Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales * 1

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1 Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales * 1 Riccardo Guastini ** Resumen El autor parte distinguiendo las diferencias entre reglas y principios constitucionales. Con relación a los primeros, son definidos como enunciados condicionales que conceden una consecuencia jurídica a una clase de hechos. De los segundos, el autor destaca sus características de fundamentales (que brindan un sustento axiológico y ético-político al sistema jurídico) e indeterminables (que la distinguen como defectibles y genéricas). Por ultimo, concluye analizando los conflicto entre principios constitucionales y el empleo de la técnica de la ponderación como la manera de solucionar los conflictos entre derechos fundamentales. Sumario: I. Conflictos entre normas: noción y tipología 1.1. Noción de conflicto normativo. 1.2 Tipología de los conflictos normativos Conflictos en abstracto Conflictos en concreto 1.3. Interludio: Conflictos normativos e interpretación II. El concepto de principio 2.1. Los principios en cuanto normas fundamentales 2.2. Los principios en cuanto normas indeterminadas III. Los conflictos entre principios constitucionales 3.1. La ponderación Una teoría completa de los conflictos entre principios en particular entre principios constitucionales- debería incluir: a) Una tipología de los conflictos entre normas b) Un análisis de la estructura normativa de los principios c) Un análisis de los procedimientos interpretativos (en sentido amplio) utilizados para la solución de los conflictos entre principios. En esta ocasión no pretendo sin embargo desarrollar un tratamiento completo de todas estas materias complejas. Me limitaré a delinear los aspectos fundamentales. I. Conflictos entre normas: noción y tipología Noción de conflicto normativo Un conflicto normativo una antinomia es la situación en la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias. Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la consecuencia jurídica G ( si F entonces G ), mientras una segunda norma N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurídica no-g ( si F, entonces no-g ). * Una versión de este trabajo ha sido presentada a la jornada de estudio conflits de normes et conflits de valeurs ; Centre de Théorie et analyse du droit, Université de Paris X, Naterre, Dic Debo advertir al lector que el ensayo no contiene ideas nuevas: reproduce tesis ya expuestas en el volumen L interpretazione dei documenti normativi, Milano, ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova. 1 Traducción de Pedro P. Grández Castro, Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima-Perú), Asesor del Tribunal Constitucional. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N.º 08, agosto 2007, Lima 631

2 Estudios de Doctrina Constitucional Palestra del Tribunal Constitucional En presencia de un conflicto normativo, la misma litis puede ser decidida de dos modos diferentes, en violación del principio de certeza del derecho, que exige la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos conflictos similares pueden ser decididos de dos modos diversos, en violación del principio de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados de la misma manera. Se dice coherente (consistent) un conjunto de normas en el que no existe indicio de conflicto Tipología de los conflictos normativos Ahora la distinción fundamental a introducir es aquella entre dos tipos de conflictos: conflictos en abstracto (o necesarios) y conflictos en concreto (o contingentes). Generalmente, los conflictos en abstracto son por lo general escasos, mientras los conflictos en concreto son más frecuentes Conflictos en abstracto Un conflicto en abstracto se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos de hechos o si se quiere, ofrecen dos soluciones incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual. Un conflicto de este tipo puede ser identificado por vía de interpretación textual en abstracto, es decir, haciendo abstracción de cualesquier supuesto de hecho concreto, sobre cualquier controversia particular. Por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto; una segunda norma, conciente el aborto terapéutico. De ello se sigue que el aborto terapéutico está prohibido, en cuanto aborto de la primera norma; pero está permitido desde la segunda. Pues bien, el conflicto entre estas dos normas puede ser identificado en abstracto esto es sin referencia a algún supuesto de hecho concreto- desde el momento en que la clase de los abortos terapéuticos están conceptualmente incluidos en la clase de los abortos sin ninguna especificación Conflictos en concreto Un conflicto en concreto se produce cada vez que al momento de la aplicación del derecho en un caso concreto- se observa que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incompatibles al mismo caso concreto. Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae simultáneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista conceptual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles. Un conflicto de este tipo no puede ser identificado sino con ocasión de la aplicación de las normas en cuestión a un caso particular al cual ambas se revelan aplicables. Por ejemplo: una primera norma establece los ciudadanos deben pagar los impuestos ; una segunda norma establece, a su vez, ningún impuesto es debido por los desocupados. Pues bien, las dos clases de supuestos, ciudadanos y desocupados, son del todo independientes desde el punto de vista conceptual: la existencia como también la inexistencia de ciudadanos desocupados es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podría muy bien ser inútil: podemos imaginar una situación de pleno empleo, como también una situación en la que sólo los extranjeros inmigrantes están desocupados. En este sentido, el conflicto entre la dos normas no es necesario : ningún conflicto se presenta hasta que se trata de decidir el caso de un ciudadano ocupado o de un extranjero desocupado. El conflicto no nace sino hasta cuando se trata de decidir el caso de un ciudadano desocupado, ya que un sujeto tal pertenece, al mismo tiempo, a la clase de los ciudadanos y a la clase de los desocupados. Otro ejemplo: una norma establece que el automóvil se debe detener frente al semáforo rojo; otra norma prohíbe detener el automóvil frente a las instalaciones militares. Los dos supuestos (se- 632

