Centro de Estudios de Derecho Penal

Transcripción

1 LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER Juan E.C Torres Alzamora 1 Sumario: I. Lineamientos de los delitos de infracción de deber. II.- Teoría subjetiva. III.- Teoría del dominio del hecho. IV.- La teoría de los delitos de infracción de deber analizada de diferentes perspectivas. 4.1 la posición del profesor Claus Roxin. 4.2 la posición de profesor Günther Jakobs. V.- La intervención en el hecho punible de los obligados especiales. 5.1 marco aplicable a los intervinientes en un delito de infracción de deber obligado principal sujeto no obligado.5.4 critica Resumen: Se examinaran los diferentes puntos que abordan los delitos de infracción de deber, es decir, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica y se extraerán unas conclusiones, debe resaltarse, que la figura en cuestión en este trabajo es la de extraneus y así mismo algunas críticas a la teoría de la infracción de deber. 1.- Lineamientos generales de los delitos de infracción de deber: Roxin, referente obligado, sin duda, en el ámbito de la autoría y participación, define al autor del hecho punible como la figura central del suceso acaecido.pero para él, la investigación de quien haya de ser considerado esa figura central del ilícito no se lleva a cabo en todos los delitos, ni de igual manera, ni de la mano de los mismos criterios. Muy al contrario hay que diferenciar dos tipos de delitos: en 1 Integrante del centro de Derecho penal de la Universidad san Martin de Porres y colaborador del taller de investigación jurídico penal de la universidad mayor de san marcos. Alumno del quinto superior y actualmente consejero estudiantil (periodo de duración del ).

2 aquellos donde es autor quien domina el hecho descripto en el tipo (dominio del hecho) y los delitos de infracción de deber donde el autor tiene deberes especiales que son predeterminadas por el legislador 2. Donde el dominio del hecho es irrelevante ah señalado Roxin 3. La categoría dogmatica de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor 4. Por lo demás, Roxin subraya que no se está refiriendo al deber general de respetar la norma, deber propio de todo delito y que también alcanza cómplices e inductores, sino a la lesión de un deber extrapenal, que no alcanza necesariamente a todos los intervinientes en el delito, pero que es absolutamente necesario para la realización del tipo en esta clase de delitos. El legislador se basa en deberes que existan entre los diversos intervinientes, ya con anterioridad e independencia del delito. Roxin llega, por tanto, a la siguiente definición: delitos de infracción de deber son los tipos penales, en los cuales únicamente puede ser autor aquel que lesione un deber especial extrapenal que existe ya con anterioridad 5. En los párrafos anteriores, es de notoriedad que la categoría de los delitos de infracción de deber fue empleada por Roxin en Pero las discusiones modernas que se vienen realizando radican en que unos aceptan o admiten la teoría y otros que levantan reparos con novedoso lineamientos para la teoría de los delitos de infracción de deber. 2 Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima. 2004, p Entre estos se encuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios y los delitos de omisión. 3 Javier sanchez-vera Gomez Trelles.Delitos de infracción de deber y participación delictiva. Barcelona, 2002, p Herzberg sostienes una opinión similar para fundamentar la autoría de algunos delitos de omisión. La posición de granate en virtud de la obligación de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo tiene un apoyo similar, puesto que el garante tiene que custodiar el bien jurídico amenazado, frente a todos los peligros, sin tener encuentra la causalidad ni de donde provengan. si tal tutela del bien jurídico no se cumple, la responsabilidad será, en principio por autoría. en el mismo sentido : otto, schönke, schröder y cramer, schmidhäuser 5 Roxin, Claus. autoría y dominio del hecho. Barcelona, 2000, pp.340 y ss. autores que siguen la teoría de los delitos de infracción de deber: bacigalupo, PG, pp. 164 calderón y chocan, PG tomo I, pp , gimberbat odrieg, ADPCP, 1964, pp.551 ss, Gómez Benítez, PG,p.154, López Borja de Quiroga, autoría y participación, pp.159 ; portillo contreras, práctica ilegal de detención por funcionario, pp.339; Zugaldía espinar,, prologo a el delito de prevaricación judicial de Ramos tapia ; Villa stein, PG, P.302.

