I. LA TITULIZACIÓN CREDITICIA. NOCIÓN Y AGENTES PARTICIPANTES.

Transcripción

1 SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL - TEMA 12 LA TITULIZACIÓN CREDITICIA. NOCIÓN Y AGENTES PARTICIPANTES. LOS FONDOS DE TITULIZACIÓN HIPOTECARIA. LA SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN. LOS BONOS DE TITULIZACIÓN. LA TITULIZACIÓN DE CRÉDITOS NO HIPOTECARIOS. I. LA TITULIZACIÓN CREDITICIA. NOCIÓN Y AGENTES PARTICIPANTES NOCIÓN AGENTES PARTICIPANTES MARCO LEGAL RIESGOS DE LA TITULIZACIÓN Y MEJORA CREDITICIA Riesgos asociados Mecanismos de mejora crediticia MODALIDADES DE TITULACIÓN. II. TITULIZACIÓN HIPOTECARIA. III. LA SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN SOLICITUD, AUTORIZACIÓN Y REGISTRO REQUISITOS PARA EJERCER LA ACTIVIDAD RENUNCIA. IV. LOS BONOS DE TITULIZACIÓN. V. LA TITULIZACIÓN DE CRÉDITOS NO HIPOTECARIOS PLANTEAMIENTO RÉGIMEN JURÍDICO. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 1

2

3 I. LA TITULIZACIÓN CREDITICIA. NOCIÓN Y AGENTES PARTICIPANTES NOCIÓN. En Derecho español, la actividad de las entidades de crédito se ha definido tradicionalmente como la consistente en la captación de fondos reembolsables del público y su cesión a terceros por cuenta propia. Las entidades de crédito responden entonces frente a sus acreedores por los fondos captados, mientras soportan el riesgo de impago de sus propios deudores. Además, las normas contables aplicables a las entidades de crédito en España han venido imponiendo fuertes restricciones con el fin de garantizar que la responsabilidad derivada de la captación de fondos del público quedase cubierta suficientemente, lo que en ocasiones ha supuesto una merma significativa de la rentabilidad derivada de estos mecanismos de financiación. Por otra parte, la obtención de recursos financieros se vio dificultada para las entidades de crédito obligadas a cumplir el ratio Cooke definido en el acuerdo de capital de Basilea, y muchas de ellas se propusieron buscar fórmulas alternativas de financiación. En el lado opuesto del sistema tradicional típico de la banca continental, las entidades de crédito de los sistemas anglosajones han evolucionado rápidamente hacia sistemas avanzados de gestión del riesgo de crédito; determinados tramos de carteras de crédito se cedían a entidades vehículos especiales, que a cambio serían gestionadas por la entidad de crédito de origen. Éstas, por tanto, correrían sólo con el riesgo propio de la administración, de modo que el riesgo inversor quedaba en el cliente. Además, la reducción de tamaño de las carteras de crédito permitían una menor utilización de los fondos propios. En efecto, este proceso de desintermediación permitía a las entidades de crédito mantener su cuota de mercado sin asumir la totalidad del riesgo derivado de las pérdidas potenciales. En España, estas nuevas estructuras bancarias se importaron por dos vías diferentes: a) Mediante las disposiciones especiales relativas a la cesión y venta de créditos (que se someten a normas específicas en cuanto a la responsabilidad de la entidad cedente); y b) Mediante la regulación relativa a la titulización de activos. La titulización puede definirse en términos amplios como un mecanismo para la transformación de los activos tradicionales reflejados en el balance de una entidad en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios. Estos valores facilitan el acceso a financiación para su emisor, o más bien el generador, mediante el especial vehículo conocido como fondo de titulización. A cambio, los flujos de caja cedidos al fondo se mantienen ajenos a los procedimientos concursales debido a la naturaleza aislada del fondo mismo. El proceso completo de titulización, entonces, atravesará las siguientes etapas: Determinadas operaciones dan lugar a ciertos derechos de crédito (préstamos, créditos comerciales y otros activos financieros); Estos activos se agrupan y se ceden conjuntamente a un vehículo, estableciéndose un fondo como patrimonio separado; Se conciertan las operaciones necesarias para la mejora de la calificación crediticia o rating (mejora crediticia, garantías u otras ayudas financieras que puedan mejorar la liquidez); Se produce la emisión de valores negociables con cargo al fondo; El fondo se gestiona y realiza operaciones a lo largo de la vida de los valores; Finalmente se amortizan los valores emitidos y se liquida el fondo. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 1

