Míriam IGLESIAS GARCÍA-VILLAR. Magistrada, titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid, de ejecuciones hipotecarias.

Transcripción

1 1/16 Inscripción en el registro de la propiedad de las cesiones de los créditos hipotecarias: cuestiones polémicas en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria Míriam IGLESIAS GARCÍA-VILLAR Magistrada, titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid, de ejecuciones hipotecarias. Diario La Ley, Nº 8409, Sección Doctrina, 29 de Octubre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 7685/2014 I. MOMENTO EN QUE DEBE EXAMINARSE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE ACTORA PARA PEDIR EL DESPACHO DE EJECUCIÓN, E IMPROCEDENCIA DE HACER VALER ESTA CAUSA POR EL EJECUTADO EN EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN En el procedimiento de ejecución hipotecaria, el momento para apreciar la legitimación de la parte actora, como persona física o jurídica a cuyo favor se pide el despacho de ejecución, es al examinar la demanda y documentos que la acompañan según se establece el art LEC, que dispone: El Tribunal está facultado para despachar ejecución sólo si concurrenlos presupuestos y requisitos procesales,el título ejecutivo no adolece de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan son conformes con la naturaleza y contenido del título. En este sentido, el art. 538 LEC en relación a las partes y sujetos de la ejecución forzosa se dispone que «1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos.» Constituye, pues, un deber del Tribunal examinar al inicio del procedimiento, de oficio y como requisito previo al despacho de ejecución, si en efecto la parte actora ejecutante reúne o no todos los requisitos requeridos para ostentar legitimación activa; y entre ellos, por lo que se refiere al objeto de este comentario, si es efectivamente el titular público actual del derecho hipotecario que se pretende ejecutar. Si el examen de la legitimación activa no se efectúa en este momento, la parte ejecutada tiene

2 2/16 vedado el derecho a que se resuelva sobre este requisito en el procedimiento hipotecario, porque el art. 695 de la LEC limita las causas de oposición a los supuestos en él contemplados, entre los que no está la falta de legitimación del ejecutante. Así pues, el ejecutado sólo podría alegar la falta de legitimación del ejecutante interesando la nulidad de actuaciones, si considera que el Tribunal la apreció indebidamente, o en el procedimiento ordinario posterior al de ejecución hipotecaria a que se refiere el art. 698 LEC cuando dispone: «Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.» II. MERCANTILIZACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO Y FRECUENCIA ABRUMADORA DE CAMBIO DE LA TITULARIDAD DEL CRÉDITO O DE SU GESTIÓN UNA VEZ PRODUCIDA EN ESTOS ÚLTIMOS AÑOS LA SUCESIÓN GLOBAL EN LAS ENTIDADES BANCARIAS DERIVADAS DE PROCESO DE FUSIÓN. VIGENCIA DEL ART. 149 Y 130 DE LA LEY HIPOTECARIA EN LOS SUPUESTOS DE EJECUCIONES PARTICULARES DERIVADAS SUCESIONES UNIVERSALES DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. VENTA DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS A LOS DENOMINADOS FONDOS INTERNACIONALES (INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA) ESPECIALIZADOS EN COMPRAR CRÉDITOS PROBLEMÁTICOS, TAMBIÉN DENOMINADOS, EN ARGOT, «FONDOS BUITRE» Uno de los requisitos de legitimación del ejecutante en los procedimientos de ejecución hipotecaria, es la necesidad de constancia de la titularidad de su derecho en el Registro de la Propiedad; si ha tenido lugar la cesión del crédito hipotecario por cualquier título, esa cesión debe haber sido objeto de inscripción registral; y ello, en mi opinión, por la propia literalidad del art. 149 de la Ley Hipotecaria, en su redacción por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, precepto que establece lo siguiente: «El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.» La sucesión universal entre entidades de crédito inscrita en el Registro Mercantil, y el hecho de que se haya producido una transmisión en bloque del patrimonio de la entidad cedente hacia la sociedad sucesora, incluso con cambio de titularidad de todos los créditos en aquel momento, sean o no hipotecarios, no garantiza que el ejecutante en estos casos, que no tiene inscrito el derecho real de hipoteca a su nombre en el Registro de la Propiedad sea su titular, por las siguientes razones: Los créditos hipotecarios, una vez que se ha producido la sucesión universal, pueden ser a su vez