3 Ahora bien, una explicación sobre el núcleo de los delitos de infracción de deber es necesaria una breve observación al contexto histórico que motivaron al surgimiento de esta nueva categoría. Y esto lo recalca el filosofo iusnaturalista GIORGIO DEL VECCHIO: el presente no se entiende sin el pasado; el pasado revive en el presente Teorías subjetivas: Para la demarcación de la autoría y la participación 7, la jurisprudencia alemana recurre a una tesis sumamente simple. Si de conformidad con la así llamada teoría de la equivalencia, todas las condiciones necesarias para un resultado son equivalentes en tanto causas, entonces no es posible diferenciar la autoría y la participación de modo puramente objetivo. A modo de: si A dispara con un arma contra B, entonces no sólo el disparo, sino toda otra condición que no pueda ser mentalmente suprimida sin que el resultado desaparezca, es una causa para la muerte de B, lo cual quiere decir: también lo son la fabricación del arma, su compra, etc. Bajo una consideración puramente objetiva, tanto el tirador, el fabricante y el vendedor del arma serían autores de un homicidio. Dado que este resultado sería evidentemente absurdo, la jurisprudencia alemana ha buscado una vía de escape en un criterio puramente subjetivo para la diferenciación de la autoría, la participación y otras formas de comportamiento jurídico-penalmente irrelevantes. Según esto, sería autor quien actúa con la voluntad de ser autor, esto es, quien tiene animus auctoris; mientras que sería partícipe quien actúa con la voluntad de ser partícipe, esto es, quien tiene animus socii. Los criterios para el animus auctoris son el querer el hecho como propio y el interés en el resultado del hecho. Los criterios para el animus socii son el querer el hecho como ajeno y la falta de interés en el resultado del hecho 8. 6 Del vechio, George. Filosofía del derecho. 9ed. Barcelona, Bosch,1991, p.2 7 Günther Jakobs.Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed. Madrid, 1997, pp, Después de que la teoría subjetiva de la autoría se hiciera dominante en la jurisprudencia de los tribunales alemanes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la enorme influencia que sobre el Derecho penal de la época ejerciera el magistrado del Tribunal del Imperio Maximilian v. Buri, la excesiva subjetivización de los criterios determinantes de la autoría condujo a esta teoría a una crisis que dio lugar a diversas objeciones en contra de ella. El poco peso del lado objetivo del hecho en la valoración era un dato que cada vez más se hacía visible en el momento de la determinación de la autoría y la participación, sobre todo porque la distinción entre autor y partícipe concluía siendo un examen del mundo interior de los intervinientes en el hecho, de la voluntad, de la intención y de los motivos. En este contexto autor es aquél que obra considerando el hecho como algo conforme a su voluntad y partícipe quien actúa con una voluntad dependiente, subordinada a la voluntad del autor. El ejemplo paradigmático de la teoría subjetiva vino dado por

4 A pesar de que hasta hoy la jurisprudencia mantiene esta doctrina subjetiva de la intervención delictiva, de la boca hacia afuera, para fundamentar sus decisiones más emblemáticas, la misma es enteramente inservible 9. En un derecho penal del hecho, que alguien sea autor o cómplice no puede ser exclusivamente dependiente de lo que él, subjetivamente, quiera. Si A dispara sobre B con un arma de fuego, el primero difícilmente podrá negar su autoría diciendo que ha ejecutado el hecho en interés exclusivo de un tercero. La prohibición del homicidio es válida con independencia de por qué motivo y en interés de quién alguien mate a otro ser humano. Además, hay una serie de delitos por ejemplo, la extorsión, la estafa, el homicidio, requerimiento en los cuales ya con arreglo al tenor literal de la ley también puede ser autor quien no actúa en interés propio sino ajeno. 3.-Teoría del dominio del hecho Al plantearse la doctrina las debilidades o insuficiencias de los criterios subjetivos de los tribunales imperiales- alemanes- desarrollan un nuevo criterio para delimitar la autoría y participación: dominio del hecho, esta teoría que toma en cuenta tanto lo subjetivo la voluntad del actuante como lo objetivo 10 el aporte el caso de la bañera, donde el fundamento de punición del partícipe no dependió de la parte externa (objetiva) de su aportación al hecho, sino de la dependencia interna de su voluntad respecto de la voluntad del autor. En este caso, la hermana de una parturienta que acababa de dar a luz a un niño ilegítimo dio muerte al recién nacido ahogándolo en una bañera por «interés» y a pedido de la madre. El Tribunal condenó a la madre como autora, a pesar que ella no movió un solo dedo para la realización del hecho, pero sí había tomado parte en él con la voluntad autónoma propia a la de un autor (animus auctoris); mientras que la hermana fue sentenciada como cómplice, no obstante haber sido ella quien ahogó con sus propias manos al recién nacido, además porque su obrar estuvo motivado por una voluntad dependiente o subordinada a la del autor (animus socii). Caro John. algunas consideraciones en los delitos de infracción de deber. 2003,En revista online de la universidad de Friburgo, suiza.url: an_2003_06.pdf 9 Maurach, Reinhart.Derecho parte general. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. Buenos aires, 1988, pp.301. señala: heredada como una carga la jurisprudencia del tribunal imperial, ella ah sido sometida desde hace ya largo tiempo a una fundamental transformación. actualmente no es posible hablar de una teoría subjetiva en cuanto tal. más bien cabe distinguir la teoría subjetiva externa, en el sentido del tribunal imperial, y en el subjetivo restringido, o bien la teoría subjetiva con introducción de elementos objetivos en el sentido del tribunal imperial. 10 Hernández Plasencia, José.La autoría mediata en el derecho penal. granada, editorial comares, 1996, P. 75: toma de posición: creo que la caracterización más correcta respecto de la naturaleza del dominio del hecho es aquella que tiene en cuenta los aspectos objetivos y subjetivos de la realización del hecho. El dominio del hecho en su aspecto subjetivo, no se identifica con el dolo,