4 1.2. AGENTES PARTICIPANTES. Según lo expuesto, y resumidamente podemos decir que, las partes intervinientes serán, entonces, el generador (la sociedad o entidad financiera que cede los créditos y constituye el fondo), el vehículo y su entidad gestora (dado que el fondo carece de personalidad jurídica) y los tenedores de los valores emitidos, quedando todos ellos sujetos a supervisión por la CNMV. Detalladamente, los agentes participantes serán: 1. Entidad originaria/administradora. Es la entidad propietaria de los activos. Los venderá al Fondo de Titulización reservándose generalmente la administración de los mismos. 2. Entidad vehículo. Es la encargada de realizar la agrupación de los activos y su posterior transformación para dotarles de características financieras que hagan posible su negociación en el mercado. En España tiene la forma jurídica de Fondo de Titulización. 3. Entidad gestora. Realiza las funciones de gestión y administración de la entidad vehículo y ostenta su representación legal. 4. Inversores finales. Compradores de los títulos. 5. Otras entidades. Las que proporcionan los mecanismos de calidad crediticia MARCO LEGAL. La titulización dentro de balance se reguló por vez primera en la Ley 2/1981, de 25 marzo, del Mercado Hipotecario, que permitía a las entidades de crédito emitir bonos y cédulas hipotecarias garantizados con créditos hipotecarios, bajo determinadas condiciones. El riesgo de impago no se transfería a ningún vehículo, y además los activos titulizados y los valores emitidos quedaban reflejados en el balance. La titulización fuera de balance apareció por primera vez en 1992, al regularse los fondos de titulización hipotecaria. Este marco se amplió posteriormente permitiendo la titulización de activos respecto de los créditos surgidos de la actividad de las PYMEs, así como de aquellos créditos recogidos en el balance de las compañías eléctricas derivados de la moratoria nuclear. La Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994, de 14 abril, por la que se incorporó al Derecho español la Segunda Directiva Bancaria, extendía el régimen jurídico de la titulización hipotecaria a otros créditos sin garantía hipotecaria, procurando ampliar las fuentes de financiación a disposición de los agentes económicos. Esta disposición fue posteriormente desarrollada mediante R.D. 926/1998, de 14 mayo, sobre Fondos de Titulización de Activos y Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización. Por otra parte, el art. 53 Ley 49/1998, de 30 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1999 permitió al Ministro de Economía y Hacienda conceder avales en garantía de los valores emitidos por fondos de titulización de activos, con el fin de ayudar a la promoción de actividades económicas. Finalmente, el art. 18 LMRSF, estableció un marco más amplio para la titulización de ciertos créditos hipotecarios. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 2