3 3/16 objeto de transmisión por compraventa u otros negocios jurídicos entre entidades bancarias u otras entidades jurídicas, por lo que afirmar que el crédito hipotecario en cuestión es propiedad de la entidad sucesora porque la sucesión aparece inscrita en el Registro Mercantil en un momento determinado, no es definitivo para garantizar la titularidad del crédito. Según señalan los autores Ángel PÉREZ LÓPEZ, Antonio José MOYA y Eduardo TRIGO SIERRA (1), recientemente se ha desarrollado en España un mercado para la venta de créditos en situación de incumplimiento (en su nombre inglés, non-performing loans) por parte de las entidades financieras españolas. La prolongada crisis financiera ha cargado de créditos en situación de impago los balances de los bancos y cajas de ahorros españoles, que llevan en el punto de mira del legislador desde finales de 2008 y que han sido objeto de un programa de reformas legislativas como pocas veces se ha visto en años pasados. A la hora de adquirir una cartera de non-performing loans, continúan diciendo, los inversores utilizarán estructuras diferentes dependiendo de si sólo se adquieren créditos o se están adquiriendo también inmuebles. Si el inversor solamente está adquiriendo créditos, los adquirirá a través de un vehículo domiciliado en un Estado miembro de la Unión Europea, generalmente en Holanda o Luxemburgo, que funcionan como plataformas muy eficientes para este tipo de inversiones. En cambio, si el inversor también está adquiriendo inmuebles, generalmente la alternativa operativa y fiscalmente más eficiente es su adquisición a través de un vehículo español. Otras estructuras más complejas, como la emisión de certificados de transmisión de hipoteca o la firma de contratos de subrogación de acreedor regulados por la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dicen los autores antes citados, que generalmente no se han utilizado en el mercado español por las dificultades prácticas que conlleva su implementación, a pesar de los beneficios fiscales que ofrecen en la práctica, principalmente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Asimismo, en la adquisición de carteras de créditos, uno de los aspectos esenciales que debe abordar todo contrato de compraventa es la determinación de su objeto. Las dos alternativas para un comprador son adquirir la plena titularidad de los créditos de la cartera o tan sólo las resultas o derechos económicos derivados de dicha cartera. En el primer caso, el comprador se subroga en la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de la posición contractual que anteriormente ostentaba el vendedor, convirtiéndose en el pleno propietario de los créditos frente a cualesquiera terceros. Conforme al régimen general del Código Civil español, esta cesión plena de la posición contractual del acreedor en un contrato de financiación requiere del consentimiento del correspondiente deudor, si bien es práctica habitual que en la gran mayoría de los contratos bancarios celebrados con particulares y pequeñas empresas, los deudores autoricen en el momento de la firma del contrato al banco para ceder libremente su posición contractual, como sucede en general en los préstamos hipotecarios. Además, en la cesión plena de la posición contractual es necesario notificar al deudor la cesión realizada, fundamentalmente para evitar pagos liberatorios al anterior titular, mitigar el riesgo de compensación de créditos y evitar responsabilidades derivadas de la normativa de protección de datos.