5 exterior al hecho. Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto de «dominio del hecho», no obstante el sentido que él le dio en aquél momento poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho 11. Consiguientemente, en los delitos de dominio el criterio determinante lo ofrece el así llamado dominio del hecho. Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es partícipe. El dominio del hecho es definido, por su parte, por referencia a un dominio de decisión y a un dominio de configuración. Tiene dominio de decisión aquel de quien depende si el hecho se comete o no. Tiene dominio de configuración aquel que puede determinar cómo resulta ejecutado el hecho en sus particularidades. En todo caso, estos criterios de dominio del hecho se articulan diferenciadamente en atención a cada una de las específicas formas de autoría. (Dominio voluntario: autor, dominio funcional: coautoría, autoría mediata 12 ). pues esta solo abarca la parte objetiva de los tipos penales, y pese que la autoría se ubica en ella, va referida a la totalidad del tipo, pues, como lo hacemos aquí, partimos de un concepto personal de lo injusto. El aspecto objetivo del dominio del hecho se desprende directamente del tipo objetivo en conexión con la norma penal. 11 Caro, John. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.2003,en revista online de la universidad de Friburgo, suiza.url: an_2003_06.pdf 12 Kindhäuser, Urs. Infracción de deber y autoría una crítica a la teoría del dominio del hecho, 2009, en revista online de la universidad de Friburgo, Suiza.URL: : tomando en cuento los diferentes forma de la teoría del dominio del hecho formula las siguientes críticas: A la vista de estos criterios llamativamente dispares para la autoría, se plantea la pregunta de qué cabe entender, efectivamente, como el elemento común para este dominio del hecho. Cómo podrían fundamentar fenómenos tan distintos, e incluso opuestos como por ejemplo la utilización de un déficit de responsabilidad o la división del trabajo, una competencia por el comportamiento de otra persona suficiente para fundamentar la autoría? Es decir: qué significa exactamente, desde el punto de vista del derecho penal, un dominio del hecho? La teoría del dominio del hecho sostiene que sería autor quien tiene en la mano el suceso realizador del tipo, quien aparece como la figura central del suceso, mientras que sería mero partícipe quien sólo interviene en el margen. Figura central y figura marginal son imágenes cautivadoras, pero están lejos de constituir categorías dogmáticas. Que en derecho penal no se trata de la posición fáctica de un sujeto cualquiera, lo muestran claramente los delitos de infracción de deber, en los cuales sería autor quien carga con la responsabilidad normativa por la producción el suceso. En lo que sigue y a través de una revisión crítica de la teoría del dominio del hecho se esbozará un modelo normativo para la sistematización de la intervención delictiva. Para ello quisiera, por de pronto, analizar la conexión entre norma y acción con la vista puesta en el caso básico de un delito de resultado cometido por un autor individual de propia mano. Sobre esta base serán brevemente examinadas, entonces, las cuestiones ulteriores relativas a la autoría mediata, la coautoría, la participación y la imprudencia.