3 máforo rojo e instalación militar) no guardan ninguna relación conceptual, y por tanto no entran en conflicto en abstracto. No obstante, el conflicto nace si alguien de facto sitúa un semáforo en los alrededores de una instalación militar. Los conflictos en abstracto dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; los conflictos en concreto dependen, en cambio, de aquello que ocurre en el mundo. De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conflicto pueden sobreponerse totalmente o parcialmente. Se deberá por tanto distinguir entre conflictos totales y conflictos parciales. a) Conflicto total. La sobreposición es total, cuando las dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohíbe y otra permite el divorcio. b) Conflicto parcial. La sobreposición es parcial cuando las dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez, la sobreposición parcial puede ser de dos tipos. b.1) Conflicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regulado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto sub-clase, de la clase de supuesto regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohíbe el aborto, la otra norma permite el aborto terapéutico: todos los abortos terapéuticos están evidentemente comprendidos en la clase de los abortos. b.2) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supuestos se entrecrucen, de modo tal que algunos, y sólo algunos, supuestos regulados por una norma coincidan con algunos, y sólo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado régimen jurídico para los actos ministeriales; la norma N2 establece un régimen jurídico diverso (incompatible) para los reglamentos. Ahora, en teoría, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, más no todos los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teoría, estos son reglamentos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque también existen reglamentos que no son actos ministeriales. El conflicto se presenta sólo cuando se trata de decidir el caso relativo a un reglamento ministerial Interludio: Conflictos normativos e interpretación Según la doctrina tradicional, los conflictos normativos constituyen un problema de interpretación, en el sentido que corresponde a la interpretación, sea reconocer los conflictos, sea resolverlos. A decir verdad, las cosas no son exactamente así. i) En primer lugar, a menudo los conflictos pueden ser evitados o prevenidos, por medio de la interpretación: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión de normas compatibles, de modo que el conflicto simplemente no se presenta. Este es el caso, por ejemplo, de la interpretación que se suele llamar adecuadora. Una ley puede estar de acuerdo como expresión alternativa de la norma A o la norma B; pero supongamos que la norma A contradice la Constitución, mientras la norma B, es conforme a la Constitución. Pues bien, es suficiente interpretar en el sentido de B, descartando el sentido A, para que el conflicto no se presente. ii) En segundo lugar, un conflicto puede también ser creado por medio de la interpretación: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión de normas incompatibles. 633