4 4/16 Si el comprador opta por la adquisición de las resultas, esta operación no requiere del consentimiento del deudor correspondiente, ya que se trata de un pacto exclusivamente entre comprador y vendedor por el que éste transmite a aquél todas las cantidades que consiga cobrar de los créditos de la cartera. En paralelo a ese contrato de compraventa, se celebra un contrato de gestión en el que se detallan las prácticas y políticas que el vendedor deberá seguir para optimizar los rendimientos de la cartera. El vendedor no suele asumir compromiso de garantizar cualquier tipo de rentabilidad de la cartera, con la finalidad de desvincularse de los riesgos o beneficios de la misma (true sale) y dar de baja el activo en su balance. Como el titular «nominal» de los créditos continúa siendo el vendedor, y generalmente no será necesario transmitir al comprador datos personales de los deudores para la gestión de la cartera, no es preciso notificar al deudor la cesión realizada (los créditos se identificarían tan solo mediante números de registro en los sistemas del vendedor). Finalmente, concluyen los autores citados que esta ausencia de publicidad de la operación y la simplificación de los requisitos formales son algunas de las razones que favorecen este tipo de operaciones de cesión de las resultas, si bien no son frecuentes en la práctica porque el vendedor aspira a desvincularse totalmente de los créditos, y porque el comprador suele preferir gestionar directamente la cartera pudiendo aplicar políticas más agresivas que las que el vendedor suele estar dispuesto a asumir, como por ejemplo el Código de Buenas Prácticas del año Lo que puede conocerse por la notoriedad de algunas de las operaciones de venta de créditos, es que Banco Popular vendió su inmobiliaria Aliseda al fondo de inversión Centerbridge, el Banco de Santander cerró la venta de su inmobiliaria Altamira Real Estate al fondo de inversión Apollo, asimismo el fondo Cerberus se hizo con la plataforma de gestión de Bankia, Centerbridge fue el primero en tomar posiciones con la filial de Banesto, y Kennedy Wilson compró la gestora de CatalunyaCaixa, aunque se desconoce para el público en general las condiciones concretas de estas adquisiciones. Expuesta a modo de síntesis la gran complejidad que subyace al mercado español de créditos hipotecarios, se puede concluir que la mera sucesión de una entidad bancaria por otra y la inscripción de esta sucesión en el Registro Mercantil, no puede garantizar la concordancia de la realidad extraregistral con la registral, porque puede existir un titular del crédito diferente del que figura en el Registro de la Propiedad y diferente también al que figura en la sucesión universal producida en los activos y pasivos de una entidad, siendo este proceso de compraventa de carteras de créditos imparable de cara al futuro, por lo que la incertidumbre sólo puede corregirse con la inscripción de cada crédito hipotecario a nombre del que solicita el despacho de ejecución, amén de que solo así puede controlarse el cumplimiento de las obligaciones tributarias por las entidades implicadas en la transmisión de activos, entre ellas el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y del Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, previsto en el anexo de la Ley 1/2013. El fenómeno de transmisión en bloque de carteras, al margen de la propia venta de la entidad en aquellas nacionalizadas y dependientes del FROP, es cada vez más frecuente, tal y como

5 5/16 últimamente puede verse en las diferentes noticias de prensa económicas, en las que se alude con cierta frecuencia a los fondos internacionales especializados en comprar créditos problemáticos («fondos buitre») tales como Oaktree, George Soros, Lone Star, Cerberus-GoldmanSachs, Blackstone-Tpg, entre otros, como posibles compradores de carteras de hipotecas conflictivas por un precio menor al de los créditos que en su día fueron concedidos por el elevado riesgo de morosidad. En concreto la división de cartera hipotecaria de CATALUNYA BANK se ha adjudicado al fondo Blackstone-Tpg, y al parecer se exigirá por el FROB el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual previsto en el Anexo de la Ley 1/2013 a los adjudicatarios. La tenencia de la escritura de constitución de hipoteca no legitima al acreedor por si sola para el despacho de ejecución, ya que la Ley Hipotecaría en su art. 150 limita este supuesto a las hipotecas que se hubiesen constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador. III. INAPLICACIÓN DE LA SUCESIÓN PROCESAL DEL ART. 540 DE LA LEC A LOS SUPUESTOS DE CESIONES GLOBALES DE ACTIVOS En cuanto a los requisitos de validez para la cesión global de activos a que se refiere el art. 89 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que dispone para que sea efectiva la cesión bastará la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura en que se realice y en concreto: «1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.» Considero que la eficacia derivada de la inscripción en el Registro Mercantil de la cesión de activos, entre los que se incluyan créditos hipotecarios, no puede equipararse o sustituir a la inscripción de la titularidad del crédito concreto en el Registro de la Propiedad, cuando se pretende despachar ejecución, habitualmente en un momento muy posterior a la sucesión, porque si bien en algunos casos de ejecución hipotecaria ambas condiciones podrían coincidir en el ejecutante, después de la profunda reforma del sistema financiero a que me he referido, la incertidumbre al respecto es manifiesta puesto que en el momento de despachar ejecución se desconoce la realidad extraregistral del crédito. Vista la posible mercantilización de la cartera hipotecaria por los bancos, la acreditación de la sucesión que previene el art. 540 LEC, parece que no puede interpretarse en el sentido que lo hace el reciente AAP Madrid, Secc. 18, de 8 de mayo de 2014, que considera que la cesión global de