5 1.4. RIESGOS DE LA TITULIZACIÓN Y MEJORA CREDITICIA Riesgos asociados. El proceso de titulización implica la trasmisión íntegra de los riesgos asociados a los activos titulizados hacia el Fondo de Titulización: riesgo de crédito, interés,.. y que pueden resumirse así: A) Riesgos procedentes de la cartera de activos, que son los siguientes: Riesgo de impago o insolvencia, por parte de los deudores de los activos (principal e intereses). Riesgo de mora o retraso en los pagos. Riesgo de cancelación anticipada. Especialmente importante en la titulización hipotecaria es el riesgo más específico de estos activos y el que resulta más difícil de valorar y cuantificar. B) Riesgos causados por la trasformación financiera de los flujos, que son: Riesgo de base o desajuste entre plazos y vencimientos entre activos y pasivos. Dado que los títulos se nutren íntegramente de los activos titulizados deberá existir un adecuado diseño para evitar desajustes entre flujos, que podrán ser mayores en el supuesto que el riesgo de interés incida de manera adicional. Sería el caso por ejemplo de que los activos titulizados fuesen préstamos a tipo fijo y los nuevos a tipo variable. Riesgo de moneda. Cuando se emite en distintas monedas y en consecuencia incide el riesgo de cambio. Riesgo de reinversión transitoria de los flujos intermedios. En el caso que se reinviertan los ingresos de los activos titulizados para ajustar plazos estarán sometidos al riesgo de interés. C) Riesgos causados por las instituciones que participan en el proceso. Como incumplimiento de la entidad gestora, fallos en las operaciones de cobertura, etc. D) Riesgos que conllevan los nuevos títulos. Al margen de los riesgos que se han citado y que corresponden exclusivamente a un proceso de titulización, los títulos emitidos tienen los riesgos habituales de cualquier valor de renta fija como el riesgo de interés, o de crédito. Sin embargo cabe señalar que en estas emisiones no todos los títulos cuentan con las mismas garantías y en consecuencia el nivel de riesgo puede ser diferente Mecanismos de mejora crediticia. Los riesgos que inciden en estas emisiones son importantes, tanto los propios de los de cualquier título de renta fija como los específicos. Para minorarlos se suelen introducir mecanismos de mejora crediticia que en última instancia repercuten estos riesgos en otros agentes. Son de dos tipos, internos y externos. A) Internos a la propia emisión. Sobrecobertura. Consiste en la creación de un colchón de seguridad entre los flujos que perciben y los que se revierten a los inversores. Emisión principal/subordinada. Se divide la emisión en varias clases o tramos en la que el riesgo se soporta de forma diferente. En la forma más sencilla se emiten dos series (la principal y la subordinada) con diferente exposición al riesgo. Fondo de reserva. Para ofrecer una primera cobertura de fallidos. Puede dotarse con cargo a un préstamo subordinado o bien por diferencias entre las cantidades procedentes de los activos y las recibidas por los tenedores de los títulos. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 3

6 B) Externas. Son las garantías que a cambio de un precio (primas de seguro, comisiones, etc.) proporcionan otros agentes externos al proceso, tales como compañías de seguros (seguros en el origen; seguros de titulización y garantías de un seguro financiero); entidades crediticias (carta de crédito; préstamo o crédito subordinado; contrato de reinversión a tipo garantizado y operaciones con derivados) y los ofrecidos par agencias estatales MODALIDADES DE TITULACIÓN. Son las siguientes: 1. Fondos de titulización hipotecaria. La titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 19/1992, en la que se determina que la entidad vehículo tiene la forma de Fondo de Titulización Hipotecaria (FTH). So fondos cerrados. 2. Fondos de titulización de activos. Inicialmente regulados por el R.D. 926/1998, son análogos a los anteriores aunque pueden captar derechos de créditos que figuren en las entidades como derechos futuros. No quedan limitados a los préstamos hipotecarios. Los Fondos pueden ser abiertos. En consecuencia pueden incorporarse nuevos activos y emitirse con cargo a ellos nuevos bonos. Pueden figurar en el pasivo del Fondo préstamos concedidos por entidades de crédito y aportaciones institucionales. Ambos tipos de fondos podrán ser titulares de cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieran agrupado en su activo, por resolución judicial o extrajudicial derivada de un procedimiento iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; permitiéndose que los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos puedan inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre de los mismos (D.A. 5ª Ley 3/94; párrafo 2º añadido por R.D. Ley 6/2010). II. TITULIZACIÓN HIPOTECARIA. Los créditos hipotecarios cuentan con la especial garantía de la hipoteca inmobiliaria, que asegura y responde del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario. Además, los créditos hipotecarios se conceden generalmente sobre la base de un ratio de cobertura de alrededor del 80%, lo que supone que el acreedor conserva cierto margen de seguridad para el caso de que descendiera el valor de los inmuebles. El acreedor, generalmente una institución financiera, está facultado para emitir bonos, cédulas o participaciones hipotecarias, que estarán garantizadas con la cartera de créditos hipotecarios. Según la Ley del Mercado Hipotecario, estos créditos hipotecarios deberán, no obstante, reunir los siguientes caracteres: Los créditos deben quedar garantizados por medio de hipoteca de primer rango que grave la totalidad del inmueble; SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 4