6 Además, el contenido conceptual de dominio del hecho se determina en la doctrina de diversos modos en general demasiado naturalísticamente (dominio como hecho) o demasiado normativamente (dominio como motivo de la responsabilidad) La teoría de los delitos de infracción de deber analizada de diferentes perspectivas La posición de Günther Jakobs: El dominio del hecho caracteriza a la autoría porque, con su comportamiento de dominio del hecho, un participe configura su ámbito de organización a costa del perjudicado por el delito: fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de que la propia organización no sea dañosa. Por eso, el dominio del hecho como característica de la autoría ha de limitarse a delitos en los que la relación con el afectado se agota en que esta no sea dañosa. Solo aquí- es decir, en la mayoría de los delitos- la responsabilidad es consecuencia de un acto de organización. Sin embargo, también hay delitos en los que determinados personas tienen que responder de la existencia de un bien y no solo de que la propia organización no afecta a un bien, menoscabándolo (delitos de infracción de deber). En estos casos, la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer, el interviniente es al menos autor por omisión y, en caso de aportación mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisión; la distinción entre comisión y omisión pierde pues su sentido. Entre los delitos de infracción de deber se cuentas todos los delitos cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la, tutela, institucionalmente asegurada, de un bien. Para los mencionados garantes, incluso los delitos comisibles por cualquiera se convierten en delitos de infracción de deber. La posición de garante en virtud de responsabilidad por organización no dejan al margen el principio de accesoriedad, ya que en estos deberes se trata exclusivamente de la correcta estructuración del propio ámbito de organización, es decir, de responsabilidad en virtud de dominio. Por otro lado, los delitos de infracción de deber la distribución de forma de conducta siempre va a verse eludido por la inmediatez del deber, no puede servir la solución global en relación con el comienzo de la tentativa: cada interviniente 13 Günther jakobs Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed. Marcial pons. Madrid.1997,pp, 740.

7 que está obligado se encuentra directamente esta directamente frente al bien afectado 14. Es decir, siempre cumple un deber especial como tal, o sea, institucional, un ejemplo, sería el de un funcionario que tienes cumplir con sus deberes de función (deberes institucionales) Posición de Claus Roxin En el primer punto de la investigación se señalo las principales aportaciones que ah realizado el profesor Claus Roxin, lo que conviene ahora abordar es la parte del fundamento material de los delitos de infracción de deber desde la perspectiva de dicho profesor. Parte Roxin de que es una cuestión de una decisión valorativa del legislador, si conforma un delito como dominio del hecho o como de infracción de deber. Su comportamiento dependerá de que significación otorgue el legislador a la posición de deber en la relación de bienes jurídicos 15. En suma, la opinión de Roxin, se puede resumir de la siguiente manera: 1) los conceptos de dominio del hecho y de infracción de deber existen como realidades previas ya conformadas.2) el legislador investiga, en el marco de su reflexión sobre la lesión de bienes jurídicos, si el contenido criminal de un delito se ve influido por una posición de deber y valora está en la relación de su influencia.3) en caso de tal influencia se considera esencial, se opta por positivar un delito de infracción de deber y, de este modo, es formulado el tipo correspondiente.4) por tanto, la existencia o no de un delito de infracción de deber se infiere de la interpretación del correspondiente tipo penal. 5.- Intervención en el hecho punible de los obligados especiales. A diferencia de la autoría, que es realización del hecho propio, la participación es contribución al hecho ajeno 16. La condición esencial de la participación es que el participe no haya realizado la acción típica. Los participes son aquellos cuya actividad se encuentran en dependencia, en relación a la del autor. Esta delimitación negativa (no ejecuta la acción, no comete el delito) no debe 14 Günther jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed. Marcial Pons. Madrid, 1997, pp, Roxin, Claus.autoría y dominio del hecho. Marcial pons, Barcelona, 2000, pp.340 y ss. 16 Cobo del Rosal Vives Antón.Derecho penal. Parte general.4ed.valencia, 1996, pp.685.

8 entenderse en sentido formal, sino material: es preciso que el participe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infracción de deber. Por lo tanto, antes de entrar en las particularidades de la participación, resulta conveniente que precisemos el fundamento de su castigo. Esta precisión permitirá no solo definir adecuadamente como se configura el injusto en la participación, sino dotar de un contenido coherente a las formas de participación. Entorno a la participación se han desarrollado varias explicaciones o teorías queriendo dar respuesta al fundamento de la punibilidad del participe uno de los primeros en desarrollar la problemática de la participación en los delitos especiales fue por un alemán: JOHANNES NAGLER (1903). Consiguientemente, la determinación de la pena para aquellas personas que han participado en un delito especial sin tener la calidad exigida por el tipo constituye un tema que ah levantado cierta discusión. En disputa se encuentran fundamentalmente dos teorías: la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría de la ruptura del título de imputación 17. En un primer plano tenemos, la teoría de la ruptura de imputación. Según ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei ; por lo tanto, los extranei solamente serian punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde con su propio injusto) y los seguidores de esta teoría se apoyan en una regla : la comunicabilidad de circunstancias personales. En el segundo plano encontramos a la teoría de la unidad de titulo de imputación, que señala lo siguiente: el extraneus si puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que puede ser abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente seria de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigidos a todos, de no atentar contra esta protección. Esta posición refuta la regla de la comunicabilidad de circunstancias especiales. 5.1 Marco aplicable a los intervinientes en un delito de infracción de deber 17 Garcia Cavero Percy. Lecciones de derecho penal. Parte general. Lima, 2008,pp.