6 6/16 activo y pasivo bancario de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a Banco Financiero y de Ahorros, SA y de éste a Bankia, justifica la cesión del concreto crédito hipotecario que se ejecuta y por lo tanto la legitimación del actor, sin perjuicio de que en el concreto procedimiento en que se produce la sentencia de apelación este pronunciamiento sea incuestionable. Sin embargo, existen argumentos para considerar en general que la acreditación de la titularidad del concreto crédito que se ejecuta sólo se completa por la inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre del ejecutante, conforme a lo establecido en los arts. 149 y 130 LH. Así se han de interpretar las disposiciones del párrafo primero y segundo del art. 540 LEC cuando establecen: «1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. 2.-Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.» A mi juicio, al no poder acreditarse por otro medio fehaciente distinto a la certificación registral de la inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante, la falta de inscripción haría inaplicable el párrafo tercero del citado art. 540 LEC, cuya mención a los documentos que no se consideran suficientes debe referirse siempre a documentos fehacientes. Así este párrafo tercero dice: «3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.» IV. OBSTÁCULOS PARA QUE LLEGUE A BUEN TÉRMINO EL DESPACHO DE EJECUCIÓN EN HIPOTECAS NO INSCRITAS A NOMBRE DEL EJECUTANTE CUANDO NO COINCIDE CON EL TITULAR QUE FIGURA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD COMO OTORGANTE DEL CRÉDITO HIPOTECARIO Decía la AP Valladolid, Secc. 1.ª, en su conocido auto de 24 de octubre de 2003, anterior a todo el proceso de reestructuración bancaria que se han producido en los últimos tiempos: «En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la

7 7/16 cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.» En la actualidad, la determinación del acreedor hipotecario que realmente es titular del crédito hipotecario antes de la inscripción del remate, es relevante en el procedimiento de ejecución hipotecaria para: a) La expedición de la certificación de cargas por el Registrador de la Propiedad Es relativamente frecuente que, iniciada una ejecución hipotecaria, se deniegue por el Registrador de la Propiedad la petición efectuada en mandamiento librado por el Secretario Judicial de la expedición de la Certificación de Cargas, al igual que es frecuente que deniegue la nota al margen de su expedición en la inscripción de hipoteca porque considera, en síntesis, que al no constar inscrito el derecho real de hipoteca que se pretende ejecutar a nombre del actor en el procedimiento del que deriva el mandamiento, la falta de inscripción no afecta sólo al principio de tracto sucesivo, sino también a la legitimación registral, ya que al librar la certificación de cargas y realizar la anotación al margen tiene que certificar que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar. Esta posición es congruente con la consolidada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa a la necesidad de inscripción de la hipoteca a nombre del ejecutante, siendo mencionables, entre otras, las Resoluciones de 19 y 21 de marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013), de 20 de diciembre de 2010, de 22 y 26 de junio, de 5 y 8 de julio, de 28 de agosto, de 2, 10 y 11de octubre de Asimismo se considera que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. Cuando se trate de verificar cualquier operación que pueda producir efectos similares de mutación jurídico-real de las fincas o derechos inscritos, el principio de legitimación registral, consagrado en el art. 38 LH, cuando presume, a todos los efectos legales ( ) que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, indicaría a sensu contrario, que quien no tenga su derecho inscrito no podrá pretender hacerle producir efectos con transcendencia registral frente a quien sí tenga inscrito el suyo. El registrador que deniega la certificación de cargas y la extensión de la de la nota al margen en un supuesto de falta concordancia del titular registral de la hipoteca con el instante de la ejecución, considera que por los transcendentales efectos que produce la nota marginal respecto de la finca o derecho hipotecado, su extensión tiene que considerarse necesariamente como una vicisitud del procedimiento, para cuya práctica ha de exigirse que se anticipe la actualización del contenido de Registro con la inscripción de la nueva titularidad del derecho, entendiendo que la extensión de la nota marginal determinará en su caso la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento, teniendo esa nota marginal valor de

