción de este órgano contralor en esta materia. El artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa dispone lo siguiente: Artículo 55. Tipos abiertos. Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para que, mediante los Reglamentos de esta Ley, se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley. Los Reglamentos que se emitan para tales efectos deberán ser consultados previamente a la Contraloría General de la República, a fin de que esta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. El dictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo de quince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán carácter vinculante. (Así reformado mediante el artículo 1 de la ley N 8511 del 16 de mayo del 2006). Como complemento de lo anterior, el artículo 146 del Reglamento a dicha ley establece que:

2 2 Artículo 146. Tipos abiertos. Los tipos de contratación indicados en el artículo anterior no excluyen la posibilidad de que, mediante Reglamentos particulares a la Ley de Contratación Administrativa, se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios o de excepción correspondientes. Los reglamentos que el Poder Ejecutivo emita para tales efectos deberán ser consultados previamente a la Contraloría General de la República, a fin de que ésta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. El dictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo de quince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán carácter vinculante. Bajo este marco normativo es que a continuación procedemos a realizar una serie de recomendaciones sobre el texto del reglamento remitido. II. Criterio del Despacho: Artículo 4: Definiciones. Leasing financiero y leasing operativo: las definiciones empleadas respecto de esos dos términos tienen similitud con las utilizadas a su vez por el Reglamento para realizar contratos de leasing por parte del Instituto Nacional de Seguros, el cual a su vez fue sometido al análisis de esta Contraloría General, por lo que resulta de interés traer a colación lo manifestado al respecto en dicha oportunidad. En el oficio No (DJ-2747) del 08 de julio de 2010 se dijo: No obstante, se recomienda que dicha Administración valore los términos de leasing financiero y operativo a la luz de los establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad No. 17 (NIC 17), particularmente lo señalado en los puntos 7), 8) y 10), los cuales señalan: 7 La clasificación de los arrendamientos adoptada en esta Norma se basa en el grado en que los riesgos y ventajas, derivados de la propiedad del activo, afectan al arrendador o al arrendatario. Entre tales riesgos se incluyen la posibilidad de pérdidas por capacidad ociosa u obsolescencia tecnológica, así como las variaciones en el desempeño debidas a cambios en las condiciones económicas. Las ventajas pueden estar representadas por la expectativa de una operación rentable a lo largo de la vida económica del activo, así como por una ganancia por revalorización o por una realización del valor residual. 8 Un arrendamiento se clasificará como financiero cuando transfiera sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad. Un arrendamiento se clasificará como operativo si no transfiere sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad. ( )

3 3 10 El que un arrendamiento sea financiero u operativo dependerá de la esencia económica y naturaleza de la transacción, más que de la mera forma del contrato.* Ejemplos de situaciones que, por sí solas o de forma conjunta, normalmente conllevarían la clasificación de un arrendamiento como financiero son: (a) el arrendamiento transfiere la propiedad del activo al arrendatario al finalizar el plazo del arrendamiento; (b) el arrendatario tiene la opción de comprar el activo a un precio que se espera sea suficientemente inferior al valor razonable, en el momento en que la opción sea ejercitable, de modo que, al inicio del arrendamiento, se prevea con razonable certeza que tal opción será ejercida; (c) el plazo del arrendamiento cubre la mayor parte de la vida económica del activo (esta circunstancia opera incluso en caso de que la propiedad no vaya a ser transferida al final de la operación); (d) al inicio del arrendamiento, el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento es al menos equivalente a la práctica totalidad del valor razonable del activo objeto de la operación; y (e) los activos arrendados son de una naturaleza tan especializada que sólo el arrendatario tiene la posibilidad de usarlos sin realizar en ellos modificaciones importantes. * Véase también la SIC-27 Evaluación de la Esencia de las Transacciones que Adoptan la Forma Legal de un Arrendamiento. NIC 17 IASCF 5 Véase que dicha norma, señala que la diferencia entre el leasing financiero y operativo, radica en la transferencia de riesgos, aspecto que no necesariamente se evidencia en el Reglamento bajo estudio. Además, deberá tomar en cuenta lo regulado por el Decreto Ejecutivo H, Medidas tendientes a evitar el abuso del interés fiscal de la figura del leasing, principalmente artículos 2 y 3. De forma que se recomienda ajustar las referidas definiciones a los términos establecidos en la NIC 17, no solamente en cuanto a los conceptos de leasing financiero y de leasing operativo. Por otra parte, y siendo que en el oficio DE del 12 de diciembre pasado, esa Dirección Ejecutiva indica que se modificará la definición de leasing operativo para que diga el plazo del contrato deberá ser igual al 75 por ciento de vida útil del activo consideramos necesario reiterar lo indicado en nuestro oficio DCA-3196 del 5 de diciembre, en donde se manifestó que una condición del leasing financiero es la establecida en el inciso iii) del artículo 3 del Decreto Ejecutivo H que señala la duración del arrendamiento sea igual al 75% o más de la vida económica estimada del bien arrendado. Por lo tanto, recomendamos que en la versión final del reglamento esa Administración corrija la redacción de la definición de leasing operativo contenida en el artículo 4, para que diga el plazo del