4 Estudios de Doctrina Constitucional Palestra del Tribunal Constitucional Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente, la norma A o también la norma B; en hipótesis la norma A es incompatible con la Constitución, mientras la norma B es conforme a la Constitución. Evidentemente, es suficiente interpretar en el sentido A, evitando la interpretación adecuadora, para obtener un conflicto entre Ley y Constitución. iii) En tercer lugar, la identificación de un conflicto presupone la interpretación. Ningún conflicto preexiste la interpretación. Por otra parte, un conflicto normativo supone una relación lógica entre significados, no entre textos, los significados (las normas comprendidas como contenido del sentido de los textos normativos) son precisamente el resultado de la interpretación.} iv) En cuarto lugar, puesto que los conflictos son el resultado de la interpretación, la solución de un conflicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretación, sino un problema diverso. En otras palabras, un conflicto no puede ser resuelto por vía de interpretación: y esto por dos razones. De un lado, cuando un conflicto se presenta, la interpretación está ya consumada. De otro lado, la solución de un conflicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas conflictivas, y esto no es un acto de interpretación, sino de producción jurídica ( o si se quiere, de legislación negativa ) En línea de principio, por tanto, se debe distinguir a) las técnicas interpretativas idóneas para producir conflictos, b) las técnicas interpretativas idóneas para evitar los conflictos, y c) las técnicas de solución de conflictos. II. El concepto de principio Se suele decir que todo sistema jurídico incluye dos tipos de normas: reglas y principios. Pero, cómo distinguir entre principio y regla? La distinción depende simple y llanamente de los conceptos empleados: del concepto de regla y de principio. Pues bien, se puede convenir que una regla sea un enunciado condicional que concede una determinada consecuencia jurídica a una clase de hechos: si F, entonces G. La consecuencia jurídica en cuestión puede ser una sanción, la adquisición de un status, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la validez o invalidez de un acto, etc. El concepto de principio es un tanto más complicado. A mi modo de ver, los juristas contemporáneos consideran principio, toda norma que presenta las dos características siguientes Los principios en cuanto normas fundamentales. La primera característica considera la posición de las normas en cuestión en el sistema jurídico, o en un sub sector determinado (un subconjunto de normas, como por ejemplo el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o, incluso, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el derecho de arrendamientos de inmuebles para el uso de habitación, etc) Pues bien, un principio es una norma fundamental, esto es, una norma que: a) En primer lugar, caracteriza el sistema jurídico del cual trata (o de uno de sus sectores), en el sentido que constituye un elemento esencial para la identificación de la fisonomía del sistema; b) En segundo lugar, da fundamento axiológico (otorga justificación ético política) a una pluralidad de otras normas del sistema; c) En tercer lugar, no exige a su vez algún fundamento, alguna justificación ético política, por que es concebida, en la cultura jurídica existente, como una norma evidentemente justa o correcta. 634

5 Algunos ejemplos: en Derecho Constitucional, el principio de la separación de poderes; en Derecho Civil, el principio de la autonomía privada; en Derecho Penal, el principio nullun crimen, nulla poena sine lege ; en el sistema jurídico integral, el principio lex posterior derogat priori o el principio de irretroactividad de las leyes Los principios en cuanto normas indeterminadas. La segunda característica considera, ya no la posición de las normas en el sistema jurídico, sino el contenido mismo de las normas y/o su estructura normativa. Un principio es una norma indeterminada. Bien entendido, toda norma jurídica es indeterminada, open textured, pero aquí se trata de una indeterminación peculiar, que puede asumir dos formas distintas: a) la defectibilidad, (defeasibility), y b) la generalidad. i) Los principios en cuanto normas defectibles. Una norma es indefectible y por tanto una regla en la medida que establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma establece, así como las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Al contrario, una norma es defectible (defeasibility), y por tanto, un principio cuando no establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas la excepciones. Un ejemplo recogido en la Constitución italiana: el principio de igualdad (art. 3, c 1, Cost) prohíbe al legislador discriminar entre los ciudadanos según el sexo, la raza, la lengua, la religión, las opiniones políticas, las condiciones personales o sociales. Pues bien, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional: a) de un lado, una ley puede ser igualmente inconstitucional al distinguir entre ciudadanos según otro criterio, no comprendido en la lista de criterios de discriminación expresamente establecidos por la Constitución, por ejemplo, según la edad (hecho condicionante implícito), ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales; b) de otro lado, una ley puede ser también conforme a la Constitución al distinguir entre ciudadanos según uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, el sexo o la lengua (excepciones implícitas), ya que el legislador debe distinguir entre casos sustancialmente diferentes. ii) Los principios en cuanto normas genéricas. Una norma precisa y por tanto una regla es una norma inmediatamente susceptible de aplicación a casos concretos que puede ser utilizada como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional ( si F, entonces G, y F, por tanto G ). Una norma genérica y por tanto un principio es en cambio una norma que: a) por un lado, exige la formulación de otra norma que la concretiza, permitiendo su actuación o ejecución sin la cual no sería apta para resolver casos concretos; y b) por otro lado, puede ser actuada, en seguida, o concretizada en muchos modos diversos y alternativos. Por ejemplo: una norma constitucional establece que el Jefe del Estado sea un cargo electivo. Pues bien: en primer lugar, una norma tal no es aplicable en ausencia de otra norma que determine la modalidad de elección del Jefe del Estado; pero, en segundo lugar, las modalidades de elección del Jefe de Estado pueden ser las más variadas (sin que el principio sea violado). Tomemos ahora una norma constitucional que confiere un derecho social, como el derecho al trabajo o el derecho a la salud. Se trata de una norma programática o teleológica, que recomienda al legislador la persecución de un cierto fin. Pues bien una norma tal exige otra norma (legislativa y/o reglamentaria) que de certeza al derecho conferido, pero evidentemente el derecho en cuestión puede ser concretizado de muchas maneras diversas. III. Los conflictos entre principios constitucionales Los conflictos entre principios constitucionales también a causa de la pluralidad de valores 635