9 debemos indicar las principales consecuencias que trae consigo adoptar esta categoría de delitos para el tratamiento de las personas involucradas en ellos, distinguiendo según se trate de la persona especialmente obligada o de un tercero sobre quien no recae ningún deber institucional. Estas soluciones deberían regir también para los delitos que no han sido expresamente descritos como de infracción de deber pero que responden materialmente a esta categoría porque el sujeto involucrado es alguien institucionalmente obligado, como el caso del homicidio, cuando es el padre quien ha intervenido en la muerte de su hijo Obligado especial En primer lugar, el obligado especial o intraneus va a responder sólo y siempre como autor del delito, con independencia de la entidad de su contribución o del dominio que tenga sobre el hecho. El fundamento de su punibilidad es la infracción de un deber personal, que sólo puede tener lugar de modo individual y que no es cuantificable. En suma, el obligado especial ha nacido para ser sólo autor directo, y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice) 18. Pero, aunque la infracción del deber no es cuantificable, puede existir una suerte de graduación del injusto o de las consecuencias de dicha infracción que se refleje en la penalidad imponible 19. Esto se verifica, por ejemplo, a través de tipos específicos, como en los delitos de parricidio (u homicidio con agravante de parentesco) y de abandono de menores o personas desvalidas cometido por un pariente; en ambos casos existe una infracción del deber institucional de protección que impone la relación paterno-filial o de parentesco, pero su cualificación es diferente.el desvalor que implica el haber infringido un deber institucional ha de manifestarse en la sanción aplicable al obligado. Esto significa que en caso de existir un delito común subyacente que sancione conductas similares cometidas por cualquier persona, la pena para el sujeto institucionalmente obligado ha de ser mayor, porque además de afectar el mismo bien jurídico está infringiendo un deber. En cuanto a la naturaleza de la conducta 18 Entonces, si se estima que el hecho típico realmente perpetrado es el descrito en el delito común, en virtud del principio de accesoriedad al partícipe intraneus no se le puede sancionar por un título diferente, como partícipe en un delito que no se ha realizado. OSSANDÓN, Mª Magdalena. Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de Código Penal. Polít. crim. nº 1, A4, p A los modos de graduar el injusto que se indican habría que agregar la cuantificación de la infracción que puede existir en razón de la jerarquía de los obligados, como propone Jakobs, G.: El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos (trad. Cancio Meliá), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 120.

10 del autor, en estos delitos no suele distinguirse entre comisión y omisión. En la medida en que exista la infracción de los deberes de protección del bien jurídico el delito se configura, siendo indiferente si el sujeto ha actuado (y en qué medida) o se ha abstenido de hacerlo, pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante. Por otra parte, cabe afirmar que para el obligado especial el delito cometido es simplemente y por completo un delito de infracción de deber, un delito especial respecto del cual no tiene sentido preguntarse si constituye un delito especial propio o impropio pues la existencia de un tipo común subyacente es absolutamente irrelevante 20. En el fondo, todo delito de infracción de deber tiene una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad especial del autor es, también en estos casos, el fundamento de la ilicitud de la figura. Esto se advierte con mayor claridad, por ejemplo, cuando estamos ante un delito común cometido omisivamente por un obligado especial. En efecto, para sancionar una comisión por omisión es necesario que concurra una posición de garante. El fundamento de esta posición se configura, en muchos casos, por la obligación institucional que recae sobre determinados sujetos. Así, un padre puede ser sancionado como autor del homicidio omisivo de su hijo porque tenía el deber de proteger la vida de éste. Este deber es el que fundamenta la ilicitud del hecho, pues de no existir ese deber, la omisión no configuraría ningún ilícito. Queda claro, entonces, que un homicidio omisivo cometido por el padre es un delito de infracción de deber. Y existiendo tal deber, lo mismo puede decirse cuando ese delito se comete de modo activo; el fundamento del ilícito sigue siendo la infracción de un deber positivo de fomento y protección de un bien jurídico, deber que, obviamente, encierra en sí mismo el deber negativo de no dañarlo. En definitiva, cuando estamos ante un delito de infracción de deber no hay lugar para una diferenciación entre delito propio e impropio. En todos ellos la calidad especial del sujeto lo obliga, y la infracción del deber es lo que fundamenta el ilícito. O bien no existe una lesión de los deberes de una institución positiva y, entonces, no estamos ante un delito de infracción de deber tampoco 20 Conclusión a la que llega Sánchez-Vera Gomez-Trellez: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 249 ss. y 253 ss., que es particularmente alabada por Jakobs al prologar su obra (p. 16).