8 8/16 notificación formal y consecuente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a ella. Asimismo, con la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal se permite conocer, a quienes tengan interés en ello, dicha modificación respecto de un derecho inscrito, que puede incidir en el valor neto de la finca o derecho a que se refiere, sin perjuicio además de los efectos respecto de la eventual prescripción de la acción hipotecaria que va a producir la extensión de dicha nota. En caso de denegación de la certificación de cargas, la parte puede retirar el documento para proceder a su subsanación o complemento, recurrir la resolución o instar nueva calificación del documento por el registrador sustituto, pero en el caso de que la calificación negativa adquiera firmeza es necesario proceder al archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria, no obstante haberse despachado ejecución inicialmente, por no contar con esa certificación, aplicando lo dispuesto en el art LEC: «1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del art. 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, o en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. 2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. En tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. 3. Si de la certificación resultare que la hipoteca en la que la ejecutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada, el Secretario judicial dictará decreto poniendo fin a la ejecución.» b) A fin de facilitar al ejecutado que la entidad titular del crédito hipotecario cumpla con el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual previsto en el Anexo de la Ley 1/2013 Si bien el Código de Buenas Prácticas es de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, el art. 5.4 de la Ley 1/2013 que modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos dispone: «Desde la adhesión de la entidad de crédito, y una vez que se produzca la acreditación por parte del deudor de que se encuentra situado dentro del umbral de exclusión,serán de obligada aplicación las previsiones del Código de Buenas Prácticas.Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de las

9 9/16 partes podrá compeler a la otra a la formalización en escritura pública de la novación del contrato resultante de la aplicación de las previsiones contenidas en el Código de Buenas Prácticas. Los costes de dicha formalización correrán a cargo de la parte que la solicite.» En diferentes Resoluciones de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, se hacen públicas la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; y, a la vista del listado, puede afirmarse que prácticamente todas las entidades de crédito españolas se han adherido. El deudor que tiene una hipoteca sobre su vivienda habitual, en el momento en que tiene dificultades económicas puede acudir a la entidad titular del crédito hipotecario, para pedir la aplicación de alguna de las medidas que previene el Anexo citado, relativas a la reestructuración de la deuda, una quita o la dación de su vivienda en pago. Si bien se puede solicitar cualquiera de las medidas sin necesidad de que se haya instado el procedimiento de ejecución hipotecaria, la solicitud de su aplicación se produce, por lo general, una vez iniciado el procedimiento, que es cuando el ejecutado recibe asesoramiento legal. La determinación de la entidad acreedora en el procedimiento hipotecario se identifica con la que figura en el auto despachando ejecución, por eso a efectos de seguridad jurídica, dados los cambios en el mercado de las carteras de créditos hipotecarios que se han señalado anteriormente, considero necesario que coincida con el titular registral de la hipoteca para no causar indefensión al ejecutado, que debe realizar las solicitudes a la entidad en un determinado plazo de tiempo. Cualquiera de estas medidas tiene incidencia en el procedimiento hipotecario como es obvio, y la no concesión de aquellas por la entidad realmente acreedora, si se ha verificado en forma y plazo la solicitud viniendo obligado a ello, entiendo que podría provocar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por esa razón, es fundamental la identificación de los titulares de la hipoteca, para que los deudores puedan acudir a la entidad que realmente ha de aplicar, en su caso, las medidas previstas en el Código de las Buenas Prácticas antes de que precluya su derecho, y por lo tanto la exigencia de inscripción de la cesión a efectos de publicidad es fundamental para el principio de seguridad jurídica y para evitar posibles nulidades del procedimiento. En cuanto a las concretas medidas que se pueden solicitar y el plazo para realizarlo, dispone el apartado primero del Anexo: «Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, podrán solicitar y obtener de la entidad acreedorala reestructuración de su deuda hipotecariaal objeto de alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo de la misma. Junto a la solicitud de reestructuración, acompañarán la documentación prevista en el art. 3.3 del citado Real Decreto-ley. No podrán formular tal solicitud aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de