6 Estudios de Doctrina Constitucional Palestra del Tribunal Constitucional incorporados en todas las constituciones contemporáneas son muy frecuentes. Un ejemplo clásico, común a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de expresión y algunos derechos de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc). Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga en los servicios públicos y los derechos fundamentales de los usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún (otro) principio constitucional. En la constitución italiana, por lo demás, se encuentran algunos conflictos emblemáticos, como por ejemplo: el conflicto entre el principio de igualdad (en sentido formal ), que excluye toda forma de discriminación, y el principio de igualdad considerado en sentido sustancial, que admite la discriminación positiva (positive actions) a fin de eliminar las desigualdades sociales; o el conflicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciudadanos, y el principio de la autonomía legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un tratamiento diferencial de los ciudadanos en las diversas regiones. Por lo demás, según algunos autores, todo principio está, por definición y, por consiguiente, necesariamente, en conflicto con otros principios: en resumen, el estar en conflicto con otros principios, es un rasgo definitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un primer principio P1 existirá siempre al menos un segundo principio P2 que será igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1. Por tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres: a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento. b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posición en la jerarquía de las fuentes del Derecho. c) En tercer lugar, se trata de un conflicto en concreto. d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral. Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio lex posterior, porque los dos principios son coetáneos. No se puede emplear el criterio lex superior, porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes. No se puede utilizar el criterio lex specialis, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan La ponderación Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar ponderación o balance. La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto. i) Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo, como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica: el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2. Instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conflicto un peso, una importancia ético-política mayor respecto al otro. 636

7 Por consiguiente, el principio que tiene mayor valor prevalece sobre el otro: éste es aplicado, mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solución de los conflictos lex posterior y lex superior no tienen ningún rol en esta representación. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste queda en vida, en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias. La ponderación, por tanto, no es una conciliación. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado. ii) Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida y que a menudo es revertida- en un caso concreto diverso. El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el valor de los dos principios en abstracto, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente. Tampoco aplica como también podría- el criterio lex especialis, decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la justicia de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto. El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra controversia futura. Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especificaciones) y acantonado el principio considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohibía el trabajo nocturno de las mujeres (Corte cost. 210/1986), como también de una ley que establecía cuotas femeninas en el sistema electoral (Corte cost. 422/1995). En otras ocasiones, ha aplicado el principio de igualdad sustancial y acantonado el principio de igualdad formal, reconociendo la legitimidad constitucional de una ley que establecía algunas acciones positivas a favor de las mujeres empresarias (Corte cost. 109/1993), como también de una ley que garantizaba un tratamiento a favor de los trabajadores en el conflicto con los empresarios en el proceso laboral (Corte cost. 13/1977). Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de valores comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver. 637

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