11 impropio o bien existe tal lesión, pero la misma fundamenta también siempre la punibilidad del obligado especialmente Sujeto no obligado La sanción para el sujeto sobre quien no recae un deber institucional pero que interviene en el ilícito junto con alguien que sí está obligado es la cuestión que mayores conflictos genera y que todavía no parece completamente resuelta entre quienes adhieren a la teoría de los delitos de infracción de deber. En principio, el no obligado no podría ser sancionado en virtud de un delito de infracción de deber. Si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de ilícitos es la infracción de deber, la persona sobre quien no recae ninguna particular obligación de protección o garantía de un bien jurídico no realizaría un ilícito punible. A él no le alcanzaría la norma de conducta presupuesta en el tipo 22. Se produciría su impunidad, al menos, en relación con los delitos especiales propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado como delito de dominio podría servir como título de imputación suficiente para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su ámbito de organización de un modo deficiente que afecte al bien jurídicamente protegido. Esta situación resulta a todas luces insatisfactoria, fundamentalmente porque en los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan merecimiento de pena pues realmente afectan un bien jurídico 23. Con todo, esto puede solucionarse a través de tipos penales específicos de dominio u organización que castiguen la intervención de particulares en esta clase de 21 Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p Es la solución que propone, desde su propia concepción crítica respecto de la teoría de los delitos de infracción de deber Robles Planas.La participación en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posición típicamente idónea para lesionar el bien. 23 Además, ya hemos visto que la distinción entre delitos propios e impropios no tiene sentido en relación con los delitos de infracción de deber, por lo que tampoco se podría hacer resurgir para estos efectos. Ossadon, Mª Magdalena. Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de Código Penal. Polít. crim. nº 1, A4, p. 1-22

12 delitos especiales 24. Desde el punto de vista legal, la solución general al problema pasa por insertar una cláusula general de extensión de la punibilidad a estos extraneus, la que debería contemplar una atenuación de su responsabilidad frente a la que cabe a un intraneus. En esta línea, desde la perspectiva dogmática, algunos partidarios de la teoría de los delitos de infracción de deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del título de imputación. La sanción en estos casos se explica porque, aunque la lesión de la institución es innaccesible para el extraneus por sí solo, la presencia de un interviniente que aporta el deber abre la posibilidad de dicha lesión, de modo tal que quien no tiene un deber especial ha de responder aunque en forma atenuada por poner en tela de juicio la institución 25. Pero en estos supuestos es evidente que su actuación sólo puede calificarse como una forma de participación en un hecho ajeno, nunca como autoría 26. En cualquier caso, si se le sanciona en virtud del delito de infracción de deber, resulta claro que como el extraneus no infringe un deber, la pena imponible ha de ser menor que la aplicable al 24 Cfr. Robles Planas. La participación en el delito, ob. cit., p Es lo que sucede, con carácter general, con las normas que sancionan la inducción por parte de un extraneus para que un funcionario público cometa un delito contra la Administración Pública (delito de cohecho, art. 250 CP). En el Código Penal español de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la conducta del extranues en relación con algunos delitos funcionarios: en las negociaciones incompatibles, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violación de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad; y en el tráfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un un funcionario público para conseguir una resolución que pueda favorecer económicamente a alguien. 25 Cfr.Ramos Tapia, I.: El delito de prevaricación judicial, Valencia, 2000, p. 446 y Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teoría del dominio social del hecho, RUEDA MARTÍN: Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública, en RDPCC, Nº 8, 2001, p. 162, concluye que la imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social típico que ostenta un intraneus para lesionar más fácilmente un bien jurídico. Con todo, la admisibilidad de esta solución debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurídico. Así, parece ser la adecuada en la legislación alemana, en que el 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partícipe en un delito especial. Pero en relación con el Código Penal español, el art puede llevar a consecuencias completamente insatisfactorias. 26 Ni siquiera cabe estimarlo autor mediato cuando se trata de un delito de infracción de deber, sino que resulta impune en ese supuesto pese a su dominio del hecho. Por eso, por ejemplo, si alguien engaña a un juez para conseguir que dicte una sentencia injusta no es posible castigarlo como autor mediato de prevaricación, sino, en todo caso, como autor de una estafa procesal. OSSANDÓN, Mª Magdalena. Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de Código Penal. Polít. crim. nº 1, A4, p. 18