7 El préstamo no puede exceder del 70% del valor de tasación del bien hipotecado. Excepcionalmente, podrá alcanzar el 80% en la financiación de la construcción, reparación o adquisición de inmuebles de uso residencial; Los inmuebles hipotecados deberán someterse a tasación previa por una entidad autorizada. El titular de los valores no corre con los riesgos derivados de impago. De hecho, la institución financiera mostrará la cartera de créditos y los valores emitidos en sus estados financieros. Las participaciones hipotecarias pueden, no obstante, ser suscritas por un Fondo de Titulización Hipotecaria (FTH), que actúe a través de su Sociedad Gestora. Contra esos activos, el FTH podrá emitir bonos de titulización hipotecaria, con las mismas características que cualquier otra clase de bonos (es decir, incluyendo el devengo de interés y amortización). Los FTH por tanto, transforman las carteras de las instituciones financieras en valores homogéneos, susceptibles de negociación en mercados secundarios. Este proceso de titulización de activos con garantía hipotecaria fuera de balance se somete a las especiales disposiciones de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. El art. 5 de la ley define los FTH como patrimonios separados, sin personalidad jurídica, cuyo objeto es la inversión en participaciones hipotecarias, y que pueden emitir bonos de titulización hipotecaria en la cuantía y bajo las condiciones financieras que permitan que el valor neto del fondo sea nulo. Los activos del FTH son las participaciones hipotecarias, es decir, los valores nominativos emitidos por los acreedores pertinentes mediante los cuales se considera a sus titulares como partícipes del crédito hipotecario afectado, total o parcialmente. Los pasivos incluirán los bonos de titulización de activos emitidos con cargo al fondo. Los flujos de caja derivados de principal e interés correspondientes a todos los valores emitidos con cargo al fondo deben corresponderse necesariamente con los generados por la totalidad de las participaciones agrupadas en el fondo, sin más diferencias o desajustes temporales que los derivados de los costes de administración y honorarios por la gestión del fondo, primas de seguros y otros gastos similares. La constitución del fondo requiere verificación y registro previos en la CNMV. El fondo se constituye mediante escritura pública, que habrá de describir la cartera de participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo, así como las características y condiciones financieras de los valores a emitir con cargo al mismo. La escritura describirá igualmente cualesquiera otras normas relativas a las operaciones del fondo. Los bonos de titulización hipotecaria se someten habitualmente a procesos de evaluación del riesgo por entidades autorizadas de calificación o rating, y deben cotizar en un mercado secundario español. Dado que los FTH son cerrados, no podrán realizarse nuevas emisiones de bonos de titulización hipotecaria, ni agrupaciones adicionales de participaciones hipotecarias, después de la constitución del fondo. Sin embargo, sí podrán concertarse operaciones de mejora del rango crediticio por cuenta del fondo. El fondo se liquidará una vez amortizada la totalidad de las participaciones hipotecarias agrupadas en él; aunque se prevé que en la escritura de emisión se contemple la liquidación anticipada del fondo cuando el importe de las participaciones pendientes de amortización sea inferior al 10% del importe inicial, siempre que en la escritura se determine el destino de los activos remanentes del fondo y también en caso de concurso de la sociedad gestora, cuando no se encuentre a otra que la sustituya en el plazo de 4 meses. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 5