10 10/16 ejecución,una vez se haya producido el anuncio de la subasta.» El apartado segundo establece la posibilidad de interesar una quita, al disponer: «Los deudores para los que el plan de reestructuración previsto en el apartado anterior resulte inviable dada su situación económico financiera, podránsolicitar una quita en el capital pendiente de amortizaciónen los términos previstos en este apartado, que la entidad tendrá facultad paraaceptar o rechazar en el plazo de un mesa contar desde la acreditación de la inviabilidad del plan de reestructuración. A estos efectos, se entenderá por plan de reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 50 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar.» En el apartado tercero se regula la posibilidad de la dación en pago, en los siguientes términos: «En elplazo de doce mesesdesde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2,podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitualen los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.» V. ESTADO DE LA CUESTIÓN Y RECIENTES RESOLUCIONES DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES A FAVOR DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA POR EL EJECUTANTE EN CASO DE CESIÓN EN BLOQUE DE ACTIVOS Es de señalar como favorables a la tesis que propugno, tanto el reciente AAP Castellón, Secc. 3.ª, núm. 19/2014, de 30 enero, como el AAP Madrid, Secc. 11, núm. 89/2013, de 13 marzo. El AAP Castellón, Secc. 3.ª, núm. 19/2014, de 30 enero contiene los siguientes razonamientos: «Puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitadas causas de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma. En relación con el proceso de ejecución no hipotecaria lo ha dicho este Tribunal en varias ocasiones (por ejemplo, en los autos núm. 53 de 24 febrero 2009 y núm. 239 de 18 de noviembre de 2009 y en los que más arriba hemos citado). El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados,

11 11/16 en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago. En este sentido, se dice en la STS núm. 1159/2004 de 3 diciembre que es doctrina jurisprudencial la que sienta "como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos". La STS núm. 105/2007 de 7 febrero reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, "ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa".» Continúa señalado el citado auto: «La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse.» Hemos de advertir que no se pone en duda por este Tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar la recurrente frente a los deudores contra quienes formula la demanda, sino solamente la procedencia de la ejecución de una garantía real que no aparece inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de quien promueve el proceso. La resolución que pone fin al proceso no infringe los arts. 145, 149 y 150 de la Ley Hipotecaria. El primero exige el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de la hipoteca y así se hizo en su día, lo que ni se cuestiona, ni tampoco es la causa de la finalización del proceso. El art. 150 LH dice que cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro y nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, en que la hipoteca no garantiza «obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador», por lo que nada podemos decir a este respecto. En cuanto al art. 149LH, que dispone que «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad» y si se entiende que nos encontramos ante una simple cesión del crédito, no ha cumplido la ejecutante la norma que exige la inscripción registral.

12 12/16 Y si, como sostiene la recurrente, puesto que la titularidad actual del crédito tiene su causa en un negocio de transmisión en bloque de la actividad bancaria y una posterior absorción, no sería de aplicación el art. 149LH, sigue faltando la inscripción registral de la titularidad de la garantía que, como veremos, resulta de lo que dispone el art. 130 de la Ley Hipotecaria. En relación a los arts. 23, 71 y 89 de la Ley 3/2009, entiende que no se produce ninguna vulneración porque: El primero se refiere a la fusión por absorción al tratar las clases de fusión y el acuerdo apelado no contradice su contenido. El art. 71 se limita a decir que «se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias» y no se discute ahora que tuvo lugar una segregación del negocio bancario de la primera titular de la garantía. Pero el que la hubiera no releva de la exigencia del art. 130 LH. Y el art. 89 de la misma ley dice que «1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales». Esta disciplina legal es aplicable a las operaciones de dicha clase que tengan lugar entre entidades de crédito, con arreglo a la disp. adic. 2.ª de la misma Ley 3/2009. No se cuestiona ahora la eficacia de la cesión global, ni desde luego el derecho de crédito que en su virtud pasó a ostentar después de la Caja de Ahorros del Mediterráneo el Banco CAM SAU y tras éste el Banco Sabadell SA. Pero, como en anteriores ocasiones ha dicho este Tribunal, siendo claro que la fusión o la cesión global no requiere como tal otra inscripción que la que ha de efectuarse en el Registro Mercantil, en la medida en que se trata de operaciones que afectan a sujetos inscritos en el mismo, distinto es el caso de que objeto de la cesión (singular o global) sea un crédito garantizado con hipoteca, o que otro tanto suceda con alguna partida del activo integrante de la fusión. En estos casos (sea cesión singular, sucesión universal por segregación en bloque del patrimonio, o fusión) debe distinguirse entre la efectividad de la cesión global o de la fusión, que tiene lugar con la inscripción en el Registro Mercantil, y el cambio subjetivo en el ámbito de la garantía real. Puesto que se produce una modificación subjetiva en la titularidad de la garantía hipotecaria, que puede fundar un proceso de ejecución de carácter acusadamente formal y que se basa en el

13 13/16 contenido del Registro de la Propiedad, no creemos que pueda tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que no figura como titular del derecho en la inscripción registral. La norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina («particularidades de la ejecución» es la denominación del epígrafe legislativo que precede al art. 681 y ss.) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685, 688 y concordantes de la ley procesal. El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC. Con esta base cabe sostener que, tanto en los casos de cesión de créditos, como en los de traspaso en bloque por sucesión universal o fusión por absorción como el del caso (traspaso de negocio bancario de la CAM a Banco Cam SAU y fusión por absorción de Banco Cam SAU por Banco Sabadell SA) requiere la inscripción registral el cambio en la titularidad de la garantía para que pueda realizarse ésta mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. Este requisito es exigible también en el caso de fusión por absorción que, siendo como es sabido diferente al de cesión de créditos, cuando se pretende la ejecución de la garantía por el cauce del proceso especial regulado en los arts. 681 y ss. de la ley procesal civil, que debe diferenciarse de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones del deudor en el ámbito del proceso de ejecución de título judicial o del declarativo que corresponda. El AAP Madrid, Secc. 11, núm. 89/2013 de 13 marzo, exige la inscripción previa para proceder a ejercitar la acción hipotecaria y señala como antecedentes previos a resolver la cuestión de fondo planteada, que la doctrina se ha mostrado dividida sobre la necesidad de inscribir la cesión para poder acudir a la vía de la ejecución hipotecaria. La Sala asume esta última doctrina y se inclina por ello por estimar correcta la decisión de la juez de instancia, aun cuando no se asuman íntegramente sus razonamientos. Desde luego estimamos sólidamente razonadas las argumentaciones jurídicas que sustentan la tesis contraria y no encuentran obstáculo en supuestos como el que nos ocupa para que la ejecutante cesionaria por sucesión universal pueda iniciar la vía de la ejecución hipotecaria sin necesidad de inscribir la cesión en el Registro, pero consideramos que esta exigencia es la que mejor se acomoda a las especiales características del procedimiento de ejecución hipotecaria, así

14 14/16 como que las referencias casi continuas al carácter declarativo y no constitutivo de la cesión, o la alusión a la previsión legal de la sucesión de sociedades a través de los mecanismos que prevé la ley, como la segregación que es la fórmula ahora más frecuentemente utilizada, no agotan la cuestión pues a nuestro juicio la reducen a la existencia y concreción del derecho de cesionario, que no se discute, o a la forma de hacerse efectiva la cesión, lo que tampoco se discute, cuando la problemática deriva únicamente en este punto en la elección por el cesionario de la ejecución hipotecaria como vía para hacer efectivo su crédito, elección que por lo demás adopta por criterios que se fundan en su propio beneficio y previa consideración de que puede hacerlo por tener legitimidad para ello y que este es el procedimiento que mejor garantiza sus derechos en la ejecución por limitar las posibilidades de defensa del ejecutado, y todo ello sin proceder a la inscripción de la cesión al menos respecto de la hipoteca que pretende ejecutar. En todas las resoluciones se alude a la sumariedad de este procedimiento, a su especialidad y a las mermadas posibilidades de defensa que ofrece, con invocación a la jurisprudencia que tal visión refleja como doctrina según resulta de los pronunciamientos del Tribunal Supremo; así STS de 3 de diciembre de 2004, «... principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...», o STS de(sic) de febrero de 2007 que incide en que ese rigor en las formalidades es consecuencia de su propia naturaleza y a ajustarse al cumplimiento de las formalidades «en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa». Dar contenido a esta doctrina indiscutida es consecuente con exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la realización de las actividades que impliquen el cumplimiento de las formalidades legales en esta ejecución, la primera de las cuales es no solo ser titular del crédito sino también de la hipoteca que se pretende ejecutar. A estos fines es esencial considerar el tenor del art. 130 de la Ley Hipotecaria: «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.» Principio de inscripción constitutiva que remite al estricto contenido del título inscrito como único ámbito que permite el procedimiento de ejecución directa, sólo lo que está inscrito y respecto del contenido inscrito puede ser objeto de esta ejecución. Desde luego el art. 688 LEC, 962 exige la aportación, a los fines del art. 685, de certificación en la que se exprese... «que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar...», no existiendo previsión alguna en la LEC, que es donde se regula este procedimiento, de que la hipoteca pueda estar constituida a favor de persona distinta al ejecutante cuando se expida la certificación.

15 15/16 Por otra parte hemos de mencionar el tenor del art. 149 Ley Hipotecaria; en su redacción anterior el precepto señalaba: «El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.» En su redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, se expresa ahora: «El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art CC. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.» Desde luego el precepto no afecta al carácter accesorio de la hipoteca, ni altera la cesión de créditos tal y como se regula en el Código Civil, pero también es indudable que añade un párrafo por el que se separa la cesión del crédito de la cesión de la titularidad de la hipoteca, siendo así que esta última ha de llevarse a cabo en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El doble elemento que conforma la acción hipotecaria, el crédito como elemento principal, y la hipoteca como elemento accesorio, tiene a su vez una distinta regulación que en el caso de la hipoteca no puede eludir su contenido registral, pues es el contenido estricto del asiento registral el que determina la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria [art. 130 LH], siendo la inscripción la que otorga legitimación [art. 38LH], y recogiéndose así también de manera expresa en el art LEC. Por todo ello estimamos que debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida.

16 16/16 VI. CONCLUSIONES A modo de síntesis, considero que: a) El ejecutante hipotecario ha de justificar necesariamente que es el titular actual del derecho real que pretende ejecutar, mediante certificación expedida por el Registrador de la Propiedad, sin que sea suficiente que acredite su condición de dueño actual del crédito cualquiera que sea su título de adquisición. b) El Tribunal ha de examinar, de oficio, la legitimación del actor y que ésta cumple todos los requisitos exigidos, entre ellos como dejo dicho que es el titular actual del derecho en el Registro de la Propiedad. c) Si se incumple alguno de estos postulados, y pese a la falta de alguno de los requisitos se despacha ejecución, el ejecutado puede hacer valer sus derechos mediante el planteamiento de nulidad de actuaciones, o acudiendo al procedimiento declarativo posterior. d) La inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad actual del derecho hipotecario, facilita que el deudor pueda acceder a los beneficios derivados del Código de Buenas Prácticas. (1) «Cuestiones Prácticas de adquisición de Carteras de Créditos», en Ver Texto