13 especialmente obligado. Pero, a su vez, no se puede hacer caso omiso del mayor reproche que suponen los supuestos de participación en un delito de esta clase, si se compara con los de participación en un delito de dominio del hecho: colaborar con un funcionario para que sustraiga efectos públicos a su cargo tiene mayor relevancia que colaborar con un particular para que sustraiga bienes de un tercero cualquiera, porque en el primer caso se afecta algo más que la propiedad ajena. En suma, la participación en un delito impropio de infracción de deber supone un mayor injusto que la participación en el correspondiente delito común subyacente 27, mayor desvalor que también debería verse reflejado en la pena Conclusiones: Ciertamente, la categoría de los delitos de infracción de deber constituye una construcción muy criticada, que no se ha impuesto ni en Alemania ni en España ni, menos aún, en nuestro país 28. Los principales reparos de que es objeto dicen relación con una transgresión de los principios de legalidad y lesividad, así como que constituye una categoría superflua que no aporta nada nuevo frente a la ya consagrada distinción entre delitos comunes y especiales. Veamos cada una de estas cuestiones. En cuanto al Principio de legalidad y en relación con este principio existen dos objeciones imprescindibles desde mi punto de vista: En primer lugar, que los delitos quedan configurados sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad 29. Aunque en ocasiones ello puede ser cierto, cabe replicar que la institución positiva no es más imprecisa, por ejemplo, que construcciones como la 27 Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p Vid., por todos, la visión crítica de Robles Planas: La participación en el delito, ob. cit., p. 226 y ss., tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmático al que conduce esta teoría. 29 Muñoz Conde, F.: Introducción a Roxin, C: Política criminal y sistema de Derecho penal, trad. introducción de F. Muñoz Conde, 2ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pp y Robles planas. La participación en el delito, ob. cit., pp

14 del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta última ha sido objeto de una mayor preocupación doctrinal en su delimitación 30. En segundo término, por sus consecuencias también estaría en contradicción con este principio, que prohíbe considerar a las acciones de inducción o cooperación como acciones de autoría, salvo que la ley lo diga expresamente. Sin embargo, tras esta crítica existe una suerte de confusión. Porque con los delitos de infracción de deber no se pretende sancionar acciones de inducción o complicidad de un sujeto especialmente obligado como si fuesen de autoría, sino que lo que se intenta es determinar si estamos ante una inducción o complicidad o ante auténticos comportamientos de autoría 31. Por lo demás, cuando existe algún comportamiento de la persona obligada que aparentemente no configura más que una inducción o complicidad, se configura al mismo tiempo una omisión en la protección del bien jurídico, suficiente para sancionar por la autoría del delito. Por otra parte, el principio de legalidad es respetado en la medida en que la infracción de deber debe apoyarse en alguna forma de descripción delictiva específica 32, es decir, que no basta cualquier infracción ni cualquier comportamiento, sino que es necesario que el tipo plasme cierta descripción y que la infracción se refiera a ella. Así, por ejemplo, si el delito de torturas se refiere sólo a la violencia física, quedan excluidos los comportamientos acciones u omisiones del funcionario que signifiquen amenazas o violencia psíquica, por más que ellos también impliquen, indudablemente, una infracción de los deberes que le son propios. En todo caso, es evidente que conocer y profundizar en esta categoría de delitos ha de servir para, evitando cualquier cuestionamiento, trasladar a la legislación positiva expresa las conclusiones a que ella conduce. Se suele cuestionar también que esta categoría prescinde de la idea, consustancial al concepto de Derecho penal democrático, de lesión o puesta en 30 En el mismo sentido, García Cavero. La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45 y 49 y Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 194 y Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p.172.