4 4 contrato deberá ser menor al 75 por ciento de vida útil del activo, de forma tal que resulte consistente con las condiciones propias de esa figura contractual. Artículo 6: De la oferta y contrato de leasing En el inciso g) deberá incluirse el término carga financiera que se refiere al monto de intereses contenido en la cuota dado que fue omitido en la nueva redacción propuesta para este inciso que consta en el oficio DE del pasado 12 de diciembre. Valga indicar que debe diferenciarse entre el monto de intereses contenido en la cuota y la tasa de interés (porcentaje) aplicada para determinar ese monto. Artículo 8: Leasing Financiero: En este artículo se indica que El plazo del leasing financiero es fijo y forzoso y deberá comprender menos del 75% de la vida útil del activo arrendado. Al respecto, mediante el oficio DCA-3196 del 5 de diciembre, este Despacho le hizo ver a esa Administración que el plazo menor al 75% de la vida útil resulta ser una de las condiciones propias del leasing operativo y no financiero. Ante dicha observación, esa Administración mediante el oficio DE explica que el porcentaje se estableció con la finalidad de que en el momento de transferir el bien al finalizar el plazo estipulado, el mismo esté en óptimas condiciones y su adquisición no cause perjuicio al IFAM. ( ) si bien es cierto este plazo es aplicable al leasing operativo debemos tomar en cuenta que el leasing es un contrato atípico, las partes tienen la libertad de disponer derechos y obligaciones de la manera que consideren oportuno y conveniente este porcentaje, teniendo como limitante la normativa vigente aplicable a esta materia. Se advierte que la decisión tomada por ese Instituto de mantener la redacción original de la cláusula queda bajo la absoluta y exclusiva responsabilidad de esa Administración. Artículo 10: Obligaciones del proveedor-vendedor: En el inciso d) de este artículo se incluye como obligación del proveedor-dador d) Asumir los gastos de mantenimiento y reparación del bien arrendado, salvo acuerdo en contrario con el dador. Al respecto, mediante el oficio DCA-3196 del 5 de diciembre, este Despacho le solicitó aclarar las razones por las cuales los gastos de mantenimiento y reparación del bien arrendado serían asumidos por el proveedorvendedor o por dador, toda vez que según la doctrina en el leasing financiero el mantenimiento, reparaciones, seguros e impuestos los asume el tomador. Ante ello, esa Administración mediante el oficio DE del 12 de diciembre manifestó que si bien es cierto en la doctrina de los contratos de leasing, el mantenimiento y reparación corresponden al tomador, no se puede omitir el hecho de que el leasing es un contrato atípico, por lo que las partes podrán, respetando la normativa vigente aplicable y la practica común, disponer derechos y obligaciones de la manera que consideren oportuno y conveniente.

5 5 Al respecto, se debe indicar que en buena técnica jurídica la situación apuntada por este Despacho podría ser corregida para ajustarla a las normas y prácticas comerciales sobre las que opera el leasing financiero; sin embargo como las observaciones que hace este órgano contralor son a título de recomendaciones más no tienen carácter vinculante para la Administración, se advierte que la decisión tomada por ese Instituto de mantener la redacción original de la cláusula queda bajo la absoluta y exclusiva responsabilidad de esa Administración. Asimismo, se reitera lo indicado por este órgano contralor en el ya mencionado oficio No del 08 de julio de 2010, en cuanto a que la asignación de esa obligación al dador en el leasing financiero, tiene un impacto en el costo del arrendamiento, razón por la cual se considera necesario que en cada caso en particular cuando sea asignada esta obligación al dador o al proveedor-vendedor, se realice un análisis costo beneficio como parte de la justificación establecida en el artículo 2 del reglamento en cuestión. En todo caso, advertimos que aún en el supuesto de que el proveedor o el dador asuman los gastos de mantenimiento y reparación del bien arrendado en un leasing financiero, ello no exime a la Administración de tomar las previsiones necesarias para velar porque las condiciones del mantenimiento sean las apropiadas para la conservación y cuidado de los bienes objeto de arrendamiento financiero, bienes sobre los cuales la Administración podría ejercer la opción de compra al final del plazo del contrato. Por otra parte, mediante el oficio DE esa Dirección Ejecutiva manifiesta que se modificará este artículo de forma tal que los incisos del e) hasta el inciso j) se adicionarán al artículo 12. Ante ello hacemos la observación que en el texto original remitido a esta Contraloría General el artículo 10 únicamente contemplaba los incisos del a) al i). Artículo 11: Obligaciones del tomador: Mediante el oficio DE esa Dirección Ejecutiva indica que se modificará el inciso i) del artículo 11 para que diga Restituir el bien al expirar el plazo del leasing, lo anterior en el caso de que se decida no ejercer el derecho de compra. Sin embargo, consideramos importante advertir que la opción de compra siempre se debe contemplar en el leasing financiero, independientemente de que al final del plazo la Administración decida ejercer o no dicha opción de compra, lo cual resulta consistente con la definición de leasing financiero contemplada en el artículo 4 del Reglamento en comentario. Artículo 12: Obligaciones del dador: Mediante el oficio DE esa Dirección Ejecutiva indica que se modificará el inciso b) del artículo 12 para que diga A excepción de los vehículos, los cuales por su naturaleza ya tienen placas asignadas, los bienes deben de entregarse debidamente identificados y plaqueados. Al respecto, consideramos necesario advertir que en el caso de que la Institución adquiera vehículos por medio de leasing, deberá establecer mecanismos de control interno sobre dichos vehículos, de forma tal que se garantice un uso correcto y racional de tales bienes.