8 Finalmente, debe destacarse que conforme a la LMRSF, las participaciones hipotecarias que se agrupen en fondos de titulización de activos podrán corresponder ahora a créditos hipotecarios que no reúnan alguno de los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario, ya señalados. En estos casos, las participaciones hipotecarias se denominarán certificados de transmisión hipotecaria. III. LA SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN. Reguladas en el art. 6 Ley 19/92 y en los arts. 12 a 20 R.D. 926/98, tienen por objeto exclusivo la constitución, administración y representación legal tanto de los fondos de titulización de activos como de los fondos de titulización hipotecaria y para ello, están obligadas a: a) Valorar los riesgos del activo con diligencia y rigor. b) Redactar el folleto con transparencia y claridad. c) Evitar situaciones que supongan conflictos de intereses y dar prioridad a los tenedores de los valores y financiadores. d) Cumplir con todas las obligaciones de información que se contienen en la legislación sobre Mercado de Valores, y disponer de documentación detallada sobre todas las operaciones realizadas. e) Cumplir con las normas de conducta previstas en la legislación sobre Mercados de Valores; etc. La sociedad gestora será responsable frente a los tenedores de los valores y restantes acreedores por todos los perjuicios que les cause el incumplimiento de sus obligaciones SOLICITUD, AUTORIZACIÓN Y REGISTRO. Corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, autorizar y denegar, mediante resolución motivada, la creación de las sociedades gestoras de fondos de titulización. La Comisión Nacional del Mercado de Valores informará negativamente dicha autorización si estima insuficientes la organización administrativa y contable de la entidad, sus medios humanos y técnicos o sus procedimientos de control interno. La solicitud de autorización se dirigirá a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, quien podrá exigir a los promotores cuantos datos, informes o antecedentes adicionales se consideren necesarios para verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos. La solicitud deberá ser resuelta, dentro de los tres meses siguientes a su recepción en los registros del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo entenderse desestimada en caso de silencio. Obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, deberán, antes de iniciar sus actividades, quedar inscritas en el Registro Especial abierto al efecto por la CNMV. Dicha inscripción deberá producirse en el plazo de seis meses a partir de la concesión de la autorización. Transcurrido el citado plazo sin producirse la inscripción en el Registro Especial, la autorización quedará sin efecto REQUISITOS PARA EJERCER LA ACTIVIDAD. Serán requisitos necesarios para obtener y conservar la autorización: a) Revestir la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea con duración indefinida. b) Tener un capital social mínimo del equivalente en euros de 150 millones de pesetas ( ,16 euros) totalmente desembolsado en efectivo, representado por acciones nominativas. Asimismo, se podrán fijar exigencias de recursos propios u otras garantías con el fin de reforzar la solvencia de la entidad, atendiendo especialmente al patrimonio gestionado y a los riesgos derivados de la actividad. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 6

9 c) Que los accionistas titulares de participaciones significativas sean idóneos. d) Contar con un Consejo de Administración formado por al menos 5 miembros, de reconocida honorabilidad comercial y profesional y en su mayoría con conocimientos y experiencia adecuados. e) Contar con una buena organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control internos adecuados y contar con los medios suficientes para llevar a cabo sus actividades. f) Incluir en su denominación social la expresión Sociedad Gestora de Fondos de Titulización o su abreviatura SGFT, que quedan reservadas a estas entidades RENUNCIA. La sociedad gestora podrá renunciar a su función de administración y representación legal de todos o parte de los fondos que gestione cuando así lo estime pertinente, solicitando su sustitución, mediante escrito dirigido a la CNMV, en el que hará constar la designación de la sociedad gestora sustituta. A tal escrito se acompañará el de la nueva sociedad gestora, en el que ésta se declare dispuesta a aceptar tal función e interese la correspondiente autorización. La autorización de la sustitución estará condicionada al cumplimiento de los requisitos siguientes: a) La entrega a la nueva sociedad gestora de los registros contables e informáticos por la sociedad gestora sustituida. b) En su caso, la calificación otorgada a los valores no deberá disminuir como consecuencia de la sustitución propuesta. En ningún caso podrá la sociedad gestora renunciar al ejercicio de sus funciones mientras no se hayan cumplido todos los requisitos y trámites para que su sustituta pueda asumir sus funciones. IV. LOS BONOS DE TITULIZACIÓN. Como se ha expuesto, el pasivo del fondo de titulización hipotecaria está constituido por los valores emitidos con cargo al FTH. La Ley 19/1992 no previó una denominación específica para estos valores. La práctica ha impuesto la denominación de Bonos de Titulización. Hemos de destacar, no obstante, que el R.D. 926/1998 flexibiliza la composición del pasivo de los FTH al permitir la coexistencia de los valores de renta fija, o sea los bonos de titulización y la financiación vía préstamos. En cuanto a su régimen jurídico, previsto en el art. 5 Ley 19/1992, podemos destacar lo siguiente: 1. Los bonos de titulización se consideran títulos de renta fija. 2. Deben estar representados por anotaciones en cuenta. A tal efecto la escritura pública exigida por el art. 6 Ley 24/88 para la representación de valores mediante anotación en cuenta será la escritura pública de constitución del fondo. 3. No es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil. 4. No quedan sujetos a las normas que regulan la emisión de obligaciones por entidades distintas de las Sociedades Anónimas. 5. Las sociedades gestoras deberán solicitar la admisión a negociación de los valores en un mercado secundario oficial, con las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente. 6. Se da un amplio margen de libertad en la configuración de los bonos, permitiéndose que existan: una o varias series; distintos plazos de amortización y emisiones a interés fijo o variable. En cuanto a los bonos emitidos por los Fondos de Titulización de Activos, el art. 2 R.D. 926/1998 sólo establece que el pasivo de estos fondos deberá reunir los siguientes requisitos: a) Los valores emitidos deberán ser objeto de negociación en un mercado secundario organizado, salvo que se dirijan exclusivamente a inversores institucionales. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 7

10 b) El riesgo financiero de los valores emitidos con cargo a cada fondo deberá ser objeto de evaluación por una entidad calificadora reconocida al efecto por la CNMV. La calificación otorgada a los valores deberá figurar de forma destacada en el folleto de emisión y en toda la publicidad del fondo. En cuanto a la valoración de los bonos de titulización con carácter general podemos decir que el valor de un título de renta fija se determina actualizando los flujos de caja pendientes al tipo de interés de mercado; en términos generales, en los activos de renta fija se conoce estos flujos por lo que a partir del tipo de interés la obtención del valor de mercado no presenta dificultad alguna. Esto no sucede en los bonos de titulización ya que los flujos futuros no se conocen en términos de certeza a consecuencia de la cancelación anticipada de los préstamos hipotecarios (también en otros préstamos) que se transmite de manera directa a los títulos emitidos. En consecuencia, el prepago constituye uno de los elementos más determinante de estos activos y ocasiona importantes dificultades a la hora de determinar el valor de los bonos. De ahí que sea necesario estimar una función de cancelación anticipada que condicionará los flujos de los activos titulizados. Los factores que determinan la conducta de cancelación anticipada son principalmente dos; por un lado, la posibilidad de sustituir el préstamo en condiciones financieras ventajosas, o de otro, por motivos de índole estrictamente personal. La primera se asienta en las variaciones de los tipos de interés, mientras que la segunda es en principio independiente de los mismos. Son las conductas inducidas o no por los tipos de interés (también llamadas racional e irracional respectivamente). V. LA TITULIZACIÓN DE CRÉDITOS NO HIPOTECARIOS PLANTEAMIENTO. La D.A. 5ª Ley 3/94 estableció la posibilidad de que el Gobierno extendiera el régimen previsto para la titulización hipotecaria en los arts. 5 y 6 Ley 19/92, con las debidas adaptaciones, a la titulización de otros préstamos y derechos de crédito, incluidos los derivados de operaciones de leasing y los relacionados con las actividades de la PYMES. En virtud de la D.A. 5ª Ley 3/94 se dictó el R.D. 926/98 que establece una regulación genérica de los fondos de titulización de activos distintos de las participaciones hipotecarias, siendo la Ley 19/92 aplicable supletoriamente (art. 7.2 R.D. 926/98) RÉGIMEN JURÍDICO. Según los arts. 5 y 6 R.D. 926/98, la constitución requiere el otorgamiento de escritura pública, la cual deberá contener, la cual deberá contener: 1. La identificación de los activos que se integren en el fondo; 2. La definición de las características de los valores que se vayan a emitir; 3. Se establecerán las reglas de funcionamiento a que haya de ajustarse el fondo. No es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil. En cuanto al activo de los fondos, el art. 2 del R.D. establece que podrán incorporarse al fondo activos de naturaleza homogénea que pertenezcan a alguna de las siguientes categorías: 1. Derechos de crédito que figuren en el activo de la cedente; SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 8

11 2. Derechos de crédito futuros que constituyendo ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, su transmisión se formalice contractualmente, probando, de forma inequívoca, la cesión de la titularidad. Dados los riesgos que comporta, el Real Decreto sólo contempla un tipo de derecho concreto en esta última categoría, el derecho del concesionario del cobro del peaje de autopistas, y remite a una Orden del Ministerio de Economía y Hacienda la determinación de otro tipo de derechos y las condiciones para su cesión a un fondo de titulización de activos, lo que se realizó por la Orden de 10 de Noviembre de 2005 y entre los cuales se señalan: derecho del arrendador al cobro de las rentas; frutos o productos derivados de la explotación de una obra, marca, nombre comercial, diseño industrial, patente, etc. Por otro lado, la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, mantuvo en la disposición adicional séptima lo establecido en la anterior Ley 40/94 relativo a que los titulares de los proyectos de construcción de las centrales nucleares paralizadas definitivamente percibiesen una compensación por las inversiones realizadas en los mismos y el coste de su financiación, mediante un porcentaje de las tarifas que cada año apruebe el Gobierno, en un máximo de 25 años; tales titulares pueden ceder a terceros el derecho a la compensación, en particular a los denominados Fondos de Titulización de activos resultantes de la moratoria nuclear ; además en su D.A. 21ª regula la financiación del déficit tarifario del sector eléctrico previendo la cesión de los correspondientes derecho de cobro a un fondo de titulización denominado Fondo de Titulización del déficit del sistema eléctrico regulado por el R.D. 437/2010. En cuanto al pasivo del fondo puede estar constituido por valores de renta fija y por préstamos concedidos por entidades de crédito. La financiación con valores debe ser superior al 50% y debe reunir los requisitos ya señalados anteriormete. El Real Decreto distingue dos tipos de fondos (arts. 3 y 4): 1. Los cerrados, que son aquellos en que a partir de la fecha de su constitución no se podrá modificar ni su activo ni su pasivo; y 2. Los abiertos, que son aquellos cuyo activo, pasivo o ambos pueden modificarse después de la constitución. El art. 11 R.D., regula las causas de extinción del fondo que son, entre otras: 1. La sustitución forzosa de la entidad gestora prevista en el art La amortización íntegra del activo de un fondo cerrado. 3. Se produzca un impago indicativo de un desequilibrio grave y permanente. 4. Cualquier otra que se prevea en la escritura de constitución. Las cesiones de créditos a un fondo de titulización de activos deberán, igualmente, cumplir los siguientes requisitos: 1. De carácter subjetivo: 1º. Tanto el cedente como, en su caso, el emisor de los valores creados para su incorporación al fondo, deberán disponer en el momento de la constitución, con carácter general de, al menos, cuentas auditadas de los tres últimos ejercicios, con opinión favorable en el último. Dicho requisito podrá exonerarse por la CNMV cuando la entidad cedente sea de reciente constitución. 2º. Sin perjuicio del cumplimiento por parte del cedente de la obligación general de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, aquél deberá depositar sus cuentas anuales en la CNMV al objeto de dar publicidad a las mismas. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 9

12 Estos dos requisitos podrán exonerarse cuando el garante o deudor de los activos objeto de cesión sea el Estado, una Comunidad Autónoma o un organismo internacional de los que España sea miembro. 3º. El cedente deberá informar en todas las memorias anuales acerca de las operaciones de cesión de derechos de crédito futuros que afectan a los ejercicios respectivos, incluyendo todo tipo de operaciones que aseguren el buen fin del proceso de cesión. 2. De carácter objetivo: Para los casos de derechos de crédito que figuren en el activo del cedente se exigirá: 1º. Que la cesión de los activos sea plena e incondicional y por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento. 2º. Que el cedente no conceda ninguna garantía al cesionario ni asegure el buen fin de la operación. En cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario. 3. De carácter formal: 1º. Las cesiones se formalizarán en documento contractual que acredite el negocio. 2º. En toda nueva incorporación de activos a los fondos de titulización de activos, la sociedad gestora entregará a la CNMV, para su verificación, un documento suscrito también por la entidad cedente, que contenga: Detalle de los activos a incorporar y de sus características, con el mismo grado de concreción con el que se relacionaron los activos agrupados en la escritura pública de constitución del fondo. Declaración de la sociedad gestora de que los nuevos activos cumplen los requisitos establecidos en la escritura pública de constitución. SISTEMA FINANCIERO TEMA 12 Pág. 10