15 peligro de un bien jurídico como límite al ius puniendi estatal 33, aquí nos referimos al principio de lesividad básicamente. Ahora bien, como sostiene Roxin, hay que partir de la idea de que la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber no constituye una elaboración dogmática artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social. Así, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infracción quebranta un espacio que por imperativo del Derecho debería haber dejado intacto, los delitos de infracción de deber se configuran como protección de la capacidad de funcionamiento de sectores de la vida conformados ya jurídicamente 34. En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infracción de un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas, entre las que existe una diferencia estructural que es trazada en los tipos concretos. La decisión de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisión valorativa del legislador, que depende de si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posición de deber 35. Dentro de este marco, no puede afirmarse que la configuración de los delitos de infracción de deber carezca de límites materiales. Como explica Jakobs, únicamente resulta posible imputar responsabilidad penal por la infracción de deber en la medida en que la institución que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relación entre la libertad de organización y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven) 36. Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la protección de bienes 37, que garanticen el funcionamiento de la sociedad, permitiendo la creación de un mundo en común. Instituciones que aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no dañar a los demás 33 Octavio de Toledo y Ubieto. Las actuaciones en nombre de otro, en ADPCP, 1984, p. 49, cit. Por García Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p Roxin, Claus. Política criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p Cfr. Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., p Cfr. Jakobs, Günther. Derecho penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994). 37 Más exactamente, corrige JAKOBS, la garantía de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes, Derecho penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).

16 (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como éste 38. A través de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad funcional de ámbitos de la vida ya preformados. En enumeración del mismo Jakobs, son instituciones como la relación paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanía y, por último, el velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración Pública y a la Administración de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho 39. Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe al menos en general ninguna alternativa de organización. 40 En consecuencia, tampoco es verdad que se prescinda sin más de la idea de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, porque la infracción de deberes penalmente sancionada lo es en función de su relevancia para el fomento y salvaguarda de un bien jurídico. Como ha afirmado Gómez Benítez, no quiere decirse que tales delitos (los de infracción de deber) no protejan ningún bien jurídico (...); es decir, no se quiere decir con ello que el Derecho penal considere delictivas estas conductas porque constituyen meras infracciones de deberes; lo que se quiere decir es que el criterio específico de imputación al autor es la infracción del deber, con independencia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que, efectivamente, pueda constatarse. 41 Por último, aunque se puede discutir que estas instituciones configuren barreras bien definidas para el legislador penal, lo cierto es que la función de límite de esta construcción dogmática no es muy diversa de la que, en la práctica, ha demostrado ejercer el propio concepto de bien jurídico. Por último, se ha objetado también que la categoría de los delitos de infracción de deber resulta innecesaria, porque los problemas de autoría y participación a los 38 Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliográfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas. 39 Cfr. Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 29/58 y ss. (p. 994 y ss). 40 Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 29/58 (p. 994). 41 Gómez benites. Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, p. 154, cit. Por Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 173.

17 que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distinción de delitos comunes y especiales. Sin embargo, hay que reconocer que ambas clasificaciones no responden a los mismos criterios. La distinción entre delitos comunes y especiales obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripción típica de los elementos personales del autor. En los delitos especiales se restringe el círculo de posibles autores porque sólo ellos pueden dañar un bien determinado o hacerlo de modo especialmente fácil o de manera prácticamente relevante 42. Es decir, se diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el legislador. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, por el contrario, recoge una diferenciación material reflejo de la propia realidad social. La interpretación de una figura como delito de dominio o de infracción de deber no está determinada por la forma de tipificación, sino que depende de la institución, positiva o negativa, que le sirve de fundamento 43.Así, aun cuando los delitos de infracción de deber se expresan típicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el delito de omisión del deber de socorro, delito común de infracción de deber, en cuanto sería expresión de un deber institucional común a todos los ciudadanos: la solidaridad 44. Otro tanto ocurre, más en general, en los supuestos de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en delitos de infracción de deber cuando el interviniente es un obligado especial. A la inversa, también existen delitos 42 Cfr. Jakobs: Derecho penal. Parte General, ob. cit., 23/24 (p. 830) Sánchez-Vera Gomez- Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p Por eso, los delitos de infracción de deber no son más que una expresión del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulación de los contactos sociales no sólo la libertad de organización separación de esferas, sino también las vinculaciones institucionales, García Cavero: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el mismo sentido Roxin: Política criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p. 63. Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cuáles son esos contextos regulados preformados tanto ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 230, como Suarez Gonzales, C.: Los delitos consistentes en la infracción de un deber, en Silva Sánchez, J.M./Suarez Gonzalez, C: La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Lima, 2001, pp Así Garcia Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra, Sánchez-Vera Gomez-Trellez.Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp , considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mínima inespecíficos que no implican la conformación de un mundo en común.

18 especiales que siguen siendo delitos de dominio porque no responden a la configuración de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiación indebida o quiebra. En suma, la categoría de los delitos de infracción de deber no coincide con la de los delitos especiales porque responde a diversos criterios de clasificación. Por lo tanto, no es posible afirmar que ellas resulten categorías absolutamente coincidentes o superpuestas. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuración, no sólo puede conducir a consecuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino también más acordes con la realidad social a la que ofrece respuesta.