6 6 Artículo 13: Procedimiento de selección del dador: En cuanto a la fórmula matemática para el cálculo del valor presente del flujo de cuotas del leasing, resulta necesario que sea tomado en consideración lo siguiente: a. De la definición de los términos de la fórmula matemática se desprende que el término VC se refiere a la expresión Valor Cuota contenida en la fórmula matemática, sin embargo, lo recomendable es que los términos de la fórmula y los que se emplean en las definiciones sean los mismos. b. Asimismo, en la definición del término VC deben agregarse los costos señalados en el inciso k del artículo 6 del reglamento en análisis, tales como costos iniciales de los bienes, software, servicios para el funcionamiento del bien y capacitación, cabe indicar que este aspecto fue señalado en nuestro requerimiento de información DCA-3196 del 5 de diciembre de c. Se observa que la fórmula matemática para calcular el valor presente del flujo de cuotas del leasing, refiere a aplicaciones de cuotas anuales y únicamente contempla tres periodos, sin embargo, debe considerarse que generalmente las cuotas no están limitadas a una única unidad de tiempo, por cuanto también puede tratarse de cuotas mensuales, trimestrales, semestrales, entre otras. Asimismo, tampoco es usual ligar la fórmula a una cantidad específica de periodos, razón por la cual se utiliza el término n. En consecuencia, se recomienda realizar los ajustes pertinentes. d. Aún si la intención de esa Institución es mantener esta cantidad de periodos (tres años), deberá corregir el exponencial del segundo denominador, dado que lo correcto sería que se indique 2 por ser el periodo que corresponde y no 1 tal y como está expresado. Sección II: Leasing operativo: Debe tener presente esa Institución que cuando se trate de obsolescencia en el caso de leasing operativo deberá considerarse lo establecido en los artículos 6, 14 y 15 del reglamento bajo estudio. Observaciones generales: Deberá revisarse y corregirse en lo que corresponda la numeración de los artículos del reglamento, en el tanto mediante el oficio DE esa Dirección Ejecutiva manifiesta que se eliminará el artículo 7 del texto propuesto originalmente, lo cual evidentemente afectará el resto del clausulado. El texto de reglamento, con las modificaciones aquí indicadas, deberá ser conocido y aprobado por la Junta Directiva del IFAM.

7 7 Antes de enviar nuevamente el texto de reglamento a la Junta Directiva, se deberá hacer un texto consolidado que incluya todos los cambios y modificaciones mencionadas en el oficio DE del 12 de diciembre pasado, emitido por esa Dirección Ejecutiva. Se le recuerda a esa Administración que de conformidad con el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, el reglamento bajo análisis deberá cumplir con todos los trámites de un Decreto Ejecutivo, una vez que el texto definitivo sea aprobado por la Junta Directiva del IFAM. Una vez publicado el reglamento en La Gaceta, deberá remitir una copia del mismo a esta Contraloría General. El IFAM deberá establecer todas las medidas necesarias para garantizar el adecuado manejo de los fondos públicos involucrados en las contrataciones que realice con fundamento en este reglamento. Atentamente, Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada MSc. Celina Mejía Chavarría Fiscalizadora Ing. Martina Ramírez Montoya Fiscalizadora CMCH/MRM/ymu Ci: Archivo Central NI: G: