Reseña Crítica a la Resolución de la Suprema Corte de Justicia que Establece el Tope de 10 Veces el Salario Mínimo para las Pensiones del IMSS

Transcripción

1 Reseña Crítica a la Resolución de la Suprema Corte de Justicia que Establece el Tope de 10 Veces el Salario Mínimo para las Pensiones del IMSS Rafael Sánchez Sánchez 1 1 Licenciado en derecho por la Universidad Veracruzana, con Maestría en Fiscal por la Facultad de Contabilidad y Administración de la Universidad de Guanajuato y profesor e investigador de tiempo completo, asociado D, retirado, de la Escuela de Contabilidad y Administración de la Universidad Autónoma de Sinaloa. 257

2 En el mes de febrero del presente año, se publicó la tesis de jurisprudencia por contradicción que emitiera la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo el rubro de PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. AL RESOLVER LA JUNTA SOBRE EL AJUSTE EN LA CUANTIFICACIÓN DE SU PAGO, DEBE ATENDER EL LÍMITE SUPERIOR PREVISTO EN EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, SIN QUE REPRESENTE OBSTÁCULO ALGUNO QUE EL DEMANDADO NO SE HUBIERE EXCEPCIONADO EN ESE SENTIDO 2, y esta tesis es corolario de la diversa tesis de jurisprudencia que se publicara en el mes de julio de 2010, con el rubro de SEGURO SOCIAL. EL SALARIO PROMEDIO DE LAS ÚLTIMAS 250 SEMANAS DE COTIZACIÓN, BASE PARA CUANTIFICAR LAS PENSIONES POR INVALIDEZ, VEJEZ Y CESANTÍA EN EDAD AVANZADA, TIENE COMO LÍMITE SUPERIOR EL EQUIVALENTE A 10 VECES EL SALARIO MÍNIMO GENERAL VIGENTE EN EL DISTRITO FEDERAL, ACORDE CON EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE En referencia a ambas tesis, resulta necesario antes de proceder al análisis de su contenido y alcance, señalar que fueron emitidas para resolver los criterios encontrados que previamente existieron entre diversos Tribunales Colegiados en Materia de Trabajo, y de la misma forma, establecer que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 295 de la Ley del Seguro Social, las controversias que surjan entre los asegurados o sus beneficiarios y el Instituto Mexicano del Seguro Social, deberán de ser resueltas por la 2 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Época Libro 27, febrero de 2016, Tomo I: Novena Época. Registro Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Materia(s): Laboral Tesis: 2a./J. 8/2016 (10a.), Página: Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Época: Julio de Tomo XXXII Novena Época Registro: Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Materia(s): Laboral Tesis: 2a./J. 85/2010, Página:

3 Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en tanto que, las controversias que se presenten entre el patrón y demás sujetos obligados y el propio Instituto, serán sometidas a las resoluciones que al efecto emita el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Hecha la anterior acotación, paso a referirme al contenido de la primera tesis de jurisprudencia y de cuyo rubro se desprende que las Juntas al resolver una controversia planteada por cuanto hace a la cuantificación del monto de una pensión por Cesantía en Edad Avanzada, deberán resolver o cuantificar la misma, tomando en consideración lo que establecía el artículo 33 de la Ley del Seguro Social que estuvo vigente hasta el mes de junio de 1997, aun y cuando el Instituto demandado, no haya hecho valer en su oportunidad procesal y a su favor, la aplicación del referido artículo. En la segunda tesis, que como ya comentaba, es el antecedente de la primera en la que se estableció que para cuantificar el monto de la pensión por cesantía en edad avanzada a que tiene derecho un trabajador, se deberá de tomar como base para su cuantificación, el salario promedio de las últimas 250 cotizaciones, tal y como lo disponía el diverso artículo 167 vigente hasta junio de 1997, pero que ese salario tiene como límite máximo a considerar el equivalente a 10 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, según se lee en el ya citado artículo 33. Por cuanto hace a lo expuesto inicialmente por la Segunda Sala, de mi parte no existe cuestionamiento en tanto que, ciertamente el citado artículo 167 de la entonces vigente Ley del Seguro Social establecía que para los efectos de determinar la cuantía básica anual de la pensión y sus incrementos, se debe de considerar como salario diario el promedio correspondiente a las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización, con la pertinente aclaración que los anteriores presupuestos normativos aún y cuando forman parte de una legislación no vigente, resulta ser que por disposición del artículo Tercero Transitorio de la vigente Ley del Seguro Social y a elección 259

4 de trabajador solicitante de la pensión, cobra vigencia su aplicación. Literalmente dicho artículo establece lo siguiente: ARTÍCULO TERCERO. Los asegurados inscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, así como sus beneficiarios, al momento de cumplirse, en términos de la Ley que se deroga, los supuestos legales o el siniestro respectivo para el disfrute de cualquiera de las pensiones, podrán optar por acogerse al beneficio de dicha Ley o al esquema de pensiones establecido en el presente ordenamiento. 4 En relación a lo que también sostiene la Segunda Sala en la segunda parte a que hacemos referencia, esto es, a la parte en la que se sostiene que el promedio de los salarios a considerar como base de cuantificación de las pensiones, tiene como límite máximo el equivalente a 10 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, consideramos que tal conclusión se obtuvo como resultado de una controversia de índole laboral, sin tomar en consideración y en su justa y completa dimensión, que los presupuestos normativos contenidos en el citado artículo 33 de la entonces vigente Ley, no se limitan a contemplar o regular derechos de los asegurados como tales, sino que, regula aspectos o intereses que se relacionan con las cargas y obligaciones que en materia de seguridad social debe solventar el Instituto y la relación existente entre esta carga; la obligación constitucional de contribuir y los derechos que tienen los patrones al cumplir con sus obligaciones en materia de seguridad social, al ser sustituidos por el Instituto en el cumplimiento de sus obligaciones en esa materia, en su aspecto general, así como los derechos que en lo particular tienen los trabajadores por beneficiarse en forma especial por los servicios que presta el Instituto, en este caso, en materia de seguro de retiro. 4 Ley del Seguro Social vigente, consultada el 14 de abril de 2016 en: 53&TPub=1 (Énfasis añadido). 260

5 Se argumenta lo anterior, en tanto que el citado artículo 33 vigente hasta el mes de junio de 1997, establece que los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, señalándose como límite superior el equivalente a 25 veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal, y en su segundo párrafo establece que tratándose de seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, el límite superior será el equivalente a 10 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. A continuación, se trascribe: Artículo 33.- Los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior el equivalente a veinticinco veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal y como límite inferior el salario mínimo general del área geográfica respectiva, salvo lo dispuesto en la fracción III del Artículo 35. Tratándose de seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, el límite superior será el equivalente a 10 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. 5 Frente al contenido de los presupuestos normativos en comento y que sirvieran de sustento a las tesis que nos ocupan, debemos señalar que el legislador en forma clara y precisa prescribió que en términos generales, los asegurados se deberán de inscribir con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, mismo salario base (sobre cuyo monto se calculan las cuotas obrero patronales a enterar) que tendrá como límite superior el equivalente a 25 veces el salario mínimo, en lo general, esto es, para 5 Ley del Seguro Social con reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1992, consultada el 14 de abril de 2016 en: cod_diario=

6 todas las ramas de seguro, y en lo particular o por cuanto hace a los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte que conforman en su conjunto el denominado seguro de retiro, el límite superior será el de 10 veces el referido salario. Retomando lo antes planteado, sostenemos que en las tesis que nos ocupan no se tomó en consideración que el multicitado artículo 33 establece límites superiores respecto de la base de cotización, esto es, la base sobre la cual cotizarán, tanto de los trabajadores, pero sobretodo, de los patrones, mismas cotizaciones que constituyen o resultan ser contribuciones que se identifican bajo la denominación legislativa de Aportaciones de Seguridad Social y que se definen en la fracción II del artículo 2 del Código Fiscal de la Federación 6 como aquellas contribuciones establecidas en ley, a cargo de las personas que son sustituidas por el Estado (léase los patrones) en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social, o de aquellas personas que se benefician en forma especial (léase los trabajadores) por los servicios que se presta el mismo Estado en esa materia, de ahí que por su naturaleza y origen, se les identifique como cuotas obrero patronales. Lo antes expuesto se traduce en el hecho cierto de que tanto los patrones como los trabajadores deberán de contribuir al gasto público, en este caso, al gasto generado por la seguridad social, mediante el pago de contribuciones que deberán de ser cuantificadas tomando como base el salario integrado que perciban los trabajadores y que esta base, según lo disponía el artículo 33, no podía ser superior al equivalente a 25 veces el salario mínimo para 6 Ver Código fiscal de la Federación, Artículo 2, que en lo concerniente dice: Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera: ( ) II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado., consultado el 14 de abril de 2016 en: 262

7 todas las ramas del seguro, excepto para las correspondientes al ramo de retiro, respecto del cual y para efecto de cuantificar las correspondientes cuotas obrero patronales a enterar, su base no podía exceder del equivalente a 10 veces el referido salario mínimo. Más aún, también resulta necesario señalar que hasta el día 20 de julio de 1993, el mismo artículo establecía importes exactamente a la inversa; esto es, el límite máximo para cuantificar la base de las cuotas obrero patronales lo era el equivalente a 25 veces el salario mínimo en la rama del seguro de retiro y de 10 veces en el resto de los seguros. Literalmente el referido artículo establecía: Artículo 33. Los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior el equivalente a diez veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal, excepto para el ramo de retiro y como límite inferior el salario mínimo regional respectivo, salvo, lo dispuesto en la fracción III del Artículo 35. Tratándose del seguro de retiro, el límite superior será el equivalente a 25 veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal. En la exposición de motivos para reformar el artículo 33 se argumentaba que el Instituto requería de mayores recursos para poder satisfacer la prestación de los servicios que los asegurados y sus derechohabientes le demandaban, por lo que, era necesario incrementar sus ingresos mediante el aumento del monto de las cuotas obrero patronales a través del incremento de la base de las mismas; esto es, que dichas cuotas se calcularan sobre el salario integrado de los trabajadores y cuando éstos tuviesen un salario mayor al equivalente a 25 veces el salario mínimo, esa sería la base 263

8 máxima a considerar, en sustitución del monto máximo vigente de 10 veces el salario. Por otra parte, en tanto que por ese año ya había iniciado la vigencia del Sistema del Ahorro para el Retiro de los Trabajadores (SAR), compuesto por las aportaciones del 2% que los patrones estaban obligados a realizar por el monto de salario de cada uno de sus trabajadores, lo procedente resultaba disminuir los ingresos por esas cuotas, de tal manera que se propuso la disminución de 25 a 10 veces el salario mínimo como límite máximo para calcular las cuotas obrero patronales a enterar para el seguro de retiro de los trabajadores asegurados. Expuestos los antecedentes, naturaleza y contenido de los presupuestos normativos del multicitado artículo 33 de la entonces vigente Ley del Seguro Social, retomamos lo establecido por el artículo Tercero Transitorio ya transcrito, para relacionarlo con el diverso artículo 167 al que remite tácitamente cuando prescribe que los asegurados, a partir de la vigencia de la nueva ley, podrán optar por acogerse al beneficio de la ley abrogada, siendo que éste último artículo y a la letra se lee en los siguientes términos: SECCIÓN OCTAVA De la cuantía de las pensiones Artículo 167. Las pensiones anuales de invalidez y de vejez se compondrán de una cuantía básica y de incrementos anuales computados de acuerdo con el número de cotizaciones semanales reconocidas al asegurado con posterioridad a las primeras quinientas semanas de cotización. La cuantía básica y los incrementos serán calculados conforme a la siguiente tabla: [ ] 264

9 Para los efectos de determinar la cuantía básica anual de la pensión y sus incrementos, se considera como salario diario el promedio correspondiente a las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización. Si el asegurado no tuviere reconocidas las doscientas cincuenta semanas señaladas, se tomarán las que tuviere acreditadas, siempre que sean suficientes para el otorgamiento de una pensión por invalidez o por muerte. El salario diario que resulte se expresará en veces el Salario Mínimo General para el Distrito Federal vigente en la fecha en que el asegurado se pensione, a fin de determinar el grupo de la tabla que antecede en que el propio asegurado se encuentre. Los porcentajes para calcular la cuantía básica, así como los incrementos anuales se aplicarán al salario promedio diario mencionado. El derecho al incremento anual se adquiere por cada cincuenta y dos semanas más de cotización. Como podrá concluirse como resultado de la lectura que se tenga bien hacer tanto del artículo tercero transitorio de la vigente Ley del Seguro Social, como del diverso artículo 167 de la abrogada Ley, los asegurados, al cumplir con los supuestos de ley, tendrán derecho a solicitar el otorgamiento de la pensión que corresponda, acogiéndose a los beneficios de la ley abrogada o a los que contempla la ley vigente, a su elección. De tomar la opción de la Ley abrogada, tal y cual resulta recomendable y necesario hasta el día de hoy, tenemos que la pensión correspondiente deberá de calcularse tomando como base el salario promedio de las últimas 250 cotizaciones del trabajador, sin mayor limitación o acotación alguna por parte del legislador, ni mucho menos, remitir al diverso artículo 33 que como antes lo exponía, se refiere a la base sobre la cual se debían de calcular las cuotas obrero 265

10 patronales que debían de enterarse por las correspondientes ramas del seguro que contemplaba la Ley del Seguro Social. Por otra parte, también debo comentar que no pasa desapercibido de mi parte que el entonces Director del Instituto Mexicano del Seguro Social por el año de 2010, Daniel Karam, hizo pública la postura de ese Instituto en el sentido de que no obstante la emisión de la primera de las tesis de jurisprudencia, las pensiones seguirían calculándose como hasta el día de hoy se ha hecho, esto es, sobre la base del salario con el límite tope de 25 veces el salario mínimo, 7 y en días reciente se publicó en referencia a la segunda de las jurisprudencias, el comunicado oficial número 063/2016 en el que se inicia por señalar que El IMSS aclara que la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no altera el mecanismo de cálculo para el pago de pensiones a los trabajadores, por lo que están garantizados los derechos de todos los pensionados. 8 para continuar argumentando que El tope de los 10 salarios mínimos aplicó únicamente a quienes se pensionaron entre 1973 y Cfr. Declaración del director General del IMSS, Daniel Karam, en el periódico El Universal, del día 4 de agosto de 2010, consultada el 14 de abril de 2016 en: 8 IMSS (Instituto Mexicano del Seguro Social), comunicado No. 063/2016, Ningún plan para cambiar el régimen de pensiones, consultado el 21 de abril de 2016 en: (Énfasis añadido). 9 Ídem. 266

11 Conclusiones: En base a lo expuesto, y si tomamos en consideración que a partir del primero de julio de 1997 el artículo 28 de la Ley del Seguro Social establece que los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban al momento de su afiliación, mismo salario que servirá de base para determinar o cuantificar las cuotas obrero patronales que habrán de enterarse al Instituto tanto por parte de los patrones como de los trabajadores, estableciéndose como límite superior el equivalente a 25 veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal y como límite inferior el salario mínimo general del área geográfica respectiva, tenemos que si después de 18 años aproximadamente de la vigencia del presupuesto normativo antes señalado, un asegurado solicita su pensión y manifiesta que se acoge a los beneficios contemplados en la ley abrogada, específicamente a lo prescrito en el citado artículo 167, resulta incuestionable jurídicamente hablando, que dicha pensión se deberá calcular tomando en consideración el salario base promedio de las últimas doscientas cincuenta cotizaciones (aproximadamente los últimos cinco años) en base al cual cotizó -sin que ese salario base hubiese excedido del equivalente a 25 veces el salario mínimo-, lo anterior, no obstante la existencia de las dos tesis de jurisprudencia que son materia del presente análisis, en las que se establece que la base máxima a considerar será la del equivalente a diez veces el referido salario, aún y cuando el trabajador haya cotizado con la base máxima de veinticinco veces a que hace referencia el vigente artículo 28. No obstante la existencia de los anteriores comunicados oficiales, resulta de capital importancia el tener en consideración que existe la posibilidad jurídica y de hecho de que, aún y con toda y la buena voluntad que pueda tener la Institución que por cierto queda ambigua cuando hace mención a que los derechos de los pensionados, debiendo decir asegurados, están garantizados-, de 267

12 no hacer valer el mecanismo de cálculo a que se refieren las tesis jurisprudenciales, y dada la existencia y obligatoriedad de ambas tesis de jurisprudencia por contradicción, a partir del día de hoy pudiera darse el caso de que se cayera en la tentación de proceder al cálculo de alguna, varias o todas las pensiones, tomando como base límite el equivalente de diez salarios mínimos, lo que daría lugar a que el agraviado o los agraviados hicieran valer sus derechos, muy particularmente, la violación a sus derechos fundamentales gozar de una pensión cuantificada con base en el promedio de su salario cotizado dentro de las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización, sin más limitación que la del tope a 25 veces el salario mínimo vigente o la unidad de medida vigente, tal y como se ha venido cotizando en su caso, desde hace más de dieciocho años en cumplimiento de lo establecido por el vigente artículo 28 de la Ley del Seguro Social y de esa manera y en consecuencia, nuestro máximo Tribunal se encontrará en condiciones de realizar una nueva reflexión en el tema que nos ocupa. Es cuanto. 268

13 Fuentes consultadas: Legislativas Código Fiscal de la Federación, consultado el 14 de abril de 2016 en: Ley del Seguro Social, vigente, consultada el 14 de abril de 2016 en: odetalle.aspx?idord=853&tpub=1 Ley del Seguro Social, con reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1992, consultada el 14 de abril de 2016 en: 563&fecha=24/02/1992&cod_diario= Jurisprudenciales Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Época Libro 27, febrero de 2016, Tomo I: Novena Época. Registro Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Materia(s): Laboral Tesis: 2a./J. 8/2016 (10a.), Página: 913. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Época: Julio de Tomo XXXII Novena Época Registro: Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Materia(s): Laboral Tesis: 2a./J. 85/2010, Página:

14 Periódicos Karam, Daniel, No habrá reducción a pensiones: Karam, nota periodística de Rodríguez Ruth, periódico El Universal del día 4 de agosto de 2010, consultada el 14 de abril de 2016 en: Otros IMSS (Instituto Mexicano del Seguro Social), Comunicado No. 063/2016, Ningún plan para cambiar el régimen de pensiones, consultado el 21 de abril de 2016 